Апелляционное определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 14 сентября 2017 г. по делу N 22-4876/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Капориной Е.Е.,

судей Кондратенко Д.Н. и Трубицына Ю.В.,

при секретаре судебного заседания ФИО6,

с участием: прокурора Степаненко О.Н., потерпевшего Мешкова С.А.,

осужденных: Глущенко А.В., Бархударяна А.А., принимавших посредством видеоконференц-связи, защиты в лице адвоката Ивлева М.И.,

защитника, допущенного судом наряду с адвокатом Томиловой Е.П. в интересах Бархударяна А.А.,

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнениям к апелляционной жалобе адвоката Григорян А.А. и защитника Томиловой Е.П. в интересах осужденного Бархударяна А.А., апелляционной жалобе осужденного Бархударяна А.А., апелляционной жалобе адвоката Ивлева М.И. в интересах осужденного Глущенко А.В. на приговор Шпаковского районного суда от 02.09.2016, которым:

Бархударян ФИО21, 21.05.1989 года рождения, уроженец "адрес", ранее не судимый,

осужден:

- по п.п. "а", "б" ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 03.07.2016 года N 324-ФЗ) к 7 годам 6 месяцам лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти в правоохранительных органах на срок 2 года, с отбыванием основного наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Глущенко ФИО22, 07.01.1980 года рождения, уроженец "адрес", ранее не судимый,

осужден:

- по п.п. "а", "б" ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 03.07.2016 года N 324-ФЗ) к 7 годам 6 месяцам лишения свободы, с лишением права снимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти в правоохранительных органах на срок 2 года, с отбыванием основного наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Капориной Е.Е. об обстоятельствах дела, доводах апелляционных жалоб, дополнений к апелляционным жалобам, выступления: адвоката Ивлева М.И., защитника наряду с адвокатом Томиловой Е.П. в интересах осужденного Бархударяна А.А., осужденных Бархударяна А.А., Глущенко А.В., поддержавших доводы жалоб; прокурора Степаненко О.Н. и потерпевшего Мешкова С.А., об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

установила:

Судом первой инстанции Бархударян А.А. и Глущенко А.В. признаны виновными в том, что совершили получение должностным лицом через посредника (лица, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство) взятки в виде денег, в значительном размере, за совершение незаконного бездействия в пользу взяткодателя, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с вымогательством взятки при следующих обстоятельствах.

Преступление совершено в период с ДД.ММ.ГГГГг. в "адрес", где осужденные получили, через лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, от ФИО8 взятку в виде денег в сумме "данные изъяты" руб.

Апелляционным приговором судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 22 декабря 2016 г. приговор Шпаковского районного суда Ставропольского края от 2 сентября 2016 г., отменен. Бархударян и Глущенко признаны виновными в совершении мошенничества, то есть хищения имущества Мешкова путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину, с использованием своего служебного положения.

Постановлением суда кассационной инстанции апелляционный приговор судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 22 декабря 2016 г. отменен.

Уголовное дело передано в судебную коллегию по уголовным делам "адрес"вого суда на новое апелляционное рассмотрение в ином составе.

Избрана в отношении Бархударяна и Глущенко мера пресечения в виде заключения под стражу сроком на 1 месяц, то есть до 31 августа 2017 г.

В апелляционной жалобе и дополнениях к апелляционной жалобе адвокат Григорян А.А. и защитник Томилова Е.П. в интересах осужденного Бархударяна А.А. считают приговор суда незаконным, а выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. В обоснование своей позиции приводят следующие доводы:

в основу приговора суд положил недопустимые доказательства; собранными по делу доказательствами, вина Бархударяна в инкриминируемом ему деяния не доказана; уголовное дело в отношении Бархударяна было возбуждено с нарушением требований ч.1 ст.144 УПК РФ, поскольку ходатайства следователя Татаровой о продлении срока проверки сообщения о преступлении от 12.02.2015 и от 19.02.2015 сфальсифицированы;

доводы защиты, направленные на проверку постановлений о продлении срока следствия, в частности: о назначении технической экспертизы для определения давности изготовления указанных документов, об истребовании для обозрения в суде номенклатурного дела, в котором хранились указанные документы, были судом необоснованно отклонены;

потерпевший ФИО23 и свидетель ФИО24 заинтересованы в исходе дела, а свидетель является еще и наркозависимым, неоднократно судимым, в связи с чем, их показания являются недостоверными, поскольку они оговаривают Бархударяна;

суд не устранил противоречий в показаниях потерпевшего и свидетелей ФИО25 из

приговора не усматривается, за какое действие или бездействие Бархударян и Глушенко получили взятку от ФИО26, поскольку в отношении ФИО27 отсутствовали какие-либо материалы, свидетельствующие о его причастности к незаконному обороту наркотических средств;

аудиозаписи проводимых ОРМ и сами результаты ОРМ являются недопустимыми доказательствами, поскольку постановление о проведении ОРМ является незаконным, в материалах уголовного дела отсутствуют какие-либо доказательства, подтверждающие факт обращения ФИО28 в правоохранительные органы до 24.11.2014;

отсутствуют сведения о наличии у правоохранительных органов оперативной информации, являвшейся основанием проведения указанных мероприятий; не установлено когда, при каких обстоятельствах, у кого было установлено и изъято видеозаписывающее устройство на ФИО29 когда, кем и при каких обстоятельствах, на каком оборудовании была сделана копия записи с видеозаписывающего устройства, когда и кем был опечатан данный диск; отсутствует судебное решение о проведении ПТП;

согласно должностной инструкции, в обязанности Бархударяна входило выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений в сфере легального оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, установление лиц их подготавливающих, совершающих или совершивших; привлечение лиц к уголовной или административной ответственности в круг его обязанностей не входило;

судом не установлено, когда и где была передана ФИО30 сумма взятки в размере "данные изъяты" Глущенко, а также не установлено, какую часть взятки каждый из подсудимых получил от ФИО31 и какие действия каждый из них должен был совершить в пользу ФИО32; предварительный сговор, направленный на вымогательство взятки не доказан;

судом был нарушен принцип состязательности сторон, уголовное дело рассмотрено с обвинительным уклоном; суд также не учел обстоятельств, перечисленных защитой, которые могли существенно повлиять на выводы суда; в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие. Просят приговор суда отменить, постановив в отношении Бархударяна оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе и своем выступлении осужденный Бархударян А.А. считает приговор суда незаконным, необоснованным, подлежащим отмене либо изменению. Считает, что его действия должны быть квалифицированы по ч. 3 ст. 159 УК РФ. Указывает, что в его обязанности не входило проведение проверок сообщений по факту незаконного оборота и потребления наркотических средств.

Кроме того, указывает, что никаких материалов уголовного дела в отношении ФИО33 у него не имелось, что свидетельствует о его попытке завладеть имуществом ФИО34 путем обмана. Считает, что вывод суда о том, что ФИО35 должен был ему передать денежные средства не подтвержден исследованными доказательствами, а приговор основан на предположениях. Считает результаты ОРД недопустимыми доказательствами. Указывает, что уже понес заслуженное наказание за свои действия в отношении потерпевшего.

Просит приговор суда отменить, вынести по делу новое решение, также просил учесть его семейное положение и не назначать наказание в виде лишения свободы.

В апелляционной жалобе адвокат Ивлев М.И. в интересах осужденного Глущенко А.В., а также в своем выступлении в защиту Глущенко А.В. и Бархударяна А.А. считает приговор суда незаконным, необоснованным, подлежащим отмене и приводит следующие доводы;

кроме показаний ФИО36 доказательств, подтверждающих факт передачи денежных средств не установлено; у ФИО37 и ФИО38 была личная заинтересованность в оговоре Глущенко; факт существования расписки, якобы написанной ФИО39 на имя ФИО40 ничем не подтверждается;

в силу своих должностных полномочий Глущенко и Бархударян не могли привлечь ФИО41 к административной ответственности;

возбуждение уголовного дела, а также иная деятельность, связанная с незаконным оборотом наркотиков, в служебные обязанности Глущенко и Бархударяна не входила, таким образом вина Глущенко и Бархударяна в совершении инкриминируемого ему деяния не доказана.

Просит приговор суда в отношении Глущенко и Бархударяна. отменить и оправдать их.

В случае если судебная коллегия не согласится с доводами стороны защиты и примет решение о виновности подзащитных, просит учесть, что ранее действия Глущенко и Бархударян были квалифицированы по ч.3 ст.159 УК РФ, назначено наказание каждому, в виде лишения свободы сроком на 3 года, которое они отбыли, освободившись условно-досрочно.

Весь период отбывания наказания осужденные характеризовались исключительно положительно. По прибытии к месту жительства, находясь на свободе, добровольно явились в судебное заседание.

Оба имеют семьи и малолетних детей на наркологическом, психоневрологическом и туберкулезном учете не состоят, ранее к уголовной, административной ответственности не привлекались. Просит с учетом изложенного применить к ФИО2 и ФИО1 ст.64 УК РФ и назначить наказание ниже низшего предела.

С учетом отбытого наказания, а также смягчающих обстоятельств, просит применить к подзащитным положения ст.73 УК РФ, об условном осуждении.

В своем выступлении в судебном заседании защитник наряду с адвокатом Томилова Е.П. полностью поддержала доводы апелляционных жалоб, привела доводы аналогичные доводам ее жалобы.

Указала, что выводы суда о виновности Бархударяна, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, обвинительный приговор основан на недопустимых доказательствах, при рассмотрении дела судом первой инстанции были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона.

Потерпевший ФИО42 к сфере легального оборота наркотиков никакого отношения не имел, в официальных трудовых отношениях с работодателем не состоял, следовательно, субъектом правонарушения или преступления в сфере легального оборота наркотиков ФИО43 являться не мог. В этой связи Бархударян и Глущенко не имели возможности документировать его противоправные действия, если таковые и были, поскольку это не входило в их должностные обязанности.

Не составление документов Бархудараяном и Глущенко по результатам проверки ФИО44 не может расцениваться, как незаконное бездействие в пользу взяткодателя.

Судебное следствие велось с обвинительным уклоном, с заранее сформированным у суда мнением о виновности подсудимых, о чем свидетельствует необоснованный отказ суда в удовлетворении ходатайств стороны защиты.

Обвинительный приговор основан на предположениях, что грубо нарушает основные принципы уголовного судопроизводства. Просила действия ФИО2 и ФИО1 квалифицировать по ч.3 ст.159 УК РФ и с учетом их семейного положения назначить наказание не связанное с лишением свободы.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Суд правильно установилобстоятельства дела, объективно и всесторонне исследовал все доказательства. Вывод суда первой инстанции о доказанности вины осужденных Бархударяна А.А. и Глущенко А.В. в преступлении, в совершении которого они признаны виновными, является правильным и судом в приговоре мотивирован.

Вопреки доводам жалоб, этот вывод суда соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела и подтвержден совокупностью допустимых доказательств, полученных в установленном уголовно - процессуальным законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и положенных в основу обвинительного приговора суда.

Суд правильно сослался в приговоре на показания:

потерпевшего ФИО8, согласно которым ДД.ММ.ГГГГ, Бархударян и Глущенко сказали, что у них в отношении него есть аудио и видео материалы по факту сбыта марихуаны; угрожали, что посадят его на 15 лет; предложили "решить по другому"; под диктовку Глущенко он написал расписку о том, что он якобы занял у ФИО45 12 числа и обязуется вернуть 14 числа сумму в размере "данные изъяты" рублей; расписку забрал Глущенко. Позже ему неоднократно звонил ФИО46 и говорил: "Верни деньги".

15 ноября он передал ФИО47"данные изъяты" рублей; 17 ноября еще "данные изъяты" рублей.

24 ноября он обратился ФСБ с заявлением о противоправных действиях Глущенко и Бархударяна; в этот же день при передачи им денежных средств ФИО47 последний был задержан.

Сбытом марихуаны он никогда не занимался. "данные изъяты" рублей он передал, так как испугался за своих близких, которым Бархударян и Глущенко могли подкинуть наркотики;

подсудимого ФИО12, из которых следует, что ФИО49 он впервые увидел, когда забирал у него деньги; Глущенко ему предложил заработать "данные изъяты" руб., на что он согласился; Глущенко рассказал ему, что надо получить от "данные изъяты" денежные средства в сумме "данные изъяты" рублей за не привлечение того (ФИО49) к ответственности; также Глущенко ему о том, что понудил ФИО49 написать расписку на его имя о долге в сумме "данные изъяты" рублей для того, чтобы скрыть факт взятки; сотовый телефон ФИО52 и расписку ему дал Глущенко, предупредив, что если ФИО53 отдаст не все деньги, то он не должен возвращать тому расписку; он позвонил ФИО54 и сказал ему: "Помнишь, к тебе ребята подъезжали, ты должен денег по расписке", подразумевая его встречу с Глущенко; при встречи ФИО55 передал ему только "данные изъяты" рублей и попросил, чтобы остальные деньги дали принести позднее.

Примерно через два часа, он встретился с Глущенко, отдал расписку; деньги, полученные от ФИО56, Глущенко сказал положить на дощечку, лежащую на бордюре; он так и сделал. Глущенко осмотрелся по сторонам, после чего наклонился и поднял переданные им деньги от ФИО57 Он спросил у Глущенко выплатит ли тот обещанные "данные изъяты" рублей, на что Глущенко ответил, что деньги отдаст только лишь, когда ФИО58 выплатит всю сумму. ДД.ММ.ГГГГ ему вновь позвонил Глущенко и сказал о необходимости встречи; Глущенко сказал, что надо вновь позвонить ФИО59 и договориться о передаче оставшейся суммы денег, что он и сделал.

При этом, по указанию Глущенко, он включил телефон на громкую связь. До звонка Глущенко проинструктировал его, что если в ходе разговора ФИО60 будет ссылаться на них или упомянет их, то есть его и Бархударяна, то ему нужно будет сказать, что он не понимает о чем речь. Глущенко А.В. опасался "прослушки". В ходе разговора ФИО61 сказал ему, чтобы он передал сотрудникам наркоконтроля, что ему еще нужно время на сбор денег. В этот момент, ему Глущенко показал жестами рук, что надо прекращать разговор, что он и сделал. Глущенко сказал ему после этого, чтобы он не звонил более ФИО62 и не отвечал на его звонки. После этого он уехал. ДД.ММ.ГГГГ ему вновь позвонил Глущенко и сказал о необходимости встретиться. В этот же день ФИО63 сказал, что собрал только "данные изъяты" рублей. После этого к нему подъехал Глущенко и сказал, что ФИО64 передаст ему оставшиеся деньги, и он должен будет позвонить ему. Примерно через два часа на встречу подъехал ФИО65, попросил его поговорить с сотрудниками наркоконтроля, чтобы они его не трогали. На это он сказал, что поговорит и сам напишет расписку о том, что денег тот ему не должен, после чего сказал ФИО66, чтобы тот положил деньги на землю. ФИО67 подчинился, вытащив из куртки денежные средства, и положил их на землю, после чего он взял эти деньги и положил к себе в задний карман для последующей передачи денег Глущенко. В этот момент подошли сотрудники УФСБ России, представились и сказали, что проводятся ОРМ, предъявив ему постановление. После произошедшего, где-то через неделю, к нему домой приезжал Глущенко, спрашивал у него, что он рассказал сотрудникам УФСБ, выяснял обстоятельства, проверял, нет ли на нем микрофонов;

свидетеля ФИО13, из которых следует, что во второй половине ноября 2014 года в УФСБ по Ставропольскому краю обратился ФИО68 который сообщил, что сотрудники УФСКН Бархударян и Глущенко вымогают у него денежные средства в размере "данные изъяты" рублей за не привлечение к уголовной и административной ответственности. Посредником при передаче денег был ФИО69ФИО70 сделал запись на компакт-диск и передал ее в ФСБ. Он провел оперативно-розыскные мероприятия, изъял диск в присутствии общественности в день обращения. В ходе ОРМ, ФИО71 передал деньги ФИО72, которого сразу же после получения денежных средств задержали.

свидетелей ФИО14, ФИО15, участвующих в ОРМ в качестве приглашенных граждан, и показавших об обстоятельствах проведения 24 ноября 2015 года ОРМ, в ходе которого ФИО73 передал ФИО74 денежные средства;

свидетеля ФИО16, согласно которым он являлся начальником отдела УФСКН России по Ставропольскому краю. В 2014 году состоял в этой же должности. Алгоритм действий сотрудников ФСКН состоял из того, что они, получив информацию о том, что гражданин потребляет наркотические вещества, должны ее проверить. При установлении факта потребления наркотических веществ должны провести освидетельствование и, если результаты освидетельствования будут положительными, то составить соответствующий протокол о привлечении лица к административной ответственности.

В данном случае на потерпевшего ФИО75 составлялся протокол и он привлекался к административной ответственности. Бархударян мог получить информации отработать ее, при этом не доложив начальству, мог передать информацию другому сотруднику.

После проверки информации сотрудник должен документировать доложить начальнику, а начальник решает передать другому либо оставить сами расследовать, проводить ОРМ. Информация может быть получена различными способами, начиная от телефона доверия, заканчивая сетями интернет. При этом человек повесткой либо посредством телефонного звонка может быть вызван для прохождения освидетельствования. Сотрудником ФСКН выносится постановление о направлении на освидетельствование. После прохождения освидетельствование производится выдача анализов, срок выдачи до 1 месяца. Дело оперативного учета заводится только в случае, если имеется факт сбыта наркотических веществ, тогда было бы заведено дело оперативного учета. Сотрудники могли самостоятельно общаться с лицами, в отношении которых поступила оперативная информация. Глущенко состоял в той же должности, что и Бархударян. Протокол должен составляться в течение суток со дня поступления анализов.

свидетелей ФИО17, ФИО18, ФИО19, об обстоятельствах имеющих отношение к делу.

Вопреки доводам жалоб, эти показания обоснованно признаны судом достоверными, поскольку они подтверждаются собранными по делу допустимыми доказательствами, не противоречащими друг другу и устанавливают одни и те же обстоятельства. При этом показания допрошенных лиц не содержат существенных противоречий, ставящих их под сомнение.

Доводы защитников и осужденных о недопустимости показаний подсудимого ФИО76 и потерпевшего ФИО77 в связи с их заинтересованность в исходе дела, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными, поскольку, достоверных данных свидетельствующих об их заинтересованности суду апелляционной инстанции не представлено. Оснований для оговора осужденных судебной коллегией также не установлено.

Кроме этого вина Бархударяна А.А. и Глущенко А.В. подтверждается, другими письменными и вещественными доказательствами, исследованными судом первой инстанции и изложенными в приговоре.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, при возбуждении уголовного дела следователем соблюдены требования процессуального законодательства, а именно положения ч.1 ст. 144, ст.ст. 146, 140 УПК РФ.

Оперативно-розыскные мероприятия осуществлены в строгом соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", а полученные результаты надлежаще оформлены и в установленном законом порядке переданы органу следствия, что опровергает утверждения стороны защиты о недопустимости доказательств - результатов ОРМ.

Доводы жалоб о недоказанности факта существования расписки, написанной ФИО78 на имя ФИО79 являются несостоятельными, поскольку опровергаются их показаниями, из которых следует, что ФИО80 расписку написал и отдал Глущенко, в присутствии Бархударяна, а ФИО81 получил и в последующем вернул расписку Глущенко.

Все исследованные и приведенные в приговоре доказательства судом были проверены с точки зрения достоверности и допустимости, им дана надлежащая правовая оценка, не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется.

В том числе, судом дана надлежащая оценка показаниям осужденных, аналогичным доводам жалоб стороны защиты, о том, что преступление они не совершали, денег от ФИО82 не получали, которые суд первой инстанции тщательно проверил и обоснованно отверг, основываясь на совокупности собранных по делу доказательств, изложив в приговоре мотивы принятого решения и подвергать их сомнению у судебной коллегии оснований также не имеется.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами, изложенными в жалобах, о том, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, судом не дана оценка всем доказательствам по делу, поскольку всем исследованным в ходе судебного заседания первой инстанции доказательствам судом дана надлежащая оценка, приняты во внимание как доказательства обвинения, так и защиты.

Вопреки доводам защиты, мотивы, руководствуясь которыми, суд принял во внимание одни доказательства по делу и отверг другие, а также отверг общую версию стороны защиты о невиновности осужденных в инкриминируемом им деянии, по тем основаниям, что действия, за не совершение которых ФИО83 передал им деньги, не входили в их служебные полномочия, приведены в приговоре и не вызывают сомнений в их обоснованности.

Так, доводы стороны защиты, высказанные в судебном заседании, о том, что у осужденных имелись полномочия на осуществление оперативно-розыскной деятельности в только сфере контроля за "легальным" оборотом наркотиков, а ФИО84 к сфере "легального" оборота наркотиков никакого отношения не имел, официально не работал; субъектом правонарушения или преступления в этой сфере ФИО85 являться не мог, следовательно, Бархударян и Глущенко не имели возможности документировать его противоправные действия, несостоятельны и не подлежат удовлетворению.

Полномочия по осуществлению оперативно-розыскной деятельности, направленной на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений в сфере легального оборота наркотических средств, а также мер по противодействию их незаконному обороту, Бархударян и Глущенко имели в силу требований ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и должностной инструкции старшего оперуполномоченного 1 отдела.

На момент совершения инкриминируемого им деяния ФИО86 работал курьером в фармацевтической компании. Как следует из показаний Бархударяна и Глущенко о месте работы ФИО87 им было достоверно известно, кроме того у них была оперативная информация о том, что ФИО88 причастен к незаконному обороту наркотических средств.

Судом первой инстанции правильно установлено, что при наличии оперативной информации о причастности ФИО89 к незаконному обороту наркотических средств, наличии у осужденных полномочий осуществлять оперативно-розыскную деятельность, направленную на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений в сфере легального оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также обязанности обеспечивать в пределах своих полномочий контроль за оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров и осуществлять меры по противодействию их незаконному обороту в сфере легального оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров и сильнодействующих веществ, соблюдение законности, в том числе, при проведении оперативно-розыскных и проверочных мероприятий, осужденные в установленном законом порядке не оформили оперативную информацию и действия, направленные на изобличение ФИО90 не предприняли.

Кроме того, из показаний начальника отдела УФСКН России по СК ФИО16, следует, что получение оперативной информации о сбыте наркотических средств возможно без доклада руководству. Доклад производится после проверки данной информации и документирования получения и результатов проверки информации. Таким образом, неоформление оперативной информации не исключает квалификацию действий осужденных как взятки и не свидетельствует направленности их умысла на мошенничество, поскольку в силу своих должностных полномочий они в любой момент могли оформить данную информацию и приступить к соответствующей проверке в отношении ФИО91

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводам стороны защиты, высказанным и в суде апелляционной инстанции о необходимости квалифицировать действия осужденных по ч. 3 ст. 159 УК РФ, судебная коллегия соглашаясь с выводом суда первой инстанции и также не находит оснований для переквалификации деяния осужденных на мошенничество.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что преступление совершенно группой лиц по предварительному сговору. О наличии между осужденными предварительного сговора на совершение преступления, свидетельствует согласованный характер их действий, четкое выполнение каждым из соучастников отведенной ему преступной роли для достижения единой цели - получения от ФИО92 денежных средств.

С доводами стороны защиты о том, что дело рассмотрено судом с обвинительным уклоном нельзя согласиться. Суд первой инстанции создал необходимые условия для осуществления сторонами предоставленных им прав и исполнения ими процессуальных обязанностей на основе принципа состязательности и равенства сторон. Все ходатайства стороны защиты рассмотрены судом в установленном законом порядке и по ним приняты обоснованные и верные решения.

Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости изменения приговора в соответствии с п. 3 ст. 389.15, ст. 389.18 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона, исключив из обвинения осужденных квалифицирующий признак "с вымогательством взятки", как не нашедший своего подтверждения в судебном заседании.

Так, под вымогательством взятки (п. "б" ч. 5 ст. 290 УК РФ) следует понимать требование должностного лица дать взятку, сопряженное с угрозой совершить действия (бездействие), которые могут причинить вред законным интересам лица, а также заведомое создание условий, при которых лицо вынуждено передать указанные предметы с целью предотвращения вредных последствий для своих правоохраняемых интересов.

Если взяткодатель заинтересован в неправомерном поведении должностного лица либо преследует цель уйти от установленной законом ответственности, то вымогательство как квалифицирующий признак получения взятки отсутствует.

Судом первой инстанции установлено, что Бархударян и Глущенко потребовали от ФИО93 взятку за неосуществление возложенных на них законом задач, закрепленных в ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", и получили её часть за не проведение в соответствии со своими должностными обязанностями в установленном законом порядке процессуальной проверки, невыполнение своих должностных обязанностей и не принятие в отношении ФИО94, установленного уголовно-процессуальным законодательством решения по факту незаконного оборота и употребления им наркотических средств.

Таким образом, исходя из установленных судом обстоятельств, требование осужденных передать взятку в виде денег не могло причинить какой-либо вред охраняемым законным интересам ФИО95, при этом данных, свидетельствующих о том, что осужденными были созданы условия, при которых взяткодатель вынужден был передать часть денежных средств с целью предотвращения каких-либо вредных последствий для своих правоохраняемых интересов, материалы дела не содержат.

Учитывая изложенное, действия Бархударяна А.А. и Глущенко А.В. необходимо квалифицировать по п. "а" ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 03.07.2016 года N 324-ФЗ) как получение должностным лицом через посредника (лица, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство) взятки в виде денег, в значительном размере, за совершение незаконного бездействия в пользу взяткодателя, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

При назначении наказания Бархударяну и Глущенко судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного ими преступления, обстоятельства его совершения и личности виновных, обстоятельства, смягчающие наказание и отсутствие отягчающих наказания обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей.

Все данные о личности осужденных и смягчающие наказание обстоятельства, в том числе и указанные стороной защиты в своих выступлениях, учтены судом при постановлении приговора. Каких-либо оснований для дополнительного учёта указанных обстоятельств в качестве смягчающих, судебная коллегия не находит.

С учетом всех обстоятельств учитываемых при назначении наказания, суд пришел к обоснованному выводу, что исправление Бархударяна и Глущенко невозможно без изоляции от общества, и назначил им наказание в виде реального лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти в правоохранительных органах, поскольку данное наказание будет отвечать закрепленным в УК РФ целям исправления и предупреждения совершения новых преступлений, с чем судебная коллегия соглашается.

Как следует из приговора, суд первой инстанции также не усмотрел оснований для применения положений ст. 64, 73 УК РФ при назначении осужденным наказания и ч. 6 ст. 15 УК РФ для изменения категории преступления на менее тяжкую. Не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Вместе с тем, принимая во внимание уменьшение объема обвинения и исключение из осуждения Бархударяна и Глущенко квалифицирующего признака, предусмотренного п. "б" ч. 5 ст. 290 УК РФ, судебная коллегия полагает возможным смягчить назначенное осужденным, как основное, так и дополнительное наказание.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Шпаковского районного суда от 2 сентября 2016 в отношении Бархударяна ФИО96, Глущенко ФИО97 изменить:

исключить из приговора осуждение Бархударяна ФИО98, Глущенко ФИО99 по квалифицирующему признаку "с вымогательством взятки", предусмотренному п. "б" ч. 5 ст. 290 УК РФ;

смягчить назначенное Бархударяну ФИО100 по п. "а" ч. 5 ст. 290 УК РФ наказание до 7 лет лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти в правоохранительных органах на срок 1 года 6 месяцев;

смягчить назначенное Глущенко ФИО101 по п. "а" ч. 5 ст. 290 УК РФ наказание до 7 лет лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти в правоохранительных органах на срок 1 года 6 месяцев;

в остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения

Апелляционное определение может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи

Судья Чернов Г.В. Дело N 22-6675/2016

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

(вводная и резолютивная части)

город Ставрополь 14 сентября 2017 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Капориной Е.Е.,

судей Кондратенко Д.Н. и Трубицына Ю.В.,

при секретаре судебного заседания ФИО6,

с участием: прокурора Степаненко О.Н., потерпевшего Мешкова С.А.,

защитника, допущенного судом наряду с адвокатом Томиловой Е.П. в интересах Бархударяна А.А.,

Бархударян ФИО102, 21.05.1989 года рождения, уроженец "адрес", ранее не судимый,

осужден:

Глущенко ФИО103, 07.01.1980 года рождения, уроженец "адрес", ранее не судимый,

осужден:

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Шпаковского районного суда от 2 сентября 2016 в отношении Бархударяна ФИО104, Глущенко ФИО105:

исключить из приговора осуждение Бархударяна ФИО106, Глущенко ФИО107 по квалифицирующему признаку "с вымогательством взятки", предусмотренному п. "б" ч. 5 ст. 290 УК РФ;

смягчить назначенное Бархударяну ФИО108 по п. "а" ч. 5 ст. 290 УК РФ наказание до 7 лет лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти в правоохранительных органах на срок 1 года 6 месяцев;

смягчить назначенное Глущенко ФИО109 по п. "а" ч. 5 ст. 290 УК РФ наказание до 7 лет лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти в правоохранительных органах на срок 1 года 6 месяцев;

в остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения

Апелляционное определение может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.