Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 19 сентября 2017 г. по делу N 10-15424/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Чирковой Т.А.,

судей Короткова А.Г., Бобровой Ю.В.,

при секретаре Ярцевой Э.Г.,

с участием: прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Богдашкиной А.А.,

осужденного Коваленко А.М.,

адвоката Никольской М.Б., предоставившей удостоверение N * и ордер N *от * 2017 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Коваленко А.М., адвоката Никольской М.Б. на приговор Щербинского районного суда г. Москвы от 7 июля 2017 года, которым

Коваленко А.М., *, ранее не судимый,

осужден по п. "б" ч.2 ст.172 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года N420-ФЗ) к лишению свободы на 2 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; срок отбывания наказания исчислен с 7 июля 2017 года, засчитано в срок отбывания наказания время содержания под стражей с * года по * года.

Заслушав доклад судьи Короткова А.Г., выслушав выступления осужденного Коваленко А.М., и адвоката Никольской М.Б., поддержавших доводы апелляционных жалоб, а также мнение прокурора Богдашкиной А.А., возражавшей против удовлетворения апелляционных жалоб и полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Коваленко А.М. признан виновным в осуществлении банковской деятельности (банковских операций) без регистрации и без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, сопряжённое с извлечением дохода в особо крупном размере.

В период с * года по * года, Коваленко А.М., обладая достаточными специальными знаниями в области финансов и оптимизации налогообложения, неустановленное лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство (далее по тексту - Соучастник N1), и иные, неустановленные лица, обладающие специальными познаниями в области предпринимательской деятельности, действуя из корыстных побуждений, с целью личного обогащения за счёт получения преступного дохода, приняли решение о совершении незаконной банковской деятельности (банковских операций).

С этой целью, в вышеуказанный период, Коваленко А.М., Соучастник N1 и неустановленные лица, вступив в предварительный сговор, разработали преступный план, направленный на извлечение дохода в особо крупном размере от осуществления незаконной банковской деятельности на территории Российской Федерации в нарушение Федерального закона N395-1 от 02 декабря 1990 года "О банках и банковской деятельности" и Федерального закона от 08 августа 2001 года N128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", Инструкции Банка России от 02 апреля 2010 года N135-И "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций", Положения Центрального банка Российской Федерации от 03 октября 2002 года N2-П "О безналичных расчетах в Российской Федерации", Положения "О правилах осуществления перевода денежных средств", утвержденного Банком России 19 июня 2012 года N383-П, Положения Центрального банка Российской Федерации от 09 октября 2002 года N199-П "О порядке ведения кассовых операций в кредитных организациях на территории Российской Федерации", Положения Центрального банка Российской Федерации от 24 апреля 2008 года N318-П "О порядке ведения кассовых операций и правилах хранения, перевозки и инкассации банкнот и монеты Банка России в кредитных организациях на территории Российской Федерации", а также Указания Банка России от 20 июня 2007 года N1843-У "О предельном размере расчетов наличными деньгами и расходовании наличных денег, поступивших в кассу юридического лица или кассу индивидуального предпринимателя" и приняли активное участие в его реализации.

Разработанный Коваленко А.М., Соучастником N1 и неустановленными лицами преступный план заключался в следующем: используя в своих преступных целях ряд подконтрольных вышеуказанным лицам фиктивных организаций, зарегистрированных с использованием паспортных данных лиц, не осведомлённых о преступном умысле Коваленко А.М., Соучастника N1 и иных, неустановленных соучастников, расчётные счета которых открыты в различных банках на территории Российской Федерации, не имея специального разрешения (лицензии), предусмотренного Федеральным законом от 02 декабря 1990 года N395-1 "О банках и банковской деятельности", и, в нарушении Инструкции Центрального банка Российской Федерации от 02 апреля 2010 года N135-И "О порядке принятия Банком России решений о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций", планировать и совершать незаконные банковские операции по осуществлению расчётов по поручению клиентов, заинтересованных в обналичивании денежных средств в обход действующего порядка, установленного Положением N318-П "О порядке ведения кассовых операций, правилах хранения, перевозки и инкассации банкнот и монеты Банка России в кредитных организациях на территории Российской Федерации", утверждённым Банком России 24 апреля 2008 года, с извлечением дохода в виде процентов с проводимых незаконных операций.

С этой целью Коваленко А.М., Соучастник N1 и неустановленные соучастники преступления, действуя умышленно, из корыстных побуждений, в составе группы лиц по предварительному сговору, создали действующую и руководимую ими инфраструктуру, состоящую из подконтрольных им лиц и организаций и осуществляющую банковские операции по переводу и обналичиванию денежных средств вне банковской системы, но с фактическим использованием её возможностей, для извлечения дохода в особо крупном размере.

Разработанный Коваленко А.М., Соучастником N1 и неустановленными лицами преступный план подразумевал открытие и ведение банковских счетов подконтрольных соучастникам преступления юридических лиц; учёт на этих счетах денежных средств, полученных от клиентов, как в наличной, так и в безналичной форме, инкассацию денежных средств в интересах клиентов и соучастников преступления, и их кассовое обслуживание.

Организация и руководство незаконной банковской деятельностью Коваленко А.М., Соучастник N1 и неустановленные лица осуществляли на территории города Москвы и Тульской области в течение длительного времени.

Конкретная преступная деятельность, совершённая Коваленко А.М., и иными, неустановленными соучастниками преступления, действующими в составе группы лиц по предварительному сговору, выразилась в следующем:

Неустановленное лицо, (далее Лицо N1) в период не ранее * года и не позднее * года, более точное время не установлено, зная о возможностях Соучастника N1, обратилось к нему с просьбой организовать незаконные банковские операции в виде переводов денежных средств иного лица (далее Лицо N2) в размере * рублей, их инкассации и кассового обслуживания с последующим обналичиванием.

Соучастник N1 в период не ранее * года и не позднее * года, находясь на территории города Москвы, дал указание Коваленко А.М. встретиться с Лицом N1 и Лицом N2 и организовать незаконное обналичивание денежных средств Лица N2 в размере * рублей.

Коваленко А.М., действуя умышленно, в составе группы лиц по предварительному сговору, выполняя указания Соучастника N1, * года, с целью подготовки условий для совершения незаконных банковских операций встретился с Лицом N1 и Лицом N2, обсудил детали перевода и обналичивания денежных средств, предложив для этого заключить между ООО "*" и одной из подконтрольных ему (Коваленко А.М.) и Соучастнику N1 организаций фиктивный договор, а также назвал сумму вознаграждения (незаконного дохода), которое должно было составить от 6% до 8% от общей суммы, на что Лицо N2 согласилось.

Далее, в период с * года по * года, Коваленко А.М., находясь в городе *, встретился с неустановленными лицами, где передал им указание Соучастника N1 по организации обналичивания денежных средств Лица N2, а также информацию, необходимую для её осуществления.

Действовавшими под руководством Коваленко А.М. неустановленными лицами для совершения преступления была использована одна из подконтрольных организаций - ООО "*" (ИНН *), созданное без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность с номинальным учредителем и руководителем, неосведомлённым о преступных намерениях Коваленко А.М., Соучастника N1 и других неустановленных лиц.

После этого, неустановленные лица, действуя с умыслом, направленным на осуществление незаконной банковской деятельности (банковских операций), находясь в неустановленном следствием месте, с используемого ими электронного адреса "*" * года в *, * года в * и * года в * направили Лицу N2 на электронную почту ООО "*" с адресом "*" копии уставных документов ООО "*" и реквизиты расчётных счетов указанной организации для изготовления фиктивного договора подряда в целях придания вида легальности перечисления денежных средств от ООО "*" в ООО "*" с последующим их обналичиванием.

В период не ранее * года и не позднее * года, директор ООО "*", неосведомлённый о совершаемом преступлении, подписал в офисном помещении ООО "*", расположенном по адресу: *, фиктивный договор подряда * с ООО "*" от * года на производство работ на общую сумму * рублей.

* года и * года, более точное время не установлено, Лицо N2, выполняя инструкции Коваленко А.М., направленные на осуществление незаконной банковской деятельности, дал указание подчинённым ему сотрудникам перечислить с расчётного счета ООО "*" N*, открытого в АКБ "*" (*), денежные средства в размере * рублей по указанному фиктивному договору подряда N* на счёт ООО "*" N *, открытый в * отделении N* ОАО "*" (*), в результате чего указанная сумма двумя платежами - * рублей и * рублей, была зачислена на расчётный счет ООО "*".

После этого неустановленные лица, действующие по предварительному сговору с Коваленко А.М. и Соучастником N1, не ранее * года и не позднее * года осуществили ряд последовательных банковских операций по перечислению денежных средств Лица N2 с вышеуказанного расчётного счёта ООО "*" на расчётные счета подконтрольных им фиктивных организаций, открытых в различных банках Российской Федерации, принадлежащих подконтрольным Коваленко А.М. и Соучастнику N1 фиктивным организациям, после чего через неустановленных посредников, принимающих деньги в безналичной форме под видом расчётов и возвращающих их в наличной форме, получили денежные средства Лица N2.

С учётом изложенного, Коваленко А.М в период с * года по * года, действуя совместно и по предварительному сговору с Соучастником N1 и неустановленными лицами, осуществил незаконные банковские операции, направленные на обналичивание денежных средств ООО "*", в виде переводов денежных средств по поручению юридических лиц по их банковским счетам, инкассации денежных средств и кассового обслуживания, и совместно извлекли доход в особо крупном размере на сумму не менее * рублей в виде незаконного комиссионного вознаграждения (процента от перечисленной и обналиченной денежной суммы), которым впоследствии распорядились по своему усмотрению.

Кроме того, Соучастник N1, действуя в составе группы лиц по предварительному сговору, имея действующую и руководимую им совместно с Коваленко А.М. инфраструктуру, состоящую из подконтрольных им лиц и организаций и осуществляющую банковские операции по переводу и обналичиванию денежных средств вне банковской системы, но с фактическим использованием её возможностей, в период не ранее * года и не позднее * года, более точное время не установлено, организовал встречу и знакомство Коваленко А.М. с иным лицом (далее по тексту - Лицо N3) и иным лицом (далее по тексту - Лицо N4), после чего дал указание Коваленко А.М. на согласование организационных вопросов, направленных на незаконное обналичивание денежных средств ООО "*".

В ходе вышеуказанной встречи Коваленко А.М., действуя в составе группы лиц по предварительному сговору и выполняя указания Соучастника N1, с целью подготовки условий для совершения незаконной банковской деятельности (банковских операций), направленной на незаконное обналичивание денежных средств, без регистрации или специального разрешения и последующего извлечения незаконного дохода обсудил детали незаконных банковских операций по переводу и обналичиванию денежных средств с Лицом N3 и Лицом N4, назвав в качестве условий осуществления незаконной банковской деятельности сумму вознаграждения (незаконного дохода), которое должно было составить не менее чем 6% от общей суммы незаконно обналиченных денежных средств, на что Лицо N3 согласилось.

Получив согласие от Лица N3 на осуществление незаконной банковской деятельности (банковских операций), направленной на незаконное обналичивание денежных средств, в период не ранее * года и не позднее * года, Коваленко А.М., встретился с неустановленными следствием лицами и передал последним указание Соучастника N1 по организации обналичивания денежных средств ООО "*", а также информацию, необходимую для её осуществления.

Неустановленными лицами, действовавшими под руководством Коваленко А.М. в составе группы лиц по предварительному сговору, для совершения преступления была использована одна из подконтрольных организаций - ООО "*" (ИНН *), созданное без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность с номинальными учредителями и руководителями, неосведомлёнными о преступных намерениях Коваленко А.М., Соучастника N1 и других неустановленных лиц.

В период не ранее * года и не позднее * года, между ООО "*" и ООО "*", был заключён фиктивный договор поставки товара N* от * года, который неоднократно продлевался путём заключения дополнительных соглашений от * года, * года, * года, * года и * года о продлении срока действия данного договора поставки.

Согласно достигнутой договорённости между Коваленко А.М. и Лицом N3 во исполнение заключённого между ООО "*" и ООО "*" фиктивного договора поставки товаров с расчётных счетов ООО "*" на расчётные счета ООО "*" с целью обналичивания денежных средств были совершены незаконные банковские операции по переводу денежных средств: с расчётного счёта ООО "*" N*, открытого в АО "*", расположенном по адресу: *, на расчётный счёт ООО "*" *, открытый в ОАО * "*", расположенном по адресу: *, в период с * года по * года были переведены денежные средства в размере * рублей;

с расчётного счёта ООО "*" N*, открытого в АО "*", расположенном по адресу: *, на расчётный счёт ООО "*" N*, открытый в ОАО "*", расположенном по адресу: *, в период времени с * года по * года были переведены денежные средства в размере * рублей;

с расчётного счёта ООО "*" N*, открытого в АО "*", расположенном по адресу: *, на расчётный счёт ООО "*" N*, открытый в * отделении N* ПАО "*", расположенном по адресу: *, в период с * года по * года были переведены денежные средства в размере * рублей;

с расчётного счёта ООО "*" N*, открытого в АО "*", расположенном по адресу: *, на расчётный счёт ООО "*" N*, открытый в * Региональном Филиале ОАО "*", расположенном по адресу: *, в период с * года по * года были переведены денежные средства в размере * рублей;

с расчётного счёта ООО "*" N*, открытого в (ОАО) * "*", расположенном по адресу: *, на расчётный счёт ООО "*", N*, открытый в ОАО "*", расположенном по адресу: *, * года были переведены денежные средства в размере * рублей, то есть всего в размере * рублей.

После этого неустановленные лица, действующие в составе группы лиц по предварительному сговору с Коваленко А.М. и Соучастником N1, в неустановленное время, при неустановленных обстоятельствах, но не ранее * года, осуществили ряд последовательных банковских операций, в результате которых организовали перечисление денежных средств ООО "*" с вышеуказанных расчётных счетов ООО "*" на расчётные счета принадлежащих подконтрольным Коваленко А.М. и Соучастнику N1 и иным, неустановленным лицам неустановленных фиктивных организаций, открытых в различных неустановленных следствием банках, расположенных на территории различных регионов Российской Федерации, после чего через неустановленных посредников, принимающих деньги в безналичной форме под видом расчётов и возвращающих их в наличной форме, получили денежные средства ООО "*".

Затем, неустановленные лица, выступающие в качестве курьеров и неосведомлённые о совершаемом преступлении, действуя по указанию Коваленко А.М. и Соучастника N1 и иных, неустановленных лиц, при неустановленных обстоятельствах, в период не ранее * года, но не позднее * года, находясь на территории г.Москвы, осуществляли передачу вышеуказанных денежных средств неустановленным представителям ООО "*" по месту нахождения офисных помещений вышеуказанной организации, то есть первоначально по адресу: *, а в последующем по адресу: *.

При этом Коваленко А.М. непосредственно принимал участие в данной незаконной деятельности в период с * года по момент его задержания и привлечения к уголовной ответственности, то есть до * года. В указанный период с расчётных счетов ООО "*" на расчётные счета ООО "*" были перечислены с целью обналичивания денежные средства в размере * рублей, учитывая, что последний до задержания Коваленко А.М. перевод денежных средств был произведён * года. Извлечённый совокупный преступный доход из расчёта не менее 6% от размера незаконно обналичиваемой денежной суммы за указанный период составил не менее * рублей.

Учитывая, что Коваленко А.М. * года был задержан, совокупный преступный доход, полученный им совместно с Соучастником N1 и иными, неустановленными лицами от осуществления незаконной банковской деятельности (банковских операций), связанных с незаконным обналичиванием денежных средств ООО "*" и ООО "*" составил * рублей, что является особо крупным размером, учитывая, что последний до задержания Коваленко А.М. перевод денежных средств с расчётных счетов ООО "*" на расчётные счета ООО "*" был произведён * года, а обналиченные таким образом денежные средства были переданы неустановленным представителям ООО "*" в течение месяца с даты последнего перевода, то есть не позднее * года. Полученные при вышеуказанных обстоятельствах денежные средства в виде незаконного комиссионного вознаграждения (процента от перечисленной и обналиченной денежной суммы) от незаконного обналичивания денежных средств ООО "* и ООО "*" впоследствии были распределены между Коваленко А.М., Соучастником N1 и неустановленными лицами.

В судебном заседании осужденный Коваленко А.М., согласно приговору суда, виновным себя признал полностью, согласился с предъявленным ему обвинением, и рассмотрение дела по его ходатайству было проведено в особом порядке.

В апелляционной жалобе осужденный

Коваленко А.М., не оспаривая фактических обстоятельств дела, считает приговор слишком суровым, суд не учел его активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению лиц, занимающихся незаконной банковской деятельностью; на его иждивении находится *, которые остались без средств существования; вину он признал, раскаялся; просит приговор отменить, назначить наказание, не связанное с лишением свободы.

В апелляционных жалобах (дополнении) адвокат

Никольская М.Б., не оспаривая фактических обстоятельств дела, считает приговор несправедливым, чрезмерно суровым в части назначенного Коваленко наказания. Суд не учел, что Коваленко активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников, наличие *; при назначении наказания не в должной мере учтены данные о личности, Коваленко *, который страдает заболеваниями *; после изменения меры пресечения Коваленко продолжил помогать следствию; оснований для назначения судом наказания в виде лишения свободы не было; просит приговор отменить, применить ст.73 УК РФ.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Волкова С.А. считает приговор законным и обоснованным, а назначенное наказание справедливым.

В судебном заседании осужденный Коваленко А.М., адвокат Никольская М.Б. поддержали доводы апелляционных жалоб, просили приговор суда изменить, применить ст.73 УК РФ.

Прокурор Богдашкина А.А. возражала против доводов апелляционных жалоб, считая приговор суда законным и обоснованным.

Судебная коллегия, выслушав мнения участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений государственного обвинителя, находит приговор суда законным, обоснованным, и справедливым.

Разбирательство дела проведено судом в особом порядке с соблюдением требований ст.ст. 314, 316 УПК РФ.

Суд первой инстанции верно пришел к выводу о том, что обвинение, предъявленное Коваленко А.М., является обоснованным. Выводы суда о виновности Коваленко А.М. в совершении преступления, как обоснованно указано в приговоре, подтверждены доказательствами, собранными в ходе предварительного следствия.

Действиям Коваленко А.М. судом дана верная юридическая квалификация по п. "б" ч.2 ст.172 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года N420-ФЗ) , как осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации и без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, сопряжённое с извлечением дохода в особо крупном размере, которую судебная коллегия находит правильной.

Суд первой инстанции назначил осужденному Коваленко А.М. наказание с учетом содеянного, с соблюдением принципов законности и справедливости, в соответствии с которыми мера наказания, применяемая к лицу, совершившему преступление, должна соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, при назначении наказания подсудимому Коваленко А.М. суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о его личности, *, влияние назначаемого наказания на его исправление и перевоспитание, а также условия жизни его семьи, учтено также длительное нахождение под стражей Коваленко А.М. в ходе предварительного расследования.

Признание вины, раскаяние в содеянном, наличие *, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, суд признал в качестве обстоятельств, смягчающих наказание.

Отягчающим наказание обстоятельством суд признал совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору.

Все данные о личности осужденного, составе его семьи, и смягчающие обстоятельства, в том числе и те, на которые имеются ссылки в апелляционных жалобах, в том числе состояние здоровья *, указаны в приговоре и полностью учтены судом при назначении наказания.

Срок наказания осужденному Коваленко А.М. судом назначен в соответствии с требованиями ч.7 ст. 316 УПК РФ и оснований для смягчения наказания, либо применения ст. ст. 64, 73 УК РФ, судебная коллегия не усматривает. Также судебная коллегия не усматривает оснований для изменения категории преступления.

Вопреки доводам жалоб наказание, назначенное осужденному, не является чрезмерно суровым.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора суда, по делу не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Щербинского районного суда г. Москвы от 7 июля 2017 года в отношении

Коваленко А.М. оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: