Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 30 сентября 2008 г. N А74-3040/2007-Ф02-4715/2008 Суд отказал в признании незаконным решения налогового органа об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности, поскольку факт наличия технологии добычи полезного ископаемого многокомпонентной комплексной руды из месторождения подтверждается планом развития горных работ (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа
от 30 сентября 2008 г. N А74-3040/2007-Ф02-4715/2008
(извлечение)

Общество с ограниченной ответственностью "Сорский горно-обогатительный комбинат" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Республике Хакасия (далее - налоговая инспекция) о признании незаконными решений от 05.07.2007 N 3757, 31.08.2007 NN 1283 ДСП 1284 ДСП 1285 ДСП, 1286 ДСП, 1287 ДСП 1288 ДСП, 1289 ДСП, 1290 ДСП, 1291 ДСП, 1293 ДСП, 1294 ДСП об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 28 февраля 2008 года Арбитражного суда Республики Хакасия заявленные обществом требования удовлетворены частично. Признан незаконным пункт 2 резолютивной части решений от 05.07.2007 N 3757, от 31.08.2007 NN 1283 ДСП, 1284 ДСП, 1285 ДСП, 1286 ДСП, 1287 ДСП, 1288 ДСП, 1289 ДСП, 1290 ДСП, 1291 ДСП, 1293 ДСП, 1294 ДСП. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением от 3 июля 2008 года Третьего арбитражного апелляционного суда решение суда оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми судебными актами в части вывода суда о необоснованности применения налоговой ставки 0 процентов, общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой ставит вопрос о проверке их законности и обоснованности в связи с нарушением судом норм материального права.

По мнению заявителя кассационной жалобы, общество не осуществляет добычу полезного ископаемого из вскрышных и вмещающих (разубоживающих) пород, отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств, следовательно, отсутствует необходимость установления норматива содержания полезных ископаемых для применения обществом налоговой ставки 0% согласно подпункту 5 пункта 1 статьи 342 Налогового Кодекса Российской Федерации. Вывод суда о необходимости установления норматива содержания полезных ископаемых для применения налоговой ставки 0 % не основан на указанных им нормах права: подпункте 5 пункта 1 статьи 342 Налогового Кодекса Российской Федерации, постановлении Правительства Российской Федерации N 899 от 26.12.2001.

Общество не могло предоставить доказательства отсутствия в Российской Федерации промышленной технологии извлечения комплексной молибденово-медной руды из вскрышных вмещающих (разубоживающих) пород, отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств, поскольку не занимается извлечением полезного ископаемого из разубоживающих пород и не обладает такой технологией. Кроме того, непредставление указанного доказательства послужило основанием для принятия оспариваемых решений, а в соответствии с пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания таких обстоятельств возложена на орган или лицо, которые приняли это решение.

В отзыве на кассационную жалобу общества налоговая инспекция ссылается на законность и обоснованность принятых судебных актов.

Дело рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Общество надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, заявило ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи с невозможностью направить представителя.

В соответствии с частью 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд кассационной инстанции не находит оснований для его удовлетворения, так как обществом не представлено каких-либо доказательств, подтверждающих отсутствие возможности для явки в судебное заседание.

В судебном заседании 30 сентября 2008 года в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 14 часов 30 минут 30 сентября 2008 года.

После перерыва представители налоговой инспекции участия в судебном заседании не принимали.

Проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность судебных актов, принятых по настоящему спору, Федеральный арбитражный суд Восточно - Сибирского округа пришел к следующим выводам.

Общество с ограниченной ответственностью "Сорский горно-обогатительный комбинат" зарегистрировано Усть-Абаканской регистрационной палатой 20.05.1999 N 144, о чем 10.09.2002 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 3 по Республике Хакасия внесена запись в Единый государственный реестр юридических лиц, что подтверждается свидетельством серии 19 N 0480555.

2 марта 2000 года обществу выдана лицензия на право пользования недрами АБН 00302 ТЭ с целевым назначением и видами работ - добыча молибденовых руд открытым способом.

Как следует из материалов дела, 27.02.2006 общество представило в налоговый орган первичную налоговую декларацию по налогу на добычу полезных ископаемых (далее - НДПИ) за январь 2006 года, в которой указало количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов, в размере 699. 2 тысяч тонн, и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 4 022 748 рублей.

06.04.2006 общество представило в налоговый орган уточненную налоговуюдекларацию по НДПИ за январь 2006 года, в которой на то же количество добытогополезного ископаемого исчислен налог в сумме 4 022 748 рублей с применением той же налоговой ставки.

15.02.2007 общество представило в налоговый орган вторую уточненнуюналоговую декларацию по НДПИ за январь 2006 года, в которой указало количестводобытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8% 593.060 тысяч тонн, а, также количество полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 0 процентов, в размере 106.14 тысяч тонн, и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 3 415 784 рублей.

29.03.2006 общество представило в налоговый орган первичную налоговую декларацию по НДПИ за февраль 2006 года, в которой указало количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов, в размере 561.3 тысяч тонн, и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 5 388 480 рублей.

25.12.2006 общество представило в налоговый орган первую уточненную налоговую декларацию по НДПИ за февраль 2006 года, в которой указало количество добытого полезного ископаемого 561. 3 тысяч тонн, налоговую ставку 8 процентов и подлежащий уплате налог в размере 5 388 480 рублей.

15.02.2007 общество представило в налоговый орган вторую уточненную налоговую декларацию по НДПИ за февраль 2006 года, в которой указало количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов 486.440 тысяч тонн, а также количество полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 0 процентов, в размере 87.060 тысяч тонн, и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 4 669 824 рублей.

общество представило в налоговый орган первичную налоговую декларацию по НДПИ за март 2006 года, в которой указало количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов, в размере 557 тысяч тонн, и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 5 347 200 рублей.

общество представило в налоговый орган уточненную налоговую декларацию по НДПИ за март 2006 года, в которой указало количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов, 472.440 тысяч тонн, а также количество полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 0 процентов, в размере 84.560 тысяч тонн, и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 4 535 424 рублей.

общество представило в налоговый орган первичную налоговую декларацию по НДПИ за апрель 2006 года, в которой указало количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов в размере 563.1 тысяч тонн, и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 5 405 760 рублей.

общество представило в налоговый орган уточненную налоговую декларацию по НДПИ за апрель 2006 года, в которой указало количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов 477.630 тысяч тонн, а также количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 0 процентов, в размере 85.470 тысяч тонн, и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 4 585 248 рублей.

общество представило в налоговый орган первичную налоговую декларацию по НДПИ за май 2006 года, в которой определило количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов, в размере 629.9 тысяч тонн, и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 6 047 040 рублей.

общество представило в налоговый орган уточненную налоговую декларацию по НДПИ за май 2006 года, в которой определило количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов 534.280 тысяч тонн, а также количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 0 процентов, в размере 95.620 тысяч тонн, и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 5 129 088 рублей.

общество представило в налоговый орган первичную налоговую декларацию по НДПИ за июнь 2006 года, в которой указало количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов, в размере 621 тысячи тонн, и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 5 961 600 рублей.

общество представило в налоговый орган уточненную налоговую декларацию по НДПИ за июнь 2006 года, в которой указало количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов в размере 526.740 тысяч тонн, а также количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 0 процентов, в размере 94.260 тысяч тонн, и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 5 056 704 рублей.

29.08.2006 общество представило в налоговый орган первичную налоговую декларацию по НДПИ за июль 2006 года, в которой указало количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов, в размере 661.96 тысяч тонн, и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 6 861 496 рублей.

общество представило в налоговый орган первую уточненную налоговую декларацию по НДПИ за июль 2006 года, в которой в результате уменьшения стоимости единицы добытого полезного ископаемого сумма налога, подлежащего уплате в бюджет уменьшена на 162 909 рублей (по данной декларации к уплате начислен налог в сумме 6 698 587 рублей).

общество представило в налоговый орган вторую уточненную налоговую декларацию по НДПИ за июль 2006 года, в которой указало количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов, в размере 561.470 тысяч тонн, а также количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 0 процентов, в размере 100.490 тысяч тонн, и подлежащий уплате в бюджет ИДПИ в размере 5 681 696 рублей.

27.09.2006 общество представило в налоговый орган первичную налоговую декларацию по НДПИ за август 2006 года, в которой определило количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов, в размере 676.77 тысяч тонн, и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 6 797 982 рублей.

общество представило в налоговый орган первую уточненную налоговую декларацию по НДПИ за август 2006 года, в которой в результате уменьшения стоимости единицы добытого полезного ископаемого сумма налога, подлежащего уплате в бюджет, уменьшена на 117 001 рубль. (по данной декларации к уплате начислено 6 680 981 рубль).

общество представило в налоговый орган вторую уточненную налоговую декларацию по НДПИ за август 2006 года, в которой указало количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов в размере 574.040 тысяч тонн, а также количество добытого полезного ископаемого, облагаемого но налоговой ставке в 0 процентов, в размере 102.730 тысяч тонн, и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 5666 845 рублей.

27.10.2006 общество представило в налоговый орган первичную налоговую декларацию по НДПИ за сентябрь 2006 года, в которой указало количество доброго полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов, в размере 671.730 тысяч тонн, и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 8 651 427 рублей.

общество представило в налоговый орган первую уточненную налоговую декларацию по НДПИ за сентябрь 2006 года, в которой в результате уменьшения стоимости единицы добытого полезного ископаемого сумма налога, подлежащего уплате в бюджет, уменьшена на 190 362 рубля. (в настоящей декларации к уплате начислен налог в сумме 8 461 065 рублей).

общество представило в налоговый орган вторую уточненную налоговую декларацию по НДПИ за сентябрь 2006 года, в которой указало количество добитого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов 569.760 тысяч тонн, а также количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 0 процентов, в размере 101.970 тысяч тонн, и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 7176 658 ру5лей.

27.11.2006 общество представило в налоговый орган первичную налоговую декларацию по НДПИ за октябрь 2006 года, в которой указано количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов, в размере 810.3 тысяч тонн, и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 10 869 557 рублей.

общество представило в налоговый орган первую уточненную налоговую декларацию по НДПИ за октябрь 2006 года, в которой в результате уменьшения стоимости единицы добытого полезного ископаемого сумма налога, подлежащего уплате в бюджет, уменьшена на 152 722 рубля. (в данной декларации к уплате начислено 10 716 835 рублей).

общество представило в налоговый орган вторую уточненную налоговую декларацию по НДПИ за октябрь 2006 года, в которой указало количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов, в размере 687.300 тысяч тонн, а также количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 0 процентов, предусмотренной подпунктом 5 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации, в размере 123.000 тысяч тонн, и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 9 090 066 рублей.

25.12.2006 общество представило в налоговый орган первичную налоговую декларацию по НДПИ за ноябрь 2006 года, в которой указано количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов, в размере 685.57 тысяч тонн, и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 8 872 438 рублей.

10.04.2007 общество представило в налоговый орган уточненную налоговую декларацию по НДПИ за ноябрь 2006 года, в которой указало количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов, в размере 581.500 тысяч тонн, а также количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 0 процентов, в размере 104.070 тысяч тонн, и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 7 525 596 рублей.

22.01.2007 общество представило в налоговый орган первичную налоговую декларацию по НДПИ за декабрь 2006 года, в которой указало количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов, в размере 679.400 тысяч тонн, и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 9 049 608 рублей.

15.02.2007 общество представило в налоговый орган уточненную налоговую декларацию по НДПИ за декабрь 2006 года, в которой указало количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов, в размере 581.500 тысяч тонн, а также количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 0 процентов, в размере 103.130 тысяч тонн, и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 7745 580 рублей.

Из приведенных деклараций следует, что в качестве добытого полезного ископаемого налогоплательщик указал многокомпонентную комплексную руду и применил ставку 0 процентов при добыче полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах перерабатывающих производств в связи с отсутствием в Российской Федерации промышленной технологии их извлечения, предусмотренную подпунктом 5 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации.

05.07.2007 налоговый орган по результатам камеральной проверки уточненной налоговой декларации за январь 2006 года принял решение N 3757 об отказе в привлечении общества к налоговой ответственности, в связи с наличием переплаты по карточке лицевого счета налогоплательщика (сумма переплаты в решении не указана). В пункте 2 резолютивной части решения обществу предложено уплатить в срок, указанный в требовании, суммы неуплаченного (не полностью уплаченного) налога в размере 611 323 рублей за январь 2006 года.

31.08.2007 налоговым органом по результатам камеральной проверки уточненной налоговой декларации за февраль 2006 года принято решение N 1285 ДСП об отказе в привлечении общества к налоговой ответственности, в связи с наличием в карточке лицевого счета налогоплательщика переплаты в сумме 15 573 837 рублей 15 копеек. В пункте 2 резолютивной части решения обществу предложено уплатить недоимку по налогу в сумме 835 776 рублей за февраль 2006 года.

По результатам камеральной проверки уточненной налоговой декларации за март 2006 года принято решение от 31.08.2007 N 1283 ДСП об отказе в привлечении общества к налоговой ответственности, в связи с наличием в карточке лицевого счета налогоплательщика переплаты в сумме 15 573 837 рублей 15 копеек. В пункте 2 резолютивной части решения обществу предложено уплатить недоимку по налогу в сумме 811 776 рублей за март 2006 года.

По результатам камеральной проверки уточненной налоговой декларации за апрель 2006 года принято решение от 31.08.2007 N 1284 ДСП об отказе в привлечении общества к налоговой ответственности, в связи с наличием в карточке лицевого счетаналогоплательщика переплаты в сумме 15 573 837 рублей 15 копеек. В пункте 2 резолютивной части решения обществу предложено уплатить недоимку по налогу в сумме 820 512 рублей за апрель 2006 года.

По результатам камеральной проверки уточненной налоговой декларации за май 2006 года принято решение от 31.08.2007 N 1288 ДСП об отказе в привлечении общества к налоговой ответственности, в связи с наличием в карточке лицевого налогоплательщика переплаты в сумме 15 573 837 рублей 15 копеек. В пункте 2 резолютивной части решения обществу предложено уплатить недоимку по налогу в сумме 917 952 рублей за май 2006 года.

По результатам камеральной проверки уточненной налоговой декларации за июнь 2006 года принято решение от 31.08.2007 N 1286 ДСП об отказе в привлечении общества к налоговой ответственности, в связи с наличием в карточке лицевого счета налогоплательщика переплаты в сумме 15 573 837 рублей 15 копеек. В пункте 2 резолютивной части решении обществу предложено уплатить недоимку по налогу в сумме 904 896 рублей за июнь 2006 года.

По результатам камеральной проверки уточненной налоговой декларации за июль 2006 года принято решение от 31.08.2007 N 1287 ДСП об отказе в привлечении общества к налоговой ответственности, в связи с наличием в карточке лицевого счета налогоплательщика переплаты в сумме 15 573 837 рублей 15 копеек. В пункте 2 резолютивной части решения обществу предложено уплатить недоимку по налогу в сумме 1 016 891 рубль за июль 2006 года.

По результатам камеральной проверки уточненной налоговой декларации за август 2006 года принято решение от 31.08.2007 N 1291 ДСП об отказе в привлечении общества к налоговой ответственности, в связи с наличием в карточке лицевого счета налогоплательщика переплаты в сумме 15 573 837 рублей 15 копеек. В пункте 2 резолютивной части решения обществу предложено уплатить недоимку по налогу в сумме 1 014 136 рублей за август 2006 года.

По результатам камеральной проверки уточненной налоговой декларации за сентябрь 2006 года принято решение от 31.08.2007 N 1289 ДСП об отказе в привлечении общества к налоговой ответственности, в связи с наличием в карточке лицевого счета налогоплательщика переплаты в сумме 15 573 837 рублей 15 копеек. В пункте 2 резолютивной части решения обществу предложено уплатить недоимку по налогу в сумме 1 284 407 рублей за сентябрь 2006 года.

По результатам камеральной проверки уточненной налоговой декларации за октябрь 2006 года принято решение от 31.08.2007 N 1290 ДСП об отказе в привлечении общества к налоговой ответственности, в связи с наличием в карточке лицевого счета налогоплательщика переплаты в сумме 15 573 837 рублей 15 копеек. В пункте 2 резолютивной части обществу предложено уплатить недоимку по налогу в сумме 1 626 769 рублей за октябрь 2006 года.

По результатам камеральной проверки уточненной налоговой декларации за ноябрь 2006 года принято решение от 31.08.2007 N 1293 ДСП об отказе в привлечении общества к налоговой ответственности, в связи с наличием в карточке лицевого счета налогоплательщика переплаты в сумме 15 573 837 рублей 15 копеек. В пункте 2 резолютивной части решения обществу предложено уплатить недоимку по налогу в сумме 1 346 842 рубля за ноябрь 2006 года.

По результатам камеральной проверки уточненной налоговой декларации за декабрь 2006 года принято решение от 31.08.2007 N 1294 ДСП об отказе в привлечении общества к налоговой ответственности в связи с наличием в карточке лицевого счета налогоплательщика переплаты в сумме 15 573 837 рублей 15 копеек. В пункте 2 резолютивной части решения обществу предложено уплатить недоимку по налогу в сумме 1 346 842 рубля за декабрь 2006 года.

Основанием для доначисления заявителю налога на добычу полезных ископаемых послужили выводы инспекции о необоснованном применении обществом при исчислении налога ставки 0 процентов, предусмотренной подпунктом 5 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации, ввиду того, что технология извлечения комплексной руды предусмотрена техническим проектом и применяется налогоплательщиком с момента начала разработки Сорского месторождения до настоящего времени.

Общество, полагая, что указанные выше решения налоговой инспекции нарушают его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с заявлениями о признании их незаконными.

Арбитражный суд, частично удовлетворяя заявленные обществом требования, обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

В соответствии со статьей 9 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 N 2395-01 "О недрах" и на основании лицензии на право пользования недрами серии АБН N 00302 ТЭ общество является пользователем недр на Сорском месторождении и осуществляет добычу молибденовых руд.

ГАРАНТ:

По-видимому, в предыдущем абзаце допущена опечатка. Номер "N 2395-01" следует читать как "N 2395-1"

В силу статьи 334 Налогового кодекса Российской Федерации общество является плательщиком налога на добычу полезного ископаемого

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 336 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что общество в качестве объекта налогообложения добытого полезного ископаемого указало многокомпонентную комплексную руду.

В соответствии со статьей 339 Налогового кодекса Российской Федерации количество добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно. В зависимости от добытого полезного ископаемого его количество определяется в единицах массы, объема. Количество добытого полезного ископаемого определяется прямым (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным (расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь минеральном сырье) методом, если иное не предусмотрено настоящей статьей. В случае если определение количества добытых полезных ископаемых прямым методом невозможно, применяется косвенный метод.

Пунктом 3.4. Положения об учетной политике, утвержденного обществом 10 февраля 2006 года, определено, что для целей налогового учета количество добытого полезного ископаемого определяется прямым счетом.

Согласно статье 56 Налогового кодекса Российской Федерации льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере.

Подпунктом 3 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщики имеют право пользоваться налоговыми льготами при наличии оснований и в порядке, установленном законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при добыче полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах перерабатывающих производств в связи с отсутствием в Российской Федерации промышленной технологии их извлечения, а также добываемых из вскрышных и вмещающих (разубоживающих) пород, отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств (в том числе в результате переработки нефтешламов) в пределах нормативов содержания полезных ископаемых в указанных породах и отходах, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2001 N 899 утверждены Правила отнесения запасов полезных ископаемых к некондиционным запасам и утверждения нормативов содержания полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах горнодобывающего и перерабатывающего производства (далее - Постановление N 899). Определение в соответствии с пунктом 1 Правил нормативов содержания полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, осуществляется Федеральным агентством по недропользованию по результатам технико-экономического обоснования эксплуатационных кондиций для подсчета разведанных запасов.

Из приведенных норм следует, что право на применение налоговой ставки 0 процентов, предусмотренной подпунктом 5 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации, обусловлено фактами: добычи полезного ископаемого, остающегося во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, отвалах или в отходах перерабатывающих производств; отсутствия в Российской Федерации промышленной технологии их (полезных ископаемых) извлечения; содержания полезного ископаемого, оставшегося в породах и отходах, в пределах установленных нормативов.

Как установлено судом, из представленных обществом деклараций следует, и сторонами не опровергается, что общество заявило о применении 0 налоговой ставки при добыче полезных ископаемых остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах перерабатывающих производств, в связи с отсутствием в Российской Федерации промышленной технологии их извлечения.

Вместе с тем, факт наличия технологии добычи полезного ископаемого многокомпонентной комплексной руды из месторождения подтверждается планом развития горных работ карьера Сорского месторождения на 2006 год, иными документами, имеющимися в материалах дела.

В данном деле не является предметом спора то обстоятельство, что общество не осуществляет добычу полезного ископаемого - многокомпонентной комплексной руды из вскрышных, вмещающих (разубоживающих) пород, отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств.

Лицензия на право пользования недрами серии АБН N 00302 ТЭ и приложения к ней подтверждают, что извлечение полезного ископаемого (добыча) из Сорского месторождения осуществляется открытым способом.

Показатели отчета Федерального статистического наблюдения по форме 5-ГР за 2006 год свидетельствуют о фактическом осуществлении работ по извлечению полезного ископаемого.

Стандарт предприятия на добытое полезное ископаемое подтверждает, что признаваемая добытым полезным ископаемым руда добывается на руднике открытых работ Сорского месторождения и что для ее получения необходим и предусмотрен процесс разубоживания.

Нормативы потерь, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки Сорского месторождения на 2006 год, утвержденные Приказом Минприроды от 06.05.2006 N 101, подтверждают наличие технических решений по извлечению полезного ископаемого и устанавливают эксплуатационные потери в размере 3,8%.

Таким образом, технология извлечения комплексной руды существует и фактически применялась налогоплательщиком в спорном периоде. Доказательств обратного обществом не представлено.

В обоснование правомерности применения ставки 0 процентов общество ссылается на протокол N ВБ-18/13-пр от 12.01.2007 совещания Федерального агентства по недропользованию, а также на сведения об извлечении полезных ископаемых при добыче за 2006 год по утвержденной постановлением Госкомстата России от 01.12.2003 N 106 по форме N 70-тп, согласованные 12 января 2007 года с Управлением по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Республике Хакасия.

Как следует из содержания протокола N ВБ-18/13-пр от 12.01.2007, полученного обществом и налоговым органом, Федеральное агентство по недропользованию утвердило на 2006 года для общества при разработке Сорского молибденового месторождения норматив содержания остающегося сульфидного молибдена во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах не более 0, 020 % (пункт 1), определило в целях налогообложения на добычу полезных ископаемых как отходы собственного производства объемы мелкой фракции (до 6 мм.) пород внутренней вскрыши, образующиеся при производстве щебня из вскрышных пород (пункт 2).

В протоколе отражено, что при разработке Сорского молибденового месторождения под вскрышными, вмещающими (разубоживающими) породами понимаются породы внешней и внутренней вскрыши, представленные породами гранитного и диоритового состава с содержанием молибдена сульфидного ниже его бортового содержания, равного 0, 020 %, утвержденного в составе параметров действующих кондиций для подсчета запасов Сорского месторождения ГКЗ СССР 28.09.1980 (протокол N 1496-к).

С учетом чего суд сделал правильный вывод, что в протоколе идет речь об утверждении нормативов остающегося сульфидного молибдена во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах не более 0, 020 %.

В 2006 году общество запланировано добыть 7 500 тысяч тонн товарной руды с содержанием молибдена сульфидного 0, 043, при этом разубоживание составит 22 % или 1 651 тысяч тонн разубоживающих пород с содержанием молибдена сульфидного 0, 019 %.

Из Сведений об извлечении полезных ископаемых при добыче за 2006 год (годовая форма N 70-тп, утвержденная постановлением Госкомстата России от 01.12.2003 N 106) следует, что нормативные и фактические потери при добыче составили 3, 8 %, разубоживающие породы (некондиционное полезное ископаемое) при норме: 22 % фактически составили 15, 2 %.

Таким образом, поскольку обществом в декларациях в качестве добываемого полезного ископаемого указана многокомпонентная комплексная руда, названным протоколом N ВБ-18/13-пр от 12.01.2007 установлен норматив содержания молибдена во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах и в их отвалах, при этом налогоплательщиком учтен объем добытых разубоживающих пород (15,2 %), суд обоснованно пришел к выводу, что оснований для применения налоговой ставки 0 процентов, предусмотренной подпунктом 5 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации у общества не имеется.

В подтверждение данного вывода в служебной записке ООО "Сорский ГОК" отражены показатели добычи руды за 2006 год, в том числе, добыча товарной руды - 7829, 4 тысяч тонн, разубоживание - 1188, 5 тысяч тонн (15, 2%), содержание молибдена сульфидного в разубоживающих породах - 0, 010 %, потери при добыче руды - 261, 7 тысяч тонн (3, 8%), налогооблагаемая база - 6640, 9 тысяч тонн, что согласуется с приказом МПР от 06.05.2006 N 101, которым установлены по Сорскому месторождению нормативы потерь при добыче (эксплуатационные) - 3, 8 %.

При таких обстоятельствах судебные акты, принятые на основании всестороннего и полного исследования представленных в материалы дела доказательств и при правильном применении норм материального и процессуального права, изменению или отмене не подлежат.

В соответствии с подпунктами 4, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение кассационной жалобы уплачивается в размере 1000 рублей.

Поскольку при подаче кассационной жалобы обществом уплачена государственная пошлина в размере 12 000 рублей, государственная пошлина в размере 11 000 рублей подлежит возврату из средств федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

постановил:

Решение от 28 февраля 2008 года Арбитражного суда Республики Хакасия, постановление от 3 июля 2008 года Третьего арбитражного апелляционного суда по делу N А74-3040/2007 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Сорский горно-обогатительный комбинат" государственную пошлину в размере 11 000 рублей, уплаченную на основании платежного поручения N 2766 от 8 августа 2008 года.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.