Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2008 г. N 03АП-952/2008

г. Красноярск

03 июля 2008 г.

Дело N А74-3040/2007-03АП-952/2008

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 26 июня 2008 года. В полном объеме постановление изготовлено 03 июля 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Первухиной Л.Ф.

судей: Борисова Г.Н., Демидовой Н.М.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сорский горно-обогатительный комбинат" (г. Сорск)

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от 28 февраля 2008 года по делу N А74-3040/2007, принятое судьей О.Ю. Парфентьевой по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сорский горно-обогатительный комбинат" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Республике Хакасия (г. Черногорск) о признании незаконными решений от 05.07.2007 N 3757, 31.08.2007 NN 1283 ДСП, 1284 ДСП, 1285 ДСП, 1286 ДСП, 1287 ДСП, 1288 ДСП, 1289 ДСП, 1290 ДСП, 1291 ДСП, 1293 ДСП, 1294 ДСП об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

при участии в судебном заедании представителей:

от заявителя Барсукова А.С. - представителя по доверенности N Д-17/2 от 01.02.2006, Овсянникова С.А. - представителя по доверенности N Д-17/1 от 01.02.2006;

от налогового органа: Корнеева М.В. - представителя по доверенности от 26.05.2008, Пономарева В.М. - представителя по доверенности от 15.11.2007,

при ведении протокола настоящего судебного заседания секретарем судебного заседания И.П. Скрипниковой,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Сорский горно-обогатительный комбинат" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Республике Хакасия (г. Черногорск) о признании незаконными решений от 05.07.2007 N 3757, 31.08.2007 NN 1283 ДСП, 1284 ДСП, 1285 ДСП, 1286 ДСП, 1287 ДСП, 1288 ДСП, 1289 ДСП, 1290 ДСП, 1291 ДСП, 1293 ДСП, 1294 ДСП об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 28.02.2008 заявление общества удовлетворено в части признания незаконным пункта 2 резолютивной части решений от 05.07.2007 N 3757, от 31.08.2007 NN 1283 ДСП, 1284 ДСП, 1285 ДСП, 1286 ДСП, 1287 ДСП, 1288 ДСП, 1289 ДСП, 1290 ДСП, 1291 ДСП, 1293 ДСП, 1294 ДСП как несоответствующего статьям 23, 45 Налогового Кодекса Российской Федерации, в остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом в части признания незаконными решений налогового органа от 05.07.2007 N 3757, 31.08.2007 NN 1283 ДСП, 1284 ДСП, 1285 ДСП, 1286 ДСП, 1287 ДСП, 1288 ДСП, 1289 ДСП, 1290 ДСП, 1291 ДСП, 1293 ДСП, 1294 ДСП в части вывода о необоснованности применения налоговой ставки 0 процентов, общество обратилось с апелляционной жалобой, мотивируя следующими доводами:

- общество не осуществляет добычу полезного ископаемого из вскрышных и вмещающих (разубоживающих) пород, отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств, следовательно, отсутствует необходимость установления норматива содержания полезных ископаемых для применения обществом налоговой ставки 0% согласно подпункту 5 пункта 1 статьи 342 Налогового Кодекса Российской Федерации,

- вывод суда о необходимости установления норматива содержания полезных ископаемых для применения налоговой ставки 0 % не основан на указанных им нормах права: подп. 5 п. 1 ст. 342 Налогового Кодекса Российской Федерации, Постановлении Правительства Российской Федерации N 899 от 26.12.2001;

- общество не могло предоставить доказательства отсутствия в Российской Федерации промышленной технологии извлечения комплексной молибденово-медной руды из вскрышных вмещающих (разубоживающих) пород, отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств, поскольку не занимается извлечением полезного ископаемого из разубоживающих пород и не обладает такой технологией; кроме того, непредставление указанного доказательства послужило основанием для принятия оспариваемых решений, а в соответствии с п. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания таких обстоятельств возложена на орган или лицо, которые приняли это решение;

Налоговый орган не согласился с доводами апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, мотивируя следующим:

- документы, истребованные налоговым органом в ходе камеральных проверок уточненных налоговых деклараций по НДПИ, свидетельствуют о наличии и применении налогоплательщиком технологий извлечения комплексной молибденово-медной руды;

- учитывая, что технология извлечения комплексной молибденово-медной руды существует, налогоплательщиком неправомерно применяется ставка 0 % при исчислении и уплате налога на добычу полезных ископаемых по основаниям, установленным подп.5 п. 1 ст. 342 Налогового кодекса Российской Федерации;

- поскольку в своей апелляционной жалобе общество указывает, что не осуществляет добычу полезных ископаемых из вскрышных, вмещающих (разубоживающих) пород и отходов, применение заявителем налоговой ставки 0 %, предусмотренной подп.5 п. 1 ст. 342 Налогового кодекса Российской Федерации, незаконно;

- из пояснений заявителя очевидно, что его действия при подаче уточненных налоговых деклараций за 2006 год направлены на уменьшение количества фактически добытого полезного ископаемого;

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

Общество с ограниченной ответственностью "Сорский горно-обогатительный комбинат" зарегистрировано Усть-Абаканской регистрационной палатой 20.05.1999г. N 144, о чём 10.09.2002г. Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 3 по Республике Хакасия внесена запись в Единый государственный реестр юридических лиц, что подтверждается свидетельством серии 19 N 0480555.

02 марта 2000 года обществу выдана лицензия на право пользования недрами АБН 00302 ТЭ с целевым назначением и видами работ добыча молибденовых руд открытым способом (т. 6 л. 34-37).

27.02.2006 (даты поступления деклараций в налоговый орган, указанны в соответствии с датами, указанными в протоколах входного контроля) общество представило в налоговый орган первичную налоговую декларацию по НДПИ за январь 2006 года, в которой указало количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов, в размере 699. 2 тысяч тонн, и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 4 022 748 руб. (т. 1, л.91).

06.04.2006 общество представило в налоговый орган уточнённую налоговую декларацию по НДПИ за январь 2006 года, в которой на то же количество добытого полезного ископаемого исчислен налог в сумме 4 022 748 руб. с применением той же налоговой ставки (т.1, л. 94).

15.02.2007 общество представило в налоговый орган вторую уточнённую налоговую декларацию по НДПИ за январь 2006 года, в которой указало количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8% 593.060 тысяч тонн, а, также количество полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 0 процентов, в размере 106.14 тысяч тонн (строка 090 раздела 2.1, код основания налогообложения "1050"), и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 3 415 784 руб. (т. 1, л.99).

29.03.2006 общество представило в налоговый орган первичную налоговую декларацию по НДПИ за февраль 2006 года, в которой указало количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов, в размере 561.3 тысяч тонн, и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 5 388 480 руб. (т. 3, л.46).

25.12.2006 общество представило в налоговый орган первую уточнённую налоговую декларацию по НДПИ за февраль 2006 года, в которой указало количество добытого полезного ископаемого 561. 3 тысяч тонн., налоговую ставку 8 процентов и подлежащий уплате налог в размере 5 388 480 руб. (т.З, л. 42)

15.02.2007 общество представило в налоговый орган вторую уточнённую налоговую декларацию по НДПИ за февраль 2006 года, в которой указало количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов 486.440 тысяч тонн, а также количество полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 0 процентов, в размере 87.060 тысяч тонн (строка 090 раздела 2.1, код основания налогообложения "1050"), и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 4 669 824 руб. (т. 3, л. 50).

27.04.2006 общество представило в налоговый орган первичную налоговую декларацию по НДПИ за март 2006 года, в которой указало количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов, в размере 557 тысяч тонн, и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 5 347 200 руб. (т.З, л. 95).

09.04.2007 общество представило в налоговый орган уточнённую налоговую декларацию по НДПИ за март 2006 года, в которой указало количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов, 472.440 тысяч тонн, а также количество полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 0 процентов, в размере 84.560 тысяч тонн (строка 090 раздела 2.1, код основания налогообложения "1050"), и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 4 535 424 руб. (т.3, л. 91).

31.05.2006 общество представило в налоговый орган первичную налоговую декларацию по НДПИ за апрель 2006 года, в которой указало количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов в размере 563.1 тысячи тонн, и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 5 405 760 руб. (т.3, л. 136).

09.04.2007 общество представило в налоговый орган уточнённую налоговую декларацию по НДПИ за апрель 2006 года, в которой указало количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов 477.630 тысяч тонн, а также количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 0 процентов, в размере 85.470 тысяч тонн (строка 090 раздела 2.1, код основания налогообложения "1050"), и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 4 585 248 руб. (т. 3,л. 140).

27.06.2006 общество представило в налоговый орган первичную налоговую декларацию по НДПИ за май 2006 года, в которой определило количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов, в размере 629.9 тысяч тонн, и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 6 047 040 руб. (т.4, л. 35).

09.04.2007 общество представило в налоговый -орган уточнённую налоговую декларацию по НДПИ за май 2006 года, в которой определило количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов 534.280 тысяч тонн, а также количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 0 процентов, в размере 95.620 тысяч тонн (строка 090 раздела 2.1, код основания налогообложения "1050"), и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 5 129 088 руб. (т.4, л. 39).

20.07.2006 общество представило в налоговый орган первичную налоговую декларацию по НДПИ за июнь 2006 года, в которой указало количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов, в размере 621 тысячи тонн, и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 5 961 600 руб. (т.4, л. 82).

09.04.2007 общество представило в налоговый орган уточнённую налоговую декларацию по НДПИ за июнь 2006 года, в которой указало количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов в размере 526.740 тысяч тонн, а также количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 0 процентов, в размере 94.260 тысяч тонн (строка 090 раздела 2.1, код основания налогообложения "1050"), и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 5 056 704 руб. (т. 4, л. 86).

29.08.2006 общество представило в налоговый орган первичную налоговую декларацию по НДПИ за июль 2006 года, в которой указало количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов, в размере 661.96 тысяч тонн, и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 6 861 496 руб.

25.12.2006 общество представило в налоговый орган первую уточнённую налоговую декларацию по НДПИ за июль 2006 года, в которой в результате уменьшения стоимости единицы добытого полезного ископаемого сумма налога, подлежащего уплате в бюджет уменьшена на 162 909 руб. (по данной декларации к уплате начислен налог в сумме 6 698 587 руб., т. 4, л. 137).

09.04.2007 общество представило в налоговый орган вторую уточнённую налоговую декларацию по НДПИ за июль 2006 года, в которой указало количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов, в размере 561.470 тысяч тонн, а также количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 0 процентов, в размере 100.490 тысяч тонн (строка 090 раздела 2.1, код основания налогообложения "1050"), и подлежащий уплате в бюджет ИДПИ в размере 5 681 696 руб. (т.4, л. 143).

27.09.2006 общество представило в налоговый орган первичную налоговую декларацию по НДПИ за август 2006 года, в которой определило количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов, в размере 676.77 тысяч тонн, и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 6 797 982 руб. (т.5, л.28).

26.12.2006 общество представило в налоговый орган первую уточнённую налоговую декларацию по НДПИ за август 2006 года, в которой в результате уменьшения стоимости единицы добытого полезного ископаемого сумма налога, подлежащего уплате в бюджет, уменьшена на 117 001 руб. (по данной декларации к уплате начислено 6 680 981 руб. т. 5, л. 34)

09.04.2007 общество представило в налоговый орган вторую уточнённую налоговую декларацию по НДПИ за август 2006 года, в которой указало количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов в размере 574.040 тысяч тонн, а также количество добытого полезного ископаемого, облагаемого но налоговой ставке в 0 процентов, в размере 102.730 тысяч тонн (строка 090 раздела 2.1, код основания налогообложения "1050"), и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 5666 845 руб. (т.5, л. 40).

27.10.2006 общество представило в налоговый орган первичную налоговую декларацию по НДПИ за сентябрь 2006 года, в которой указало количество доброго полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов, в размере 671.730 тысяч тонн, и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 8 651 427 руб. (т. 5, л.40)

26.12.2006 общество представило в налоговый орган первую уточнённую налоговую декларацию по НДПИ за сентябрь 2006 года, в которой в результате уменьшения стоимости единицы добытого полезного ископаемого сумма налога, подлежащего уплате в бюджет, уменьшена на 190 362 руб. (в настоящей декларации к уплате начислен налог в сумме 8 461 065руб., т.5,л. 74)

09.04.2007 общество представило в налоговый орган вторую уточнённую налоговую декларацию по НДПИ за сентябрь 2006 года, в которой указало количество добитого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов 569.760 тысяч тонн, а также количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 0 процентов, в размере 101.970 тысяч тонн (строка 090 раздела 2.1, код основания налогообложения "1050"), и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 7176 658 ру5. (т,5, л. 80).

27.11.2006 общество представило в налоговый орган первичную налоговую декларацию по НДПИ за октябрь 2006 года, в которой указано количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов, в размере 810.3 тысяч тонн, и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 10 869 557 руб. (т.5, л. 112).

26.12.2006 общество представило в налоговый орган первую уточнённую налоговую декларацию по НДПИ за октябрь 2006 года, в которой в результате уменьшения стоимости единицы добытого полезного ископаемого сумма налога, подлежащего уплате в бюджет, уменьшена на 152 722 руб. (в данной декларации к уплате начислено 10 716 835 руб. (т. l5, л. 118).

09.04.2007 общество представило в налоговый орган вторую уточнённую налоговую декларацию по НДПИ за октябрь 2006 года, в которой указало количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов, в размере 687.300 тысяч тонн, а также количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 0 процентов, предусмотренной подпунктом 5 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации, в размере 123.000 тысяч тонн (строка 090 раздела 2.1, код основания налогообложения "1050"), и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 9 090 066 руб. (т.5, л. 124).

25.12.2006 общество представило в налоговый орган первичную налоговую декларацию по НДПИ за ноябрь 2006 года, в которой указано количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов, в размере 685.57 тысяч тонн, и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 8 872 438 руб. (т.6, л.3).

10.04.2007 общество представило в налоговый орган уточнённую налоговую декларацию по НДПИ за ноябрь 2006 года, в которой указало количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов, в размере 581.500 тысяч тонн, а также количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 0 процентов, в размере 104.070 тысяч тонн (строка 090 раздела 2.1, код основания налогообложения "1050"), и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 7525 596 руб. (т.6, л. 9).

22.01.2007 общество представило в налоговый орган первичную налоговую декларацию по НДПИ за декабрь 2006 года, в которой указало количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов, в размере 679.400 тысяч тонн, и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 9 049 608 руб. (т.1, л. 26).

15.02.2007г. общество представило в налоговый орган уточнённую налоговую декларацию по НДПИ за декабрь 2006 года, в которой указало количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 8 процентов, в размере 581.500 тысяч тонн, а также количество добытого полезного ископаемого, облагаемого но налоговой ставке 0 процентов, в размере 103.130 тысяч тонн (строка 090 раздела 2.1, код основания налогообложения "1050"), и подлежащий уплате в бюджет НДПИ в размере 7745 580 руб. (т. 6, л. 32).

Из приведенных деклараций следует, что в качестве добытого полезного ископаемого налогоплательщик указал многокомпонентную комплексную руду (код строки 010) и применил ставку 0 процентов при добыче полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах перерабатывающих производств в связи с отсутствием в Российской Федерации промышленной технологии их извлечения, предусмотренную подпунктом 5 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации.

05.07.2007 налоговый орган по результатам камеральной проверки уточнённой налоговой декларации за январь 2006 года принял решение N 3757 об отказе в привлечении общества к налоговой ответственности в связи с наличием переплаты по карточке лицевого счёта налогоплательщика (сумма переплаты в решении не указана). В пункте 2 резолютивной части решения обществу предложено уплатить в срок, указанный в требовании, суммы неуплаченного (не полностью уплаченного) налога 611 323 руб. НДПИ за январь 2006 года (т. 1, л.88-89).

31.08.2007 налоговым органом по результатам камеральной проверки уточнённой налоговой декларации за февраль 2006 года принято решение N 1285 ДСП об отказе в привлечении общества к налоговой ответственности в связи с наличием в карточке лицевого счёта налогоплательщика переплаты в сумме 15 573 837 руб. 15 коп. В пункте 2 резолютивной части решения обществу предложено уплатить недоимку в сумме 835 776 руб. НДПИ за февраль 2006 года. (т.З, л. 36-39).

По результатам камеральной проверки уточнённой налоговой декларации за март 2006 года принято решение от 31.08.2007 N 1283 ДСП об отказе в привлечении общества к налоговой ответственности в связи с наличием в карточке лицевого счёта налогоплательщика переплаты в сумме 15 573 837 руб. 15 коп. В пункте 2 резолютивной части решения обществу предложено уплатить недоимку в сумме 811 776 руб. НДПИ за март 2006 года. (т.З, л.85-88).

По результатам камеральной проверки уточнённой налоговой декларации за апрель 2006 года принято решение от 31.08.2007 N 1284 ДСП об отказе в привлечении общества к налоговой ответственности в связи с наличием в карточке лицевого счёта налогоплательщика переплаты в сумме 15 573 837 руб. 15 коп. В пункте 2 резолютивной части решения обществу предложено уплатить недоимку в сумме 820 512 руб. НДПИ за апрель 2006 года (т. 3 л. 130-133).

По результатам камеральной проверки уточнённой налоговой декларации за май 2006 года принято решение от 31.08.2007 N 1288 ДСП об отказе в привлечении общее - налоговой ответственности в связи с наличием в карточке лицевого налогоплательщика переплаты в сумме 15 573 837 руб. 15 коп. В пункте 2 резолютивной части решения обществу предложено уплатить недоимку в сумме 917 952 руб. НДПИ май 2006 года, (т.4, л. 29-32).

По результатам камеральной проверки уточнённой налоговой декларации за июнь 2006 года принято решение от 31.08.2007 N 1286 ДСП об отказе в привлечении общества к налоговой ответственности в связи с наличием в карточке лицевого счёта налогоплательщика переплаты в сумме 15 573 837 руб. 15 коп. В пункте 2 резолютивной части решении обществу предложено уплатить недоимку в сумме 904 896 руб. НДПИ за июнь 2006 года, (т.4, л.76-79).

По результатам камеральной проверки уточнённой налоговой декларации за июль 2006 года принято решение от 31.08.2007 N 1287 ДСП об отказе в привлечении общества к налоговой ответственности в связи с наличием в карточке лицевого счёта налогоплательщика переплаты в сумме 15 573 837 руб. 15 коп. В пункте 2 резолютивной части решения обществу предложено уплатить недоимку в сумме 1 016 891 руб. НДПИ за июль 2006 года (т.4, л. 126-127).

По результатам камеральной проверки уточнённой налоговой декларации за август 2006 года принято решение от 31.08.2007 N 1291 ДСП об отказе в привлечении общества к налоговой ответственности в связи с наличием в карточке лицевого счёта налогоплательщика переплаты в сумме 15 573 837 руб. 15 коп. В пункте 2 резолютивной части решения обществу предложено уплатить недоимку в сумме 1 014 136 руб. НДПИ за август 2006 года (т. 5, л. 23-24).

По результатам камеральной проверки уточнённой налоговой декларации за сентябрь 2006 года принято решение от 31.08.2007 N 1289 ДСП об отказе в привлечении общества к налоговой ответственности в связи с наличием в карточке лицевого счета налогоплательщика переплаты в сумме 15 573 837 руб. 15 коп. В пункте 2 резолютивной части решения обществу предложено уплатить недоимку в сумме 1 284 407 руб. НДПИ за сентябрь 2006 года (т.5, л.).

По результатам камеральной проверки уточнённой налоговой декларации за октябрь 2006 года принято решение от 31.08.2007 N 1290 ДСП об отказе в привлечении общества к налоговой ответственности в связи с наличием в карточке лицевого счёта налогоплательщика переплаты в сумме 15 573 837 руб. 15 коп. В пункте 2 резолютивной части обществу предложено уплатить недоимку в сумме 1 626 769 руб. НДПИ за октябрь 2006 года (т. 5, л. 107-108).

По результатам камеральной проверки уточнённой налоговой декларации за ноябрь 2006 года принято решение от 31.08.2007 N 1293 ДСП об отказе в привлечении общества к налоговой ответственности в связи с наличием в карточке лицевого счета налогоплательщика переплаты в сумме 15 573 837 руб. 15 коп. В пункте 2 резолютивной части решения обществу предложено уплатить недоимку в сумме 1 346 842 руб. НДПИ за ноябрь 2006 года, (т.5, л. 147-148).

По результатам камеральной проверки уточнённой налоговой декларации за декабрь 2006 года принято решение от 31.08.2007 N 1294 ДСП об отказе в привлечении общества к налоговой ответственности в связи с наличием в карточке лицевого счёта налогоплательщика переплаты в сумме 15 573 837 руб. 15 коп. В пункте 2 резолютивной части решения обществу предложено уплатить 1 346 842 руб. НДПИ за декабрь 2006 года, (т. 1, л.14-15).

Основанием для доначисления заявителю налога на добычу полезных ископаемых послужили выводы инспекции о необоснованном применении обществом при исчислении налога ставки 0 процентов, предусмотренной подпунктом 5 пункта I статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации, ввиду того, что технология извлечения комплексной руды предусмотрена техническим проектом и применяется налогоплательщиком с момента начала разработки Сорского месторождения до настоящего времени.

Общество, полагая, что указанные выше решения инспекции нарушают его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с заявлениями о признании их незаконными.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность и обоснованность вынесенного судом первой инстанции решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 9 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 N 2395-01 "О недрах" и на основании лицензии на право пользования недрами серии АБН N 00302 ТЭ общество является пользователем недр на Сорском месторождении и осуществляет добычу молибденовых руд.

Общество является плательщиком налога на добычу полезного ископаемого в силу статьи 334 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 336 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что общество в качестве объекта налогообложения добытого полезного ископаемого указало многокомпонентную комплексную руду. Между сторонами отсутствует спор относительно указанного объекта налогообложения (по данному вопросу имеется вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Хакасия (т. 3, л. 1-12).

В соответствии со статьей 339 Налогового кодекса Российской Федерации количество добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно. В зависимости от добытого полезного ископаемого его количество определяется в единицах массы, объема. Количество добытого полезного ископаемого определяется прямым (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным (расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь минеральном сырье) методом, если иное не предусмотрено настоящей статьей. В случае, если определение количества добытых полезных ископаемых прямым методом невозможно, применяется косвенный метод.

Пунктом 3.4. Положения об учетной политике, утвержденного обществом 10 февраля 2006 года, определено, что для целей налогового учета количество добытого полезного ископаемого определяется прямым счетом (т. 6, л. 66).

Основанием для доначисления заявителю налога на добычу полезных ископаемых послужили выводы инспекции о необоснованном применении обществом при исчислении налога ставки 0 процентов, предусмотренной подпунктом 5 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации. Налоговый орган полагает, что применение ставки 0 процентов возможно при добыче полезного ископаемого, остающегося во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, отвалах или в отходах перерабатывающих производств в связи с отсутствием в Российской Федерации промышленной технологии их (полезных ископаемых) извлечения, тогда как технология добычи полезного ископаемого многокомпонентной комплексной руды на комбинате имеется.

Между сторонами отсутствует спор относительно расчета доначисления налога на добычу полезных ископаемых применительно к каждому налоговому периоду (т. 6, л. 60).

Согласно статье 56 Налогового кодекса Российской Федерации льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере.

Подпунктом 3 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщики имеют право пользоваться налоговыми льготами при наличии оснований и в порядке, установленном законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при добыче полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах перерабатывающих производств в связи с отсутствием в Российской Федерации промышленной технологии их извлечения, а также добываемых из вскрышных и вмещающих (разубоживающих) пород, отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств (в том числе в результате переработки нефтешламов) в пределах нормативов содержания полезных ископаемых в указанных породах и отходах, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2001 N 899 утверждены Правила отнесения запасов полезных ископаемых к некондиционным запасам и утверждения нормативов содержания полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах горнодобывающего и перерабатывающего производства (далее - Постановление N 899). Определение в соответствии с п. 1 Правил нормативов содержания полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, осуществляется Федеральным агентством по недропользованию по результатам технико-экономического обоснования эксплуатационных кондиций для подсчета разведанных запасов.

Из приведенных норм следует, что право на применение налоговой ставки 0 процентов, предусмотренной подпунктом 5 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации, обусловлено фактами:

- добычи полезного ископаемого, остающегося во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, отвалах или в отходах перерабатывающих производств,

- отсутствия в Российской Федерации промышленной технологии их (полезных ископаемых) извлечения,

- содержания полезного ископаемого, оставшегося в породах и отходах, в пределах установленных нормативов.

Из представленных обществом деклараций следует и сторонами не опровергается, что общество заявило о применении 0 налоговой ставки при добыче полезных ископаемых остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах перерабатывающих производств в связи с отсутствием в Российской Федерации промышленной технологии их извлечения.

Вместе с тем, факт наличия технологии добычи полезного ископаемого многокомпонентной комплексной руды из месторождения подтверждается планом развития горных работ карьера Сорского месторождения на 2006 год (т.2, 1-54), иными документами (т. 1, л.д. 21, т. 6, л.д.69-143).

В данном деле не является предметом спора то обстоятельство, что общество не осуществляет добычу полезного ископаемого - многокомпонентной комплексной руды из вскрышных, вмещающих (разубоживающих) пород, отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств (т. 6, л. 28).

Лицензия на право пользования недрами АБН 00302 ТЭ и приложения к ней подтверждают, что извлечение полезного ископаемого (добыча) из Сорского месторождения осуществляется открытым способом. Кроме того, в п. 2 Соглашения об условиях недропользования (приложение 1 к лицензии) указано, что только в отношении рения отсутствует промышленная технология его извлечения.

Показатели отчета Федерального статистического наблюдения по форме 5-ГР за 2006 год свидетельствуют о фактическом осуществлении работ по извлечению полезного ископаемого.

Стандарт предприятия на добытое полезное ископаемое подтверждает, что признаваемая добытым полезным ископаемым руда добывается на руднике открытых работ Сорского месторождения и что для ее получения необходим и предусмотрен процесс разубоживания.

Нормативы потерь, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки Сорского месторождения на 2006 год, утвержденные Приказом Минприроды от 06.05.2006г. N 101, подтверждают наличие технических решений по извлечению полезного ископаемого и устанавливают эксплуатационные потери в размере 3,8%.

Таким образом, технология извлечения комплексной руды существует и фактически применялась налогоплательщиком в спорном периоде. Доказательств обратного обществом не представлено.

В обоснование правомерности применения 0 ставки общество ссылается на протокол N ВБ-18/13-пр от 12.01.2007г. совещания при заместителе руководителя Федерального агентства по недропользованию В.Н. Бавлова, а также на сведения об извлечении полезных ископаемых при добыче за 2006 г. по утверждённой постановлением Госкомстата России от 01.12.2003г. N106 по форме N70-тп, согласованные 12 января 2007 года с Управлением по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Республике Хакасия (т. 1,л.д. 19-20).

Как следует из содержания протокола N ВБ-18/13-пр от 12.01.2007, полученного обществом и налоговым органом, (т.1, л. 16-18, т. 2, л. 90-92), Федеральное агентство по недропользованию утвердило на 2006 года для ООО "Сорский ГОК" при разработке Сорского молибденового месторождения норматив содержания остающегося сульфидного молибдена во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах не более 0, 020 % (пункт 1), определило в целях налогообложения на добычу полезных ископаемых как отходы собственного производства объемы мелкой фракции (до 6мм.) пород внутренней вскрыши, образующиеся при производстве щебня из вскрышных пород (пункт 2).

В протоколе отражено, что при разработке Сорского молибденового месторождения под вскрышными, вмещающими (разубоживающими) породами понимаются породы внешней и внутренней вскрыши, представленные породами гранитного и диоритового состава с содержанием молибдена сульфидного ниже его бортового содержания, равного 0, 020 %, утвержденного в составе параметров действующих кондиций для подсчета запасов Сорского месторождения ГКЗ СССР 28.09.1980 (протокол N 1496-к).

Следовательно, в протоколе идет речь об утверждении нормативов остающегося сульфидного молибдена во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах не более 0, 020 %.

В 2006 году ООО "Сорский ГОК" запланировано добыть 7500 тыс. тонн товарной руды с содержанием молибдена сульфидного 0, 043, при этом разубоживание составит 22,0 % или 1651 тыс. тонн разубоживающих пород с содержанием молибдена сульфидного 0, 019 %.

Из Сведений об извлечении полезных ископаемых при добыче за 2006 год (годовая форма N 70-тп, утвержденная постановлением Госкомстата России от 01.12.2003 N 106) следует, что нормативные и фактические потери при добыче составили 3, 8 %, разубоживающие породы (некондиционное полезное ископаемое) при норме: 22 % фактически составили 15, 2 % (т. 1, л. 19-20)

Однако, поскольку обществом в декларациях в качестве добываемого полезного ископаемого указана многокомпонентная комплексная руда, названным протоколом N ВБ-18/13-пр от 12.01.2007 установлен норматив содержания молибдена во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах и в их отвалах (т. 1, л.д. 17), при этом налогоплательщиком учтен объем добытых разубоживающих пород (15, 2%), оснований для применения налоговой ставки 0 процентов, предусмотренной подп. 5 п. 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации не имеется.

В подтверждение данного вывода в служебной записке ООО "Сорский ГОК" отражены показатели добычи руды за 2006 год, в том числе, добыча товарной руды - 7829, 4 тыс. тонн, разубоживание - 1188, 5 тыс. тонн (15, 2%), содержание молибдена сульфидного в разубоживающих породах - 0, 010 %, потери при добыче руды - 261, 7 тыс. тонн (3, 8%), налогооблагаемая база - 6640, 9 тыс. тонн. (т. 2, л. 85-86), что согласуется с приказом МПР от 06.05.2006 N 101, которым установлены по Сорскому месторождению нормативы потерь при добыче (эксплуатационные) - 3, 8 %.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявитель не подтвердил наличие у него оснований для применения льготного режима налогообложения, в виде применения налоговой ставки 0 процентов, по правилам, установленным подпунктом 5 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекс Российской Федерации.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение арбитражного суда первой инстанции от 28 февраля 2008 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 28 февраля 2008 года по делу А74-3040/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Ф. Первухина

Судьи

Г.Н. Борисов Н.М. Демидова