Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 3 мая 2007 г. N Ф08-2371/07-940А "При назначении штрафа на основании пункта 7 статьи 366 Налогового кодекса РФ с применением шестикратной ставки налога увеличение ее размера на 100% в соответствии с пунктом 4 статьи 114 Кодекса при нарушении обществом положений пунктов 2 либо 3 статьи 366 Кодекса более одного раза является неправомерным" (извлечение)

ООО "Аста Групп" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Отрадненскому району Краснодарского края (далее - налоговая инспекция) от 28.06.06 N 06-03-22-1.

Решением суда от 22.11.06, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 25.01.07, решение налоговой инспекции признано недействительным в части начисления 405 тыс. рублей штрафа по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации.

В остальной части заявленных требований отказано.

Судебные акты в части удовлетворения требований мотивированы тем, что у налоговой инспекции отсутствовали основания для применения статей 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации при начислении штрафа в 12-ти кратном размере, поскольку пункт 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает максимальный размер штрафа за нарушение налогоплательщиком пунктов 2 и 3 указанной статьи.

В кассационной жалобе налоговая инспекция просит отменить судебные акты в части признания недействительным решения налоговой инспекции и в удовлетворении заявленных требований отказать.

Податель жалобы указывает, что правонарушение, за которое общество привлечено к налоговой ответственности по решению от 28.06.06 N 06-03-22-1, совершено обществом более одного раза в течение 12 месяцев (решением налоговой инспекции от 10.11.05 N 234 общество привлечено к налоговой ответственности в трехкратном размере ставки налога, решением от 10.11.05 N 235 - в шестикратном размере). Следовательно, увеличение суммы штрафных санкций на 100% в соответствии с пунктом 4 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации, правомерно.

Налоговая инспекция направила ходатайство от 23.04.07 N 3493 о рассмотрении жалобы в отсутствие ее представителя.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела проверку игрового клуба "Три лимона", расположенного по адресу: ст. Отрадная, ул. Курганная, 16 в/1. По результатам проверки составлен протокол осмотра от 16.06.06 N 000000019, которым зафиксирована установка в игровом зале 9-ти игровых автоматов, не зарегистрированных в установленном порядке.

Решением от 28.06.06 N 06-03-22-1 общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания 810 тыс. рублей штрафа. Налоговая инспекция указала, что в течение 12 месяцев заявитель дважды привлекался к налоговой ответственности за аналогичное правонарушение (решением налоговой инспекции от 10.11.05 N 234 общество привлечено к налоговой ответственности в трехкратном размере ставки налога, решением от 10.11.05 N 235 - в шестикратном размере).

В соответствии с пунктом 4 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации сумма начисленного штрафа (9 игровых автоматов Х 7 500 рублей Х 6-ти кратный размер = 405 000 рублей) увеличена на 100% (405 000 рублей Х 2 (100%) = 810 тыс. рублей).

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения налоговой инспекции о привлечении к ответственности. Налогоплательщик указывал, что материалами проверки, в том числе протоколом осмотра помещения, не подтверждены установка и использование обществом незарегистрированных игровых автоматов. Налоговое законодательство не предусматривает привлечение к налоговой ответственности в двенадцатикратном размере ставки налога.

Суд полно и всесторонне исследовал обстоятельства и материалы дела и пришел к выводу о том, что заявитель не подтвердил документальными доказательствами довод о неготовности на момент проведения проверки игровых автоматов к работе.

Суд признал обоснованным привлечение общества к ответственности по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания 405 тыс. рублей штрафа. Указанные обстоятельства лицами, участвующими в деле, не оспариваются.

В части начисления остального штрафа в размере 405 тыс. рублей решение налоговой инспекции признано незаконным, поскольку увеличение суммы штрафных санкций на 100% в соответствии с пунктом 4 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации, неправомерно.

У налоговой инспекции отсутствовали основания для применения статей 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации в части начисления штрафа в 12-ти кратном размере, поскольку пункт 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает максимальный размер штрафа за нарушение налогоплательщиком пунктов 2 и 3 указанной статьи.

В силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено Кодексом.

Налоговая инспекция обратилась с кассационной жалобой, в которой ссылается на обоснованность привлечения общества к ответственности в двойном размере. Сумма штрафа налоговым органом была рассчитана с применением в совокупности шестикратной ставки налога (пункт 7 статьи 366 Кодекса) и положений пункта 4 статьи 114 Кодекса.

Суд обоснованно признал ошибочным такой способ исчисление штрафа.

При назначении штрафа на основании пункта 7 статьи 366 Кодекса с применением шестикратной ставки налога увеличение ее размера на 100% в соответствии с пунктом 4 статьи 114 Кодекса, при нарушении обществом положений пунктов 2 либо 3 статьи 366 Кодекса более одного раза, является неправомерным.

Пункт 7 статьи 366 Кодекса предусматривает применение к лицу, допустившему более одного раза нарушение положений 2 либо 3 статьи 366 Кодекса, повышенной ставки налога (шестикратной) при назначении штрафа, тогда как при назначении штрафа лицу, которое допустило нарушение положений 2 либо 3 статьи 366 Кодекса впервые применяется трехкратная ставка налога.

Правонарушения, предусмотренные статьей 366 Кодекса, не являются налоговыми и не связаны с исчислением или уплатой налогов (сборов).

Статьи 112 и 114 Кодекса применяются только к налоговым правонарушениям. Норма статьи 366 Кодекса, предусматривающая взыскание штрафа в двойном размере (шестикратный размер ставки налога), основана на принципе увеличения санкции за повторное нарушение пунктов 2 или 3 статьи 366 Кодекса.

Следовательно, дополнительное применение к сложившимся отношениям пункта 4 статьи 114 Кодекса является недопустимым и не отвечает критерию соразмерности наказания, на что обращал внимание Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 30.07.01 N 13-П.

Таким образом, общество правомерно привлечено к ответственности в виде взыскания 405 тыс. рублей штрафа за нарушение пунктов 2 и 3 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации. В остальной части решение налогового органа является незаконным и не соответствует приведенным нормам права.

Доводы кассационной жалобы были предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену или изменение судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), отсутствуют.

В соответствии со статьями 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.07 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" госпошлина по кассационной жалобе подлежит взысканию с налоговой инспекции.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение от 22.11.06 и постановление апелляционной инстанции от 25.01.07 Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-24724/2006-33/373 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Отрадненскому району Краснодарского края в доход федерального бюджета 1 тыс. рублей госпошлины по кассационной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.