Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29 декабря 2008 г. N Ф08-7693/2008 "В силу абзаца 8 статьи 346.27 Налогового кодекса РФ (в редакции, действовавшей в 2003 - 2005 годы) для целей главы 26.3 Кодекса под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. Таким образом, в отношении торговых операций с использованием иных форм расчетов, чем наличный или с использованием платежных карт предприниматель обязан применять общую систему налогообложения" (извлечение)

Индивидуальный предприниматель Ермолаева Л.И. (далее - предприниматель) обратилась в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сочи (правопредшественник Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю, далее - налоговая инспекция) о признании незаконным решения налоговой инспекции от 19.08.2005 N 544 в части доначисления НДС за 2002 год в размере 169 471 рубля, за 2004 год в размере 287 468 рублей и соответствующих штрафов.

Решением суда первой инстанции от 04.04.2008, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 08.10.2008, в удовлетворении заявления отказано.

Судебные акты мотивированы тем, что предприниматель не вел раздельный учет хозяйственных операций по видам деятельности, облагаемым НДС и ЕНВД, представленные им книга учета доходов и расходов, книги покупок и продаж, счета-фактуры и журнал учета счетов-фактур оформлены с нарушением установленных требований и содержат недостоверную информацию, поэтому налогоплательщик не подтвердил право на налоговые вычеты. Операции по реализации товара детским дошкольным учреждениям и школам, оплачиваемого путем безналичного расчета, в 2004 году подлежат обложению НДС. Довод предпринимателя о пропуске налоговой инспекцией срока давности привлечения к ответственности за неуплату налога отклонен как не соответствующий фактическим обстоятельствам дела.

В кассационной жалобе предприниматель просит отменить решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда.

Податель жалобы указывает, что налоговая инспекция в ходе проверки не исследовала первичные документы, подтверждающие факт виновного неправильного исчисления НДС, не представила документы, свидетельствующие о занижении налоговой базы по названному налогу и не доказала наличие в действиях предпринимателя состава правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. Налоговый орган не воспользовался правом исчислить подлежащий уплате налог расчетным путем на основании данных по иным налогоплательщикам. Предприниматель освобожден от уплаты НДС при реализации товара детским дошкольным учреждениям и школам. Отсутствие в счете-фактуре расшифровки подписи не является основанием для отказа в применении налогового вычета. Налоговая инспекция пропустила срок давности привлечения к налоговой ответственности.

В отзыве на кассационную жалобу налоговая инспекция просит судебные акты оставить без изменения, ссылаясь на их законность и обоснованность, а жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в отзыве на кассационную жалобу.

Изучив материалы дела, доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее, выслушав представителя налоговой инспекции, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку соблюдения предпринимателем законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2002 по 31.12.2004.

По результатам проверки составлен акт проверки от 25.07.2005 N 20-14/72 и принято решение от 19.08.2005 N 544 о начислении 645 257 рублей НДС, 206 234 рублей пени и 107 689 рублей штрафа по пункту 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с решением налоговой инспекции в части доначисления НДС за 2002 год в размере 169 471 рубль, за 2004 год в размере 287 468 рублей и соответствующих штрафов, предприниматель оспорил ненормативный акт в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявления, суды правомерно исходили из следующего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения), налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

Суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается (абзацы четвертый, пятый и восьмой пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с общим режимом налогообложения.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с общим режимом налогообложения.

Суды установили, что предприниматель в проверяемом периоде, в том числе в 2002 и 2004 годы, осуществлял деятельность, подлежащую обложению НДС, - оптовую торговлю, а также деятельность, не облагаемую НДС - розничную торговлю. Однако в нарушение названных норм раздельный учет хозяйственных операций по соответствующим видам деятельности налогоплательщик не вел и предъявлял к вычетам весь НДС, уплаченный поставщикам при приобретении товара для последующей перепродажи как оптом, так и в розницу.

В силу требований статей 169, 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации необходимыми условиями для применения налоговых вычетов по НДС (возмещения налога) по приобретенным товарам (работам, услугам) являются: приобретение товаров в производственных целях либо для перепродажи; оплата товаров (работ, услуг), в том числе суммы налога в составе их стоимости; оприходование товаров (постановка на учет в соответствии с правилами бухгалтерского учета), а также наличие надлежащим образом оформленных счетов-фактур. Документы в совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность хозяйственных операций, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на применение налогового вычета.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела книгу учета доходов и расходов, книги покупок и продаж, счета-фактуры и журнал учета счетов-фактур, суды сделали обоснованный вывод о том, что указанные документы оформлены с нарушением установленных требований, содержат недостоверную и неполную информацию о соответствующих хозяйственных операциях.

При таких обстоятельствах суды пришли к правомерному выводу о том, что предприниматель не подтвердил документально право на применение налоговых вычетов по НДС.

В силу абзаца 8 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в 2003 - 2005 годы) для целей главы 26.3 Кодекса под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. Таким образом, в отношении торговых операций с использованием иных форм расчетов, чем наличный или с использованием платежных карт предприниматель обязан применять общую систему налогообложения.

Суды установили, что реализация товара детским дошкольным учреждениям и школам в 2004 году осуществлялась с применением безналичной формы расчетов, в связи с чем пришли к правильному выводу о том, что предприниматель обязан был уплачивать НДС по соответствующим хозяйственным операциям.

Довод предпринимателя о пропуске налоговой инспекцией срока давности привлечения к налоговой ответственности обоснованно отклонен апелляционным судом, поскольку налоговые санкции начислены заявителю начиная с августа 2005 года.

Согласно статье 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов и исходя из доводов, содержащихся в кассационных жалобах и возражениях относительно жалоб.

При рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда о применении нормы права установленным им по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Доводы кассационной жалобы не основаны на нормах права, направлены на переоценку всесторонне и полно исследованных судебными инстанциями фактических обстоятельств и в силу статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отклонению.

Нарушения процессуальных норм, влекущие безусловную отмену обжалуемых судебных актов (часть 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены. Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.04.2008 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2008 по делу N А32-66996/2005-53/1401 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.