Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17 мая 2010 г. по делу N А63-5590/2009-С4-30 Суд удовлетворил требование предпринимателя признать недействительным решение налогового органа о привлечении к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, поскольку налоговой инспекции было известно, что предприниматель реализует карточки экспресс-оплаты, и в силу статьи 32 Кодекса инспекция была обязана информировать налогоплательщика о невозможности применения ЕНВД (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа
от 17 мая 2010 г. по делу N А63-5590/2009-С4-30
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 мая 2010 г.

Индивидуальный предприниматель Комоцкий И.В. (далее - предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 7 по Ставропольскому краю (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения налогового органа от 06.02.2009 N 09-43/5, о возмещении судебных расходов (с учетом уточненных требований, заявленных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением от 06.11.2009, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 08.02.2010, признано недействительным решение налоговой инспекции от 06.02.2009 N 09-43/5 в части привлечения к налоговой ответственности в виде взыскания 81 139 рублей штрафа. В удовлетворении требований о признании недействительным решения от 06.02.2009 N 09-43/5 о доначислении единого налога, взимаемого с налогоплательщика, выбравшего в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов в сумме 578 020 рублей, 175 192 рублей пеней, 150 рублей штрафа отказано. Заявление предпринимателя о возмещении судебных расходов удовлетворено частично. В пользу налогоплательщика с налоговой инспекции взыскано 3 904 рубля судебных расходов. В удовлетворении заявления предпринимателя о возмещении 76 493 рублей судебных расходов отказано. Налогоплательщику возвращено 200 рублей из федерального бюджета государственной пошлины. В удовлетворении требования налогового органа о возмещении 16 935 рублей 06 копеек судебных расходов отказано.

Судебные акты мотивированы тем, что приобретенные абонентами у операторов связи или у уполномоченных ими лиц пластиковые карточки (карточки экспресс-оплаты или sim-карты) являются по своей природе лишь средством оплаты услуг телефонной связи (в том числе услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) и не могут быть признаны товаром, реализуемым по договорам розничной купли-продажи, а указанные лица - розничными продавцами для целей их перевода на уплату ЕНВД. Привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) неправомерно в связи с отсутствием вины предпринимателя, поскольку налоговой инспекции было известно, что предприниматель реализует карточки, и в силу статьи 32 Кодекса налоговая инспекция была обязана информировать налогоплательщика о невозможности применения ЕНВД.

В кассационной жалобе предприниматель просит судебные акты отменить, признать полностью незаконным решение налоговой инспекции от 06.02.2009 N 09-43/5. По его мнению, карты экспресс-оплаты и sim-карты приобретенные в рамках дилерских договоров купли-продажи, выступают товаром, поскольку дилер приобретает у оператора пластиковые карточки исключительно с целью их дальнейшей перепродажи абонентам. Таким образом, предпринимательская деятельность по реализации пластиковых карточек (экспресс-оплаты и sim-карт) относится к розничной торговле и подлежит налогообложению ЕНВД. Полагает экономически оправданным несение дополнительных затрат для извлечения доходов от реализации карточек экспресс-оплаты и sim-карт.

В отзыве на кассационную жалобу предпринимателя налоговая инспекция просит оставить судебные акты в обжалуемой налогоплательщиком части без изменения как законные и обоснованные, а его кассационную жалобу - без удовлетворения.

В своей кассационной жалобе налоговая инспекция просит судебные акты в части удовлетворения требований налогоплательщика о привлечении к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса, частичного удовлетворения ходатайства предпринимателя о возмещении судебных расходов отменить, в удовлетворении заявленных им требований отказать. По мнению заявителя жалобы, налоговый орган не мог знать, на основании каких договоров и реализацию каких товаров осуществляет налогоплательщик, т. к. налоговые декларации по упрощенной системе налогообложения (далее - УСН) и единому налогу на вмененный доход (далее - ЕНВД), представляемые в налоговую инспекцию, такую информацию не содержат. Указанные обстоятельства выявлены в ходе проведения выездной налоговой проверки. Налоговой инспекции отказано в возмещении судебных расходов, несмотря на документально подтвержденный расчет, что противоречит пункту 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Отзыв на кассационную жалобу налогового органа предприниматель не представил.

В судебном заседании участвующие в деле лица поддержали доводы своих кассационных жалоб и возражали против удовлетворения жалоб других лиц, участвующих в деле.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы жалоб и отзыва на них, считает, что кассационные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судебными инстанциями, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку предпринимателя по вопросам правильности исчисления и уплаты ЕНВД, единого минимального налога, единого налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, единого социального налога, налога на доходы физических лиц, налога на добавленную стоимость, страховых взносов, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, по результатам которой составлен акт от 13.10.2008 N 09-80/40 и принято решение от 06.02.2009 N 09-43/5 о привлечении предпринимателя к ответственности по пункту 1 статьи 122, пункту 1 статьи 126 Кодекса в виде взыскания 81 289 рублей штрафов. Налогоплательщику доначислено к уплате 578 020 рублей единого налога, уплачиваемого при применении УСН и 175 192 рубля пеней.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ставропольскому краю от 03.04.2009 N 06-27/005317 решение налогового органа от 06.02.2009 оставлено без изменения.

Согласно статьям 137, 138 Кодекса предприниматель оспорил данное решение налоговой инспекции в суд.

При рассмотрении дела суд выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал обстоятельства дела, оценил представленные в дело доказательства, правильно применил положения глав 26.2, 26.3 Кодекса, принял законные и обоснованные судебные акты.

Выводы суда об отсутствии у налогоплательщика права на налогообложение ЕНВД осуществляемого им вида деятельности основаны на правильном применении норм права к установленным им обстоятельствам.

Как следует из материалов дела, в соответствии с условиями договоров предприниматель Комоцкий И.В. обязался за вознаграждение от имени и в интересах филиала ЗАО "Мобиком-Кавказ" осуществлять следующие виды услуг: заключать договоры с юридическими и физическими лицами на оказание услуг сотовой радиотелефонной связи "Мегафон", а также их текущего обслуживания; осуществлять оформление документов, необходимых для подключения абонентов к сети сотовой радиотелефонной связи "Мегафон"; принимать от юридических и физических лиц денежные средства в качестве оплаты за услуги сотовой радиотелефонной связи "Мегафон" и передавать их филиалу ЗАО "Мобиком-Кавказ" по СК. Филиал ЗАО "Мобиком-Кавказ" по СК за оказанные услуги уплачивает Комоцкому И.В. вознаграждение.

Суд установил, что представленными налоговой инспекцией доказательствами подтверждается перечисление предпринимателю указанным оператором сотовой связи вознаграждения за посредническую деятельность по подключению населения к сотовой связи и прием авансовых платежей от абонентов. Доходы от этих видов деятельности налогоплательщик в документах бухгалтерского учета не отразил, подлежащие к уплате налоги не исчислил и не уплатил.

Согласно статье 346.27 Кодекса до 01.01.2006 к розничной торговле относились торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт; с 01.01.2006 к розничной торговле отнесена предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Розничная торговля как подвид предпринимательской деятельности в сфере торговли предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг, связанных с передачей покупателям на платной основе любых вещей, относящихся в соответствии с правилами статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации к товарам, за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством (деньги, ценные бумаги, исключительные права и т.п.).

Карточки экспресс-оплаты и sim-карты не могут выступать в качестве имущества, используемого в целях перепродажи в рамках заключаемых договоров купли-продажи в сфере розничной торговли, поскольку они не отвечают признакам товара, определенным статьей 38 Кодекса, и в соответствии с главой 7 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" по своей правовой природе являются лишь средством предварительной оплаты услуг телефонной связи, обеспечивающим доступ к услугам связи. Предприниматель указанные карточки в собственность не приобретал, принимал на себя обязательства по сбору предварительных платежей за услуги связи, оказываемые оператором сотовой связи, и распространению переданных ему карт согласно его тарифам с представлением ему за эту деятельность соответствующего комиссионного вознаграждения.

Согласно пункту 1 статьи 156 Кодекса налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении любого из указанных договоров.

Следовательно, выводы суда о том, что предприниматель осуществлял деятельность, которая не подпадает под действие главы 26.3 Кодекса, устанавливающей систему налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности, основан на правильном применении норм права.

Суд дал надлежащую оценку доводу предпринимателя об экономической оправданности понесенных им дополнительных затрат для извлечения доходов от реализации карт экспресс-оплаты и sim-карт и правильно учел принятие налоговым органом всех документально подтвержденных расходов, заявленных налогоплательщиком в книге доходов и расходов и налоговых декларациях и отказал в принятии расходов, не соответствующих требованиям, предъявляемым к документально обоснованным расходам, перечисленным в статьях 346.16 и 252 Кодекса.

Судебные инстанции проверили и оценили в совокупности и взаимосвязи представленные участвующими в рассмотрении дела лицами доказательства первичного и бухгалтерского учета, исследовали, проверили и оценили их достоверность, относимость, документальную подтвержденность, взаимосвязь понесенных расходов с осуществляемыми налогоплательщиком видами деятельности, правомерность расчета налоговой базы по каждому налоговому периоду.

Выводы суда в этой части соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам и основаны на правильном применении норм права к установленным им обстоятельствам.

При рассмотрении вопроса о наличии в действиях предпринимателя состава правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Кодекса за неполную уплату единого налога, уплачиваемого при применении УСН, судебные инстанции учли положения статей 106, 109, 111 Кодекса, в совокупности и взаимосвязи исследовали представленные в материалы дела доказательства и указали, что применительно к рассматриваемым и установленным в настоящем деле обстоятельствам изменение позиции налоговой инспекции по вопросу применения налогового режима конкретным налогоплательщиком не освобождает его от уплаты законно установленных налогов, но может послужить основанием в рассматриваемой по делу ситуации основанием для освобождения его от ответственности за неполную уплату налога в силу пункта 2 статьи 109 и подпункта 3 пункта 1 статьи 11 Кодекса.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо слов "подпункта 3 пункта 1 статьи 11 Кодекса" следует читать как: "подпункта 3 пункта 1 статьи 111 Кодекса"

Доводы кассационной жалобы в этой части основаны на переоценке установленных судом обстоятельств, что в силу статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия кассационной инстанции.

В соответствии со статьей 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопросы распределения судебных расходов разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

Суд первой инстанции в соответствии с положениями статей 110 и 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации разрешил вопрос о распределении судебных расходов, что отразил в судебном акте. При этом суд также оценил в совокупности и взаимосвязи представленные участвующими в деле лицами доказательства, степень сложности дела, денежные, временные и физические затраты, связанные с участием в его рассмотрении, разумность и документальность понесенных расходов и пропорционально распределил судебные расходы между участниками арбитражного процесса. Суд также указал, что в рассматриваемой по делу ситуации удовлетворение требования заявителя и отказ в удовлетворении требования налоговой инспекции вызвано тем, что рассматриваемые в настоящем деле отношения носят неимущественный характер.

Доводы кассационной жалобы в этой части направлены на переоценку установленных судом обстоятельств, что в силу статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию кассационной инстанции.

Выводы суда основаны на правильном применении норм права к установленным им обстоятельствам и соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам. Основания для отмены или изменения обжалуемых судебных актов не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 06.11.2009 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2010 по делу N А63-5590/2009-С4-30 оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.