Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17 апреля 2009 г. по делу N А82-12214/2007-27 Инспекция осуществляет только контроль за уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, полномочиями по взысканию недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов она не обладает, следовательно, правовых оснований для принятия решения о начислении страхователю страховых взносов и пеней, а также для привлечения его к ответственности за нарушение законодательства об обязательном пенсионном страховании у Инспекции не имеется

Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа
от 17 апреля 2009 г. по делу N А82-12214/2007-27

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2009 года.

В полном объеме постановление изготовлено 17 апреля 2009 года.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Тютина Д.В.,

судей Базилевой Т.В., Радченковой Н.Ш.

при участии представителей от заинтересованного лица: Козодовой Н.А. (доверенность от 22.09.2008 N 04-04/22076), Куликовой Л.С. (доверенность от 11.11.2008 N 04-04/25650)

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы: заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Ростовское", заинтересованного лица - межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ярославской области на решение Арбитражного суда Ярославской области от 16.09.2008, принятое судьей Розовой Н.А., и на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16.01.2009, принятое судьями Черных Л.И., Лобановой Л.Н., Хоровой Т.В., по делу N А82-12214/2007-27 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ростовское" к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ярославской области о признании частично недействительным решения от 10.09.2007 N 437 и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Ростовское" (далее - ООО"Ростовское", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ярославской области (далее - Инспекция, налоговый орган) от 10.09.2007 N 437 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- наложения штрафа на основании статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за непредставление документов по требованию налогового органа в сумме 200 рублей;

- предложения уплатить единый налог на вмененный доход (ЕНВД) за 1, 2 кварталы 2004 года, начисления соответствующих пеней;

- наложения штрафных санкций на основании статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость (НДС) за январь - май 2006 года в сумме 74 965 рублей 20 копеек;

- предложения уплатить НДС за январь - июнь 2004 года в сумме 71 682 рублей и начисления соответствующих сумм пеней;

- предложения уплатить налог на прибыль за 2004, 2005 годы в сумме 12 042 рублей 40 копеек, начисления соответствующих сумм пеней и наложения штрафных санкций на основании статьи 122 НК РФ за неуплату налога в сумме 2 408 рублей 40 копеек;

- предложения уплатить налог на прибыль за 2005 год в сумме 32 949 рублей, начисления соответствующих пеней и наложения штрафных санкций на основании статьи 122 НК РФ за неуплату налога в сумме 6 589 рублей 80 копеек;

- предложения уплатить налог на прибыль в сумме, превышающей сумму налога к уплате, исчисленную с учетом расходов в виде правомерно начисленных по результатам выездной проверки налогов, подлежащих учету на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 264 НК РФ, начисления соответствующих пеней, наложения штрафных санкций за неуплату налога;

- установления занижения количества добытого полезного ископаемого в декабре 2006 года на 85 217 кубических метров, начисления налога на добычу полезных ископаемых (НДПИ) в сумме 281 рубля, начисления соответствующих пеней, наложения штрафных санкций за неуплату налога;

- начисления НДПИ, пеней, штрафных санкций без учета завышения Обществом количества добытого полезного ископаемого за 2005 год на 36 398 кубических метров;

- доначисления НДПИ по основанию использования ООО "Ростовское" неверного способа расчета стоимости полезного ископаемого, начисления соответствующих пеней, наложения штрафных санкций за неуплату налога;

- предложения уплатить налог на доходы физических лиц (НДФЛ) в сумме 172 750 рублей, начисления соответствующих пеней, наложения штрафных санкций, предусмотренных пунктом 1 статьи 123 НК РФ, за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налога в сумме 34 550 рублей;

- предложения уплатить единый социальный налог (ЕСН) за 2006 год в сумме 345 499 рублей,

- начисления соответствующих пеней, наложения штрафных санкций на основании статьи 122 НК РФ за неуплату налога в сумме 69 100 рублей;

- предложения уплатить страховые взносы на обязательное пенсионное страхование за 2006 год, начисления соответствующих пеней, наложения штрафных санкций на основании статьи 122 НК РФ за неуплату страховых взносов в сумме 37 208 рублей.

Решением суда первой инстанции от 16.09.2008 заявленное требование удовлетворено частично. Решение Инспекции признано недействительным в части взыскания штрафа за непредставление документов в сумме 200 рублей; предложения уплатить 1 2042 рубля налога на прибыль по амортизируемому имуществу, соответствующие пени и штраф; предложения уплатить налог на прибыль без учета доначисленных по результатам проверки сумм налогов, подлежащих отнесению на прочие расходы, связанные с производством и реализацией, соответствующих пеней и штрафа за неуплату налога на прибыль; в части предложения уплатить НДФЛ, ЕСН и страховые взносы на обязательное пенсионное страхование за 2006 год с суммы заработной платы, выплаченной работникам, превышающей сумму 774 374 рубля. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 16.01.2009 решение Арбитражного суда Ярославской области от 16.09.2008 по делу N А82-12214/2007-27 отменено в части отказа в признании недействительным решения налогового органа в части предложения уплатить 186 038 рублей страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, соответствующие пени и штраф в размере 37 208 рублей. В остальной части решение арбитражного суда первой инстанции от 16.09.2008 оставлено без изменения, апелляционная жалоба ООО "Ростовское" оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с указанными судебными актами, Общество и Инспекция обратились в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационными жалобами.

ООО "Ростовское" считает, что суды неправильно применили нормы материального и процессуального права, в частности статьи 3, 31, 101, 106, 108 и 109, пункт 2 статьи 170, статьи 171 и 172, пункт 5 статьи 173, статьи 226, 236, 270, 340 и 341, статью 346.26 НК РФ, статьи 65 и 168, часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ); сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

Как следует из кассационной жалобы Общества, налоговый орган, по мнению заявителя кассационной жалобы, неправомерно привлек его к ответственности за неуплату НДС в виде штрафа, исчисленного в соответствии со статьей 122 НК РФ, в связи с отсутствием вины в совершении правонарушения, так как ООО "Ростовское" фактически осуществляло хозяйственные операции, оформленные, в том числе, счетами-фактурами от несуществующих юридических лиц, что подтверждается имеющимися в материалах дела товарными накладными, квитанциями к приходным кассовым ордерам, авансовыми отчетами по закупке щебня, пояснениями финансового директора. При этом Общество согласно с решением налогового органа в части отказа принятия к вычету НДС по данным контрагентам.

Также ООО "Ростовское" считает неправомерным доначисление НДС, пеней и штрафа по эпизоду приобретения товаров, предназначенных для перепродажи в магазине розничной торговли (то есть при осуществлении деятельности, подлежащей обложению ЕНВД), так как НДС, выделенный в счетах-фактурах отдельной строкой, Обществом был уплачен в составе цены, следовательно, подлежит возмещению; ООО "Ростовское" полагает, что Инспекция неправомерно начислила налог на прибыль, соответствующие пени и штраф за 2005 год, поскольку сумма НДС в составе цены битурокса отнесена Обществом к расходам по налогу на прибыль.

Кроме того, ООО "Ростовское" не согласно с доначислением НДПИ, соответствующих пеней и штрафа, считая, что у налогового органа не было оснований для вывода о занижении количества добытого за декабрь 2006 года полезного ископаемого, так как отчеты об объемах добытого полезного ископаемого могут исходить только от маркшейдера; налоговый орган необоснованно признал неправомерным применение Обществом расчетного способа определения стоимости добытого полезного ископаемого, поскольку ООО "Ростовское" не реализовывало полезные ископаемые в том же налоговом периоде, в котором добывало их.

По мнению Общества, решение Инспекции также незаконно в части доначисления и предложения уплатить НДФЛ и ЕСН, поскольку основано на свидетельских показаниях, являющихся недостаточным доказательством выплаты "неофициальной зарплаты" и ее размеров.

Также, ООО "Ростовское" считает, что налоговый орган при вынесении решения в части определения размера штрафных санкций не принял во внимание имеющиеся смягчающие ответственность обстоятельства, а именно: тяжелое финансовое положение Общества, привлечение его к налоговой ответственности впервые, а также то, что взыскание штрафов в полном объеме приведет к невозможности продолжения нормальной хозяйственной деятельности ООО "Ростовское".

Подробно позиция Общества изложена в кассационной жалобе от 12.02.2009 N 6.

Инспекция в отзыве на кассационную жалобу от 08.04.2009 N 08488 не согласилась с доводами, изложенными в ней, и указала на законность решения и постановления, принятых судами первой и апелляционной инстанций соответственно, в обжалуемой ООО "Ростовское" части.

Налоговый орган в соответствии со своей кассационной жалобой считает, что суд апелляционной инстанции сделал выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам, а имеющиеся в деле доказательства оценены с нарушением норм материального права, в частности: пункта 1 статьи 45 НК РФ, статьи 168 АПК РФ, статьи 25 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (далее - Закон об обязательном пенсионном страховании). Инспекция считает, что судом не учтено Распоряжение от 28.12.2006 Пенсионного фонда Российской Федерации N 282р, Федеральной Налоговой Службы Российской Федерации N 231@ "Об утверждении Порядка взаимодействия Пенсионного фонда Российской Федерации и Федеральной налоговой службы по вопросам реализации отдельных положений Федерального закона от 04.11.2005 N 137-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых положений законодательных актов Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию административных процедур урегулирования споров", Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.03.2005 N 13592/04.

По мнению Инспекции, доначисление страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, пеней и штрафов было произведено ей в оспариваемом решении законно и обоснованно. Подробно позиция налогового органа изложена в кассационной жалобе от 12.03.2009 N 04-04/05365 и поддержана его представителями в судебном заседании.

Общество отзыв на кассационную жалобу Инспекции не представило, против доводов налогового органа возразило устно.

Законность решения суда первой инстанции и постановления Первого арбитражного апелляционного суда проверены Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установили суды, налоговый орган провел выездную налоговую проверку ООО "Ростовское" за период с 01.01.2004 по 31.01.2007, по итогам которой составил акт от 29.08.2007 N 09-15/52дсп. В ходе проверки установлена неуплата: налога на прибыль за 2004 - 2005 годы в сумме 203 310 рублей; транспортного налога в сумме 16 632 рублей; НДПИ в сумме 832 941 рубля, в том числе за 2004 год - 92045 рублей, за 2005 год - 208 766 рублей, за 2006 год - 186 386 рублей, за 2007 год - 345 744 рубля; ЕНВД за 1, 2 кварталы 2004 года в сумме 7 690 рублей; ЕСН за 2006 год в сумме 345 499 рублей; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 186 038 рублей, а также неперечисление в бюджет НДФЛ в сумме 304 327 рублей и излишне предъявленный к возмещению из бюджета НДС в сумме 536 933 рублей.

По результатам рассмотрения материалов проверки Инспекция вынесла оспариваемое решение от 10.09.2007 N 437 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде взыскания штрафов: по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в сумме 92 323 рублей, налога на прибыль в сумме 15 263 рублей, ЕСН в сумме 69 100 рублей, НДПИ в сумме 154 176 рублей, транспортного налога в сумме 3 326 рублей; по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД в сумме 10 766 рублей; по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление документов по требованию налогового органа в сумме 200 рублей; по пункту 1 статьи 123 НК РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налога в сумме 60 865 рублей.

В решении ООО "Ростовское" также предложено перечислить в бюджет неуплаченные суммы налогов и пеней, начисленных в соответствии со статьей 75 НК РФ, на общую сумму 372 898 рублей.

Частично не согласившись с решением налогового органа, Общество обжаловало его в Арбитражный суд Ярославской области.

Суд первой инстанции частично удовлетворил заявленные требования. Отказывая в удовлетворении заявленных требований в оспариваемой части суд, руководствовался статьями 90, 93 и 109, пунктом 1 статьи 126, пунктом 2 статьи 170, статьями 171 и 172, пунктом 5 статьи 173, статьями 209 и 210, пунктами 1 и 2 статьи 226, пунктом 1 статьи 236, пунктом 1 статьи 237, пунктом 1 статьи 252, пунктом 2 статьи 253, подпунктом 3 пункта 1 статьи 254, пунктом 1 статьи 256, статьей 264, подпунктом 1 пункта 1 статьи 336, подпунктом 10 пункта 2 статьи 337, статьями 338, 339, 340 и 346.26 НК РФ, статьями 64 и 65 АПК РФ, пунктом 2 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (далее - Закон об обязательном пенсионном страховании), а также учел показания свидетелей по делу, привлеченных на основании ходатайства налогового органа, заявленного в рамках статьи 88 АПК РФ.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 16.01.2009 решение суда первой инстанции отменено в части отказа признать незаконным решение налогового органа в предложении уплатить 186 038 рублей страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, соответствующие пени и штраф в сумме 37 208 рублей. Оспариваемый ненормативный акт налогового органа признан недействительным в указанной части. При этом суд руководствовался статьями 25 и 25.1 Закона об обязательном пенсионном страховании и указал, что Инспекция осуществляет только контроль за уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование. Полномочиями по взысканию недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов наделены органы Пенсионного фонда Российской Федерации, налоговые органы такими полномочиями не обладают. Следовательно, правовых оснований для принятия решения о начислении страхователю (ООО "Ростовское") страховых взносов и пеней, а также для привлечения его к ответственности за нарушение законодательства об обязательном пенсионном страховании у Инспекции не имеется.

Рассмотрев кассационные жалобы, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для их удовлетворения.

По кассационной жалобе ООО "Ростовское":

1. Как следует из системного толкования статей 171 и 172 НК РФ, на налогоплательщике-покупателе лежит обязанность подтверждения правомерности применения вычетов по НДС, предъявленному поставщиками. Непринятие налогоплательщиком-покупателем мер по проверке факта регистрации поставщика в качестве юридического лица и налогоплательщика при приобретении товаров (работ, услуг) с НДС влечет для покупателя риск наступления последствий в виде невозможности уменьшения исчисленного НДС на сумму налоговых вычетов.

В соответствии с пунктом 4 статьи 114 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Как установили суды первой и апелляционной инстанций и подтверждается материалами дела, необоснованное применение вычетов по НДС в январе - мае 2006 года привело к неуплате Обществом НДС. ООО "Ростовское" приобретало товары (работы, услуги) у поставщиков, не зарегистрированных в Едином государственном реестре юридических лиц. Соответственно, Общество уплатило НДС не в полном объеме, в связи с чем, налоговый орган правомерно привлек его к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ. Обстоятельства, смягчающие ответственность ООО "Ростовское" судами не были уставлены.

2. Пункты 1, 2 статьи 171 НК РФ устанавливают, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Статья 346.26 НК РФ предусматривает, что организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками НДС в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом.

Как следует из материалов дела и установили судамы# первой и апелляционной инстанций, в январе - мае 2004 года Общество неправомерно применило вычет по НДС при приобретении товаров, используемых в розничной торговле через магазин, в отношении деятельности которого ООО "Ростовское" являлось плательщиком ЕНВД.

3. На основании статьи 246 НК РФ российские организации признаются налогоплательщиками налога на прибыль организаций.

Статья 247 устанавливает, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Расходами в соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты.

Согласно пункту 19 статьи 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде сумм налогов, предъявленных в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав), если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В декабре 2005 года Общество приобрело у общества с ограниченной ответственностью "Фирма"Фаворит" битурокс на сумму 900 000 рублей, в том числе НДС - 137 287 рубля 50 копеек. В главной книге ООО "Ростовское" за 2005 год в сведениях о расчетах с поставщиками и подрядчиками отражены затраты по спорной покупке в сумме 900 000 рублей, то есть с учетом НДС. Итоговые данные о сумме понесенных затрат соответствуют сумме расходов, отраженных в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2005 год, представленной в налоговый орган. Из указанного следует, что НДС в рассматриваемом случае неправомерно отнесен Обществом на затраты, учитываемые в составе расходов при исчислении налога на прибыль за 2005 год. Данное обстоятельство соответствует выводам суда первой и апелляционной инстанций и не противоречит материалам дела.

4. Как установлено подпунктом 1 пункта 1 статьи 336 НК РФ объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых, если иное не предусмотрено пунктом 2 настоящей статьи, признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Подпункт 10 пункта 2 статьи 336 относит природный строительный песок к одному из видов добытого полезного ископаемого.

В соответствии со статьей 338 НК РФ налоговая база по НДПИ определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого как стоимость добытых полезных ископаемых и определяется в соответствии со статьей 340 настоящего Кодекса.

Статья 340 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) предусматривает, что оценка стоимости добытых полезных ископаемых определяется налогоплательщиком одним из следующих способов:

1)исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации без учета государственных субвенций;

2)исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого;

3)исходя из расчетной стоимости добытых полезных ископаемых.

Если налогоплательщик применяет способ оценки, указанный в подпункте 1 пункта 1 настоящей статьи, то оценка стоимости единицы добытого полезного ископаемого производится исходя из выручки, определяемой с учетом сложившихся в текущем налоговом периоде (а при их отсутствии - в предыдущем налоговом периоде) у налогоплательщика цен реализации добытого полезного ископаемого, без учета субвенций из бюджета на возмещение разницы между оптовой ценой и расчетной стоимостью.

При этом выручка от реализации добытого полезного ископаемого определяется исходя из цен реализации (уменьшенных на суммы субвенций из бюджета), определяемых с учетом положений статьи 40 настоящего Кодекса, без налога на добавленную стоимость (при реализации на территории Российской Федерации и в государства-участники Содружества Независимых Государств) и акциза, уменьшенных на сумму расходов налогоплательщика по доставке в зависимости от условий поставки.

В случае отсутствия государственных субвенций к ценам реализации добываемых полезных ископаемых налогоплательщик применяет способ оценки, указанный в подпункте 2 пункта 1 статьи 340 НК РФ. При этом оценка стоимости единицы добытого полезного ископаемого производится исходя из выручки от реализации добытых полезных ископаемых, определяемой на основании цен реализации с учетом положений статьи 40 настоящего Кодекса, без налога на добавленную стоимость (при реализации на территории Российской Федерации и в государства-участники Содружества Независимых Государств) и акциза, уменьшенных на сумму расходов налогоплательщика по доставке в зависимости от условий поставки.

Оценка производится отдельно по каждому виду добытого полезного ископаемого исходя из цен реализации соответствующего добытого полезного ископаемого.

Стоимость добытого полезного ископаемого определяется как произведение количества добытого полезного ископаемого, определяемого в соответствии со статьей 339 настоящего Кодекса, и стоимости единицы добытого полезного ископаемого, определяемой в соответствии с пунктом 2 статьи 340 НК РФ.

Стоимость единицы добытого полезного ископаемого рассчитывается как отношение выручки от реализации добытого полезного ископаемого, определяемой в соответствии с настоящим пунктом, к количеству реализованного добытого полезного ископаемого.

В случае отсутствия у налогоплательщика реализации добытого полезного ископаемого налогоплательщик применяет способ оценки, указанный в подпункте 3 пункта 1 статьи 340 НК РФ.

При этом расчетная стоимость добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно на основании данных налогового учета. В этом случае налогоплательщик применяет тот порядок признания доходов и расходов, который он применяет для определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций.

Как следует из материалов дела и установили суды первой и апелляционной инстанций, ООО "Ростовское" имеет лицензии на добычу песка на месторождениях Козлово - N 06337/ЯРЛ06337ТЭ и Любилковское - N 57633/ЯРЛ57633ТЭ. В 2004 - 2005 годах, январе - ноябре 2006 года Общество осуществляло добычу и реализацию полезного ископаемого, что им не оспаривается. Переработка добытого полезного ископаемого ООО "Ростовское" не производилась, песок реализовывался в естественном виде, что подтверждается протоколом заседания экспертно-технического совета Комитета природных ресурсов по Ярославской области от 10.12.1998, протоколом секции твердых полезных ископаемых Министерства природных ресурсов по Ярославской области от 16.09.2004. Кроме того, в письме Ростехнадзора Ярославской области от 07.09.2007 N 01-08/1501 подтверждается, что в государственном реестре опасных производственных объектов установок по переработке и обогащению песка за Обществом не числится.

Количество добытых полезных ископаемых в указанных выше налоговых периодах определялось налогоплательщиком самостоятельно и отражалось в декларациях по НДПИ. ООО "Ростовское" не представило в ходе рассмотрения дела доказательств того, что им осуществлялись раздельное хранение песка, добытого в каждом из налоговых периодов, и что учитывалась, и производилась реализация песка, добытого в другие налоговые периоды.

Стоимость единицы полезного ископаемого рассчитана Инспекцией в соответствии с пунктом 3 статьи 340 НК РФ как отношение выручки от реализации добытого полезного ископаемого к количеству реализованного добытого полезного ископаемого.

За 2006 год налоговый орган при проведении проверки правильности исчисления НДПИ руководствовался предоставленным Обществом отчетом по форме5-гр, так как ООО "Ростовское" акты о количестве добытого полезного ископаемого, расчеты затрат на добычу песка и маркшейдерские отчеты не представило.

Согласно отчету Общества по форме 5-гр о количестве добытого полезного ископаемого за 2006 год объем добычи песка составил 164 055 кубических метров, в том числе по месторождению Козлово - 78838 кубических метров, по месторождению Любилковское - 82020 кубических метров, потери при добыче составили 3197 кубических метров. Также указанное количество добытого полезного ископаемого подтверждается письмом Департамента охраны окружающей природной среды и природопользования Ярославской области от 07.09.2007 N 17-16/467, в адрес которого ООО "Ростовское" направило указанные сведения о добыче полезных ископаемых за 2006 год по месторождениям Козлово и Любилковское.

На основании изложенного и с учетом того, что Общество в материалы дела не представило доказательств, подтверждающих неверное определение им и отражение количества добытого полезного ископаемого в отчетах по форме 5-гр за 2006 год, суды сделали вывод о правомерности доначисления Инспекцией спорных сумм НДПИ, пеней и штрафа.

5. В соответствии с пунктом 1 статьи 209 НК РФ объектом налогообложения по НДФЛ для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 настоящего Кодекса.

Статья 226 НК РФ устанавливает обязанность налогового агента, от которого или в результате отношений с которым налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224, настоящего Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

Исчисление сумм и уплата налога в соответствии с настоящей статьей производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 настоящего Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.

В силу пункта 1 статьи 235 НК РФ налогоплательщиками ЕСН признаются лица, производящие выплаты физическим лицам, в том числе организации.

Как установлено пунктом 1 статьи 236 НК РФ, объектом налогообложения для налогоплательщиков - организаций признаются выплаты и иные вознаграждения по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, выплачиваемые налогоплательщиками в пользу физических лиц.

В соответствии с пунктом 1 статьи 237 НК РФ налоговая база по ЕСН определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 настоящего Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Как установлено судом первой инстанции, при ведении бухгалтерского учета и при учете объектов налогообложения НДФЛ и ЕСН Общество отразило выплату заработной платы работникам не в полном объеме.

В ходе проведения выездной налоговой проверки был осуществлен опрос работников ООО "Ростовское". Из полученных объяснений следует, что работники получили заработную плату большего размера, по сравнению с размером заработной платы, отраженным в справках о доходах физических лиц по форме N 2-НДФЛ в общей сумме на 774 374 рубля.

В ходе судебного разбирательства 25 из 28 свидетелей, вызванных по ходатайству налогового органа, показали, что заработная плата выплачивалась им по двум ведомостям.

Показания свидетелей о размере выплаченной им заработной платы подтверждаются сведениями, представленными Обществом в Государственное учреждение Ярославской области "Центр занятости населения Ростовского района" о предлагаемой предприятием заработной плате по вакантным должностям за 2006 год.

Также заниженное отражение в учете сумм выплаченной заработной платы прослеживается из справки от 31.03.2006 о доходе Великосельской Е.У., представленной ООО "Ростовское" в Ростовское отделение N 2525 Сберегательного банка Российской Федерации, в соответствии с которой средний размер выплаченной заработной платы выше, чем он указан в справке по форме N 2-НДФЛ, представленной налоговому органу.

На основании изложенного, исследовав представленные в дело доказательства в совокупности, суд первой инстанции пришел к выводу, что Инспекция правомерно доначислила ООО "Ростовское" НДФЛ и ЕСН за 2006 год с выплаченных сумм заработной платы, не отраженных в учете и отчетности, в размере 774 374 рубля.

По данному эпизоду позиция суда апелляционной инстанции аналогична. Соответственно, кассационная жалоба ООО "Ростовское" не подлежит удовлетворению. Судебные акты Арбитражного суда Ярославской области и Второго арбитражного апелляционного суда по указанным эпизодам законны и обоснованны.

По кассационной жалобе Инспекции:

Как следует из смысла статьи 25 Закона об обязательном пенсионном страховании, налоговыми органами осуществляется контроль за правильностью исчисления и уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Налоговый орган обязан передавать соответствующему территориальному органу Пенсионного фонда Российской Федерации сведения о суммах задолженности по плательщикам страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также документы, подтверждающие наличие указанной задолженности, в течение двух месяцев со дня выявления указанной задолженности.

Взыскание недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов осуществляется территориальными органами Пенсионного фонда Российской Федерации на основании решения указанных органов в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом.

Согласно статье 25.1 Закона об обязательном пенсионном страховании до принятия решения о взыскании недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов территориальный орган Пенсионного фонда Российской Федерации направляет страхователю требование об уплате соответствующей недоимки. В случае неуплаты страхователем недоимки в размере и срок, указанные в требовании об их уплате добровольно, соответствующий территориальный орган Пенсионного фонда Российской Федерации принимает решение о взыскании недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов.

На основании изложенного, Второй арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что у налогового органа отсутствовали правовые основания для принятия решения о начислении страхователю страховых взносов и пеней, а также о привлечении Общества к налоговой ответственности за их неуплату.

Выводы суда апелляционной инстанции основаны на материалах дела и не противоречат им.

На основании изложенного кассационная жалоба Инспекции удовлетворению не подлежит.

Доводы заявителей, приведенные в кассационных жалобах, признаются судом кассационной инстанции несостоятельными.

Нормы материального права суды применили правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта, судом кассационной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины, связанной с рассмотрением кассационной жалобы ООО "Ростовское", в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя.

Вопрос об отнесении расходов по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе налогового органа не рассматривался, так как при подаче кассационной жалобы Инспекция государственную пошлину не уплачивала.

Статья 333.37 НК РФ предусматривает освобождение государственных органов, органов местного самоуправления, выступающих по делам, рассматриваемым в арбитражных судах в качестве истцов или ответчиков, от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1) и 289 АПК РФ, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 16.09.2008 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16.01.2009 по делу N А82-12214/2007-27 оставить без изменения, кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Ростовское" и межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ярославской области - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины, связанной с рассмотрением кассационной жалобы общества с ограниченной ответственностью "Ростовское", отнести на общество с ограниченной ответственностью "Ростовское".

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий Судьи

Д.В. Тютин Т.В. Базилева

Н.Ш. Радченкова