Решение Арбитражного суда Амурской области от 19 мая 2009 г. N А04-9035/2008 Заявление о признании решения налогового органа о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых, а также исчисленных на эту сумму налога пени и штрафа удовлетворено, поскольку решение налогового органа в оспариваемой части не соответствует налоговому законодательству РФ

Решение Арбитражного суда Амурской области
от 19 мая 2009 г. N А04-9035/2008

Арбитражный суд Амурской области, при участии в заседании: от заявителя - Бокач С.Б., по доверенности от 19.12.08, паспорт 1003 735032; Бокач А.С., по доверенности от 28.04.2009 г., паспорт 1007 035081, от ответчика - Дудка С.А., заместитель начальника юридического отдела по доверенности от 25.03.08 N 04-11/6667, удостоверение УР N 271522; Садко И.Ю., заместитель начальника отдела выездных проверок, по доверенности от 18.07.2008 г. N 04-11/18146, удостоверение УР N 271514, от УФНС по Амурской области - Носкова Е.В., главный специалист-эксперт правового отдела, по доверенности от 29.01.2009 г. N 07-27/24, удостоверение УР N 270120; Молокова Л.А., старший государственный налоговый инспектор по доверенности от 22.04.2009 г. N 07-27/41, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Золотодобывающее предприятие "Зимовичи" к Межрайонной ИФНС России N 7 по Амурской области о признании недействительным решения

установил:

Резолютивная часть решения оглашена 12 мая 2009 года, решение в полном объеме изготовлено 19 мая 2009 года.

Общество с ограниченной ответственностью "Золотодобывающее предприятие "Зимовичи" (далее - ООО "Зимовичи", общество) обратилось в Арбитражный суд Амурской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 7 по Амурской области (далее - налоговый орган, инспекция) о признании решения Межрайонной ИФНС России N 7 по Амурской области от 22.12.2008 года N 11-09/63 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых (НДПИ) в сумме 2637165 руб., а также исчисленных на эту сумму налога пени и штрафа.

Требования по заявлению обоснованы тем, что налоговым органом при проведении проверки за 2005-2007 г.г. необоснованно исключен из расчета налога на добычу полезных ископаемых коэффициент 0,7, предусмотренный статьей 342 НК РФ. Общество полагало, что право применения указанного коэффициента перешло к нему в результате переоформления лицензии ОАО ЗДП "Тукурингра", которое было освобождено от платежей на восстановление минерально-сырьевой базы (далее - МСБ).

Заявителем уточнены заявленные требования, общество просило признать оспариваемое решение недействительным в части доначисленных в результате произведенной проверки сумм налога на добычу полезных ископаемых в размере 3489639 руб., пени за несвоевременность его уплаты в сумме 886360,15 руб., штрафов в размере 697927,80 руб., а также уменьшить в два раза штрафы по налогу на доходы физических лиц (НДФЛ).

Судом в части уточнения требований по НДПИ ходатайство принято к рассмотрению, в части уменьшения штрафов по НДФЛ в принятии к производству отказано в связи с несоблюдением заявителем требований статьи 49 АПК РФ.

Определением от 02.02.2009 г. к участию в деле в качестве третьего лица привлечено УФНС России по Амурской области.

Заявитель в судебном заседании требования поддержал по основаниям, изложенным в письменном заявлении (уточненных заявлениях); в обоснование уточненных требований, в частности, указал, что налоговым органом неверно определена налоговая база по налогу на добычу полезных ископаемых, в частности, вместо количества добытого концентрата, скорректированного на долю в нем химически чистого золота, за основу расчетов принято количество реализованного банкам драгметалла, причем без учета определенного налогового периода, в котором добыты драгметаллы; количество добытого определено не по первичным бухгалтерским документам - актам (описям) на принятие добытого в золотоприемную кассу непосредственно на участке и актам на обработку золотосодержащей продукции, а по сводным документам без учета периода его добычи. Обратил внимание суда на несоответствие оспариваемого решения положениям Налогового кодекса РФ.

В судебном заседании представитель налогового органа представил акт сверки по количеству добытого в исследуемый период полезного ископаемого, подписанный сторонами, а также собственный расчет затрат заявителя на аффинаж.

Представитель заявителя указал, что не согласен с указанным расчетом, счел, что при его составлении налоговый орган в нарушение норм НК РФ исчислял названные расходы безотносительно к каждой отдельной партии концентрата, поставляемого на аффинажный завод.

Налоговая инспекция с доводами заявителя в целом не согласилась по основаниям, изложенным в письменных отзывах, в частности, в отзыве от 19.03.2009 г. N 04-11/6647, пояснила, что "согласно расшифровке п.5 ст.340 НК РФ, Правилам исчисления НДПИ при добыче драгоценных металлов Управления администрирования ресурсных и имущественных налогов ФНС России, при исчислении налога используется доля, данные о которой подтверждены документально. При этом используются данные, которые были получении при приеме полезного ископаемого на аффинажный завод. Объем фактически аффинированного металла не применяется для расчета доли, поскольку он не учитывает потери при аффинаже". Также налоговая инспекция указала, что элементы налогообложения в оспариваемом решении определены в соответствии с нормами НК РФ. Налоговым кодексом не предусмотрено деление добытого полезного ископаемого (концентрата) на части содержащегося в нем серебра и золота, при исчислении НДПИ учитывается общее количество добытого концентрата.

В отзыве от 20.04.2009 г. N 04-11/9414 налоговая инспекция требования заявителя признала частично, согласилось с доводами общества о недействительности решения в части:

суммы штрафных санкций в размере 67606,20 руб.;

суммы начисленных пеней в размере 8510,76 руб.;

суммы НДПИ, предложенной к уплате, в размере 17549 руб.

В отзыве от 28.04.2009 г. N 04-11/10594 ответчик указал, что доводы общества о несостоятельности оспариваемого решения признает в части:

доначисленной суммы штрафных санкций в размере 69382,80 руб.;

начисленных пеней в размере 4867,33 руб.;

в части суммы НДПИ, предложенной к уплате, в размере 45031 руб.

Кроме того, ответчик предложил налогоплательщику представить уточненную налоговую декларацию на уменьшение НДПИ в сумме 301884 руб., в связи с уменьшением налоговым органом суммы НДПИ, подлежащего уплате в бюджет, сравнительно с налоговыми декларациями ООО "ЗДП Зимовичи" за 2006-2007 гг.

К судебному заседанию налоговая инспекция представила отзыв, в котором требования заявителя признала в части:

начисления суммы штрафных санкций в размере 3004,40 руб.;

начисления суммы НДПИ, предложенной к уплате в размере 15022 руб.

Кроме того ответчик в данном отзыве пояснил, что с учетом произведенного перерасчета суммы начисленных пеней увеличены на 3837,72 руб.

Представитель УФНС России по Амурской области счел доводы заявителя несостоятельными, оспариваемое решение - законным и обоснованным.

Исследовав доводы лиц, участвующих в деле, материалы дела, суд установил следующие обстоятельства:

Общество с ограниченной ответственностью "Зимовичи" создано 25.10.2001 г., что подтверждается свидетельством о государственной регистрации от 02.11.01 N 90.

Согласно Уставу общества оно создано для осуществления деятельности по освоению месторождения недр и добыче драгоценных металлов в соответствии с лицензией на право пользования недрами серии БЛГ N 00968 вид лицензии БЭ и дополнения к лицензионному соглашению от 12.10.1999 г. Срок действия лицензии до 31.12.2003 года.

Одним из учредителей общества является ОАО ЗДП "Тукурингра".

Протоколом заседания территориальной комиссии по запасам полезных ископаемых при Комитете природных ресурсов Амурской области от 06.11.1997 N 130 утверждены балансовые запасы россыпного золота верхнего фланга р. Бурпала и руч. Гетканчик для открытой раздельной добычи по состоянию на 01.11.1997, при этом данные утвержденные запасы поставлены на баланс недропользователю ТОО с/а "Тукурингра".

Распоряжением главы Администрации Амурской области и Комитета природных ресурсов Амурской области от 14.06.02 N 518-р и от 17.05.02 N 81-р соответственно подтвержден переход ООО "Зимовичи" права пользования недрами на разведку и разработку месторождений россыпного золота в долине р.Бурпала, расположенной в Тындинском районе по лицензии БЛГ N 00968 БЭ ранее предоставленной открытому акционерному обществу "Золотодобывающее предприятие "Тукурингра".

01.07.2002 г. заявителю по настоящему делу выдана лицензия на право пользование недрами БЛГ N 01330 БЭ, взамен лицензии БЛГ 00968 БЭ, ранее выданной ОАО ЗДП "Тукурингра".

По решению от 30.06.2008 N 66 налоговым органом в отношении общества проведена выездная проверка, по результатам которой выявлено следующее: ООО ЗДП "Зимовичи" применяет коэффициент 0,7 при налогообложении золота, добытого на участке недр, расположенных в долине р. Бурпала (лицензия N БГЛ 01330 БЭ от 01.07.2002 г.)

При этом налоговой инспекцией установлено, что организацией в отношении участка - р. Бурпала (лицензия N БГЛ 01330 БЭ от 01.07.2002 г.) не соблюдено обязательное условие, предусмотренное налоговым законодательством для применения коэффициента 0,7, а именно: наличие освобождения по состоянию на 01.07.2001 года, в соответствии с Федеральным законом от 30.12.1995 г. N 224-ФЗ "О ставках отчислений на воспроизводство минерально-сырьевой базы", от уплаты отчислений на воспроизводство минерально-сырьевой базы в отношении полезных ископаемых, добытых на соответствующем лицензионном участке.

Налоговый орган сочтя, что ООО ЗДП "Зимовичи" в нарушение п. 2 ст. 342 Налогового кодекса РФ неправомерно применило коэффициент 0,7 к налоговой ставке, сделал вывод о занижении налогоплательщиком суммы налога на добычу полезного ископаемого, подлежащей уплате в бюджет.

Решением от 22.12.2008 N 11-09/63 инспекцией применительно к вопросу об исчислении и уплате налогоплательщиком налога на добычу полезных ископаемых (далее - НДПИ) ООО "Зимовичи" привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату НДПИ в сумме 697927 руб. 80 коп., по состоянию на 22.12.2008 обществу начислены пени по НДПИ в сумме 886360 руб. 15 коп., также обществу предложено уплатить недоимку по НДПИ за 2005 - 2007 гг. в сумме 3489639 руб..

Не согласившись с указанным решением, налогоплательщик обратился в суд с настоящим заявлением.

Оценив доводы сторон и имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности по правилам ст.71 АПК РФ, суд пришел к следующим выводам:

Частью 4 статьи 200 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела спорным в отношениях сторон является вопрос о применении налогоплательщиком при исчислении НДПИ за 2005-2007 гг. коэффициента 0,7.

Согласно Закону Российской Федерации от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах" с пользователей недр до введения в действие главы 26 Кодекса "Налог на добычу полезных ископаемых" взимались отчисления на воспроизводство минерально-сырьевой базы.

В соответствии со статьей 44 этого Закона от указанных отчислений освобождались осуществлявшие добычу полезных ископаемых пользователи недр, если поиск и разведку их они произвели за счет собственных средств или возместили все расходы государства на поиск и разведку соответствующего количества запасов этих полезных ископаемых.

Налог на добычу полезных ископаемых введен с 01.01.2002 г. С этой же даты прекращено взимание с пользователей недр, осуществляющих добычу полезных ископаемых, отчислений на воспроизводство минерально-сырьевой базы.

Как установлено судом общество до этой даты не осуществляло добычу полезных ископаемых и не реализовывало их. Таким образом, до 01.07.2001 г. оно не могло являться плательщиком отчислений на воспроизводство минерально-сырьевой базы и реализовать свое право на освобождение от этих отчислений как недропользователь, осуществивший за счет собственных средств проведение геофизических работ и бурение скважин.

Согласно пункту 2 статьи 342 Кодекса налогоплательщики, осуществившие за счет собственных средств поиск и разведку разрабатываемых ими месторождений полезных ископаемых или полностью возместившие все расходы государства на поиск и разведку соответствующего количества запасов этих полезных ископаемых и освобожденные по состоянию на 01.07.2001 г. в соответствии с федеральными законами от отчислений на воспроизводство минерально-сырьевой базы при разработке этих месторождений, уплачивают налог в отношении полезных ископаемых, добытых на соответствующем лицензионном участке, с коэффициентом 0,7.

Из названной нормы следует, что одним из обязательных условий для получения права на применение коэффициента 0,7 при исчислении налога на добычу полезных ископаемых является наличие у налогоплательщика по состоянию на 01.07.2001 г. освобождения от уплаты отчислений на воспроизводство минерально-сырьевой базы при разработке месторождений полезных ископаемых.

Уплачивать налог на добычу полезных ископаемых с коэффициентом 0,7 налогоплательщики вправе при наличии одновременно двух условий, предусмотренных пунктом 2 статьи 342 Кодекса, а именно: осуществления за счет собственных средств поиска и разведки полезных ископаемых и освобождения по состоянию на 01.07.2001 от отчислений на воспроизводство минерально-сырьевой базы либо полного возмещения всех расходов государства на поиск и разведку соответствующего количества запасов этих полезных ископаемых и освобождения по состоянию на 01.07.2001 от отчислений на воспроизводство минерально-сырьевой базы.

То обстоятельство, что общество до вступления в силу главы 26 Кодекса не являлось плательщиком отчислений на воспроизводство минерально-сырьевой базы, не может расцениваться как освобождение его от уплаты таких платежей.

Пункт 2 статьи 342 НК РФ изложен императивно и не содержит изъятий, поэтому льгота предоставляется только при наличии одновременно двух обстоятельств, предусмотренных этой нормой, независимо от условий деятельности налогоплательщика.

В связи с вышеизложенным суд признает несостоятельным довод заявителя о необоснованном неприменении налоговым органом при расчете НДПИ коэффициента 0,7.

При принятии решения суд также принимает во внимание то обстоятельство, что ОАО ЗДП "Тукурингра" является действующим юридическим лицом.

В то же время при вынесении решения судом учтено следующее.

Судом исследован довод заявителя о несоблюдении налоговым органом предписаний налогового законодательства РФ при формировании налоговой базы по налогу на добычу полезных ископаемых и исчислении НДПИ за исследуемый период времени.

Судом изучены материалы выездной налоговой проверки, акт проверки и положения оспариваемого решения.

В соответствии с пунктом 6.9 Инструкции о порядке учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней, продукции из них и ведения отчетности при их производстве, использовании и обращении, утвержденной приказом Минфина от 29.08.2001 г. N 68н записи в карточках, книгах учета и других документах строгой отчетности по драгоценным металлам, драгоценным камням и содержащим их изделиям производятся на основе оформленных в установленном порядке актов (накладных) приемки - передачи основных средств, малоценных и быстроизнашивающихся предметов; актов о приемке материалов; инвентарных карточек учета основных средств, малоценных и быстроизнашивающихся предметов; карточек учета материалов; лимитно - заборных карт; требований; накладных; актов выбытия; товарных накладных и других форм первичной документации.

В процессе судебного разбирательства дела судом установлено, что налоговым органом для определения налоговой базы по НДПИ приняты во внимание акты (описи) по добытому полезному ископаемому за исследуемый период времени, перемещенному из золотоприемной кассы участка в золотоприемную кассу предприятия (центральную).

Заявителем в судебное заседание представлены первичные документы - акты (описи) приема-передачи добытого полезного ископаемого в золотоприемную кассу участка (акты на обработку золотосодержащей продукции), которые исследованы в судебном заседании.

В частности, заявителем обращено внимание на неверное определение ответчиком объема добытого полезного ископаемого по сводным описям (актам) от 02.06.2005 г., от 04.08.2005 г., от 01.09.2005 г., от 06.10.2005 г., др.

Ответчик по итогам изучения приведенных документов принял во внимание представленные заявителем первичные документы и согласился с его доводами о том, что при принятии решения налоговым органом не учтены сведения первичных документов, что повлекло за собой неверное определение налоговой базы по соответствующим периодам в соответствии с установленным ст.341 НК РФ налоговым периодом (месяц).

Сторонами составлен перерасчет количества добытого по налоговым периодам.

В соответствии с предписаниями ст.336 НК РФ объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются в том числе:

1) полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно положениям ст.337 НК РФ в целях настоящей главы указанные в пункте 1 статьи 336 настоящего Кодекса полезные ископаемые именуются добытым полезным ископаемым.

Не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 337 НК РФ полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия данных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту организации (предприятия).

Согласно статье 1 Федерального закона от 26.03.98 N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" под добычей драгоценных металлов понимается извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений с получением концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы. Под производством драгоценных металлов понимается извлечение драгоценных металлов из комплексных руд, концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы, а также из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы; аффинаж драгоценных металлов.

В соответствии с подпунктом 13 пункта 2 статьи 337 НК РФ для целей налогообложения добытым полезным ископаемым признаются концентраты и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы (золото, серебро, платина, палладий, иридий, родий, рутений, осмий), получаемые при добыче драгоценных металлов, то есть извлечение драгоценных металлов из техногенных месторождений.

Таким образом, при добыче драгоценных металлов добытым полезным ископаемым являются концентраты и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы.

Добытое полезное ископаемое направлялось обществом на аффинажный завод для дальнейшей переработки, в результате которой создавался новый продукт - аффинажное золото в слитках, которое и реализовывалось обществом. Следовательно, обществом реализовывалось не добытое полезное ископаемое, а продукт его переработки. Поэтому расчет налогооблагаемой базы должен производиться на основании пункта 5 статьи 340 НК РФ.

Согласно пункту 5 статьи 340 НК РФ оценка стоимости добытого полезного ископаемого производится исходя из сложившихся у налогоплательщика цен реализации химически чистого металла без учета НДС, уменьшенных на расходы налогоплательщика по его аффинажу и доставке (перевозке) до получателя. При этом стоимость единицы добытого полезного ископаемого определяется как произведение доли (в натуральных измерителях) содержания химически чистого металла в единице добытого полезного ископаемого (концентрата), переданного на аффинаж и стоимости единицы химически чистого металла, полученного из переданного на аффинаж добытого полезного ископаемого (концентрата) без учета потерь.

Материалы выездной налоговой проверки, расчеты, письменные пояснения ответчика к ним, свидетельствуют о том, что налоговым органом "при определении доли содержания химически чистого металла в добытом полезном ископаемом использованы данные, которые были получены при приеме ископаемого на аффинажный завод; объем фактически аффинированного металла для расчета доли не применен, поскольку он не учел потери при аффинаже", что также подтверждено письменным отзывом ответчика от 19.03.2009 г. N 04-11/6647.

При определении налоговым органом доли содержания химически чистого металла в единице добытого полезного ископаемого (концентрата) ответчиком в нарушение положений п.5 ст. 340 НК РФ учитывался остаток шлиха на конец месяца (таблица на стр.17 решения).

Таким образом, налоговым органом применены не соответствующие предписаниям Налогового кодекса РФ механизмы (методика) о формировании налоговой базы по НДПИ и исчислению налога.

Пункт 5 статьи 340 НК РФ не предусматривает возможность перерасчета концентратов и других полупродуктов на химически чистый металл. Следовательно, вывод налогового органа об определении количества добытого полезного ископаемого с учетом потерь и правомерности перерасчета концентратов на химически чистый металл противоречит пункту 5 статьи 340 НК РФ. При таких обстоятельствах решение налогового органа с учетом использования вышеприведенного метода определения доли содержания химически чистого металла в добытом полезном ископаемом, по вышеуказанным основаниям, соответствующих пеней и штрафа подлежит признанию недействительным.

Приведенный вывод согласуется с позицией, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.12.2007 N 64 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Налогового кодекса Российской Федерации о налоге на добычу полезных ископаемых, налоговая база по которым определяется исходя из их стоимости".

Кроме того, при определении оценки стоимости добытых драгоценных металлов, извлеченных из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений, следует учитывать, что оценка стоимости производится исходя из сложившихся у налогоплательщика в соответствующем налоговом периоде (а при их отсутствии - в ближайшем из предыдущих налоговых периодов) цен реализации химически чистого металла без учета налога на добавленную стоимость, уменьшенных на расходы налогоплательщика по его аффинажу и доставке (перевозке) до получателя.

При этом стоимость единицы указанного добытого полезного ископаемого определяется как произведение доли (в натуральных измерителях) содержания химически чистого металла в единице добытого полезного ископаемого и стоимости единицы химически чистого металла.

При исследовании материалов выездной проверки, представленных налоговым органом расчетов, установлено, что ответчиком оценка стоимости добытых драгоценных металлов произведена с учетом расходов безотносительно к каждой отдельной партии концентрата, поставляемого на аффинажный завод.

При определении стоимости добытого налоговым органом в нарушение положений п.5 ст. 340 НК РФ учитывался в том числе остаток не реализованного чистого металла на конец месяца на аффинажном заводе (таблица на стр.17 решения).

В соответствии с предписаниями ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно положениям пункта 8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Согласно ст.32 НК РФ налоговые органы обязаны:

соблюдать законодательство о налогах и сборах;

осуществлять контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, а также принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов.

Статьей 33 НК РФ установлено, что должностные лица налоговых органов обязаны действовать в строгом соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами.

Права налогоплательщиков согласно статье 22 НК РФ обеспечиваются соответствующими обязанностями должностных лиц налоговых органов и иных уполномоченных органов.

Исходя из общих принципов налогового законодательства, формирование налоговой базы, исчисление налога возможно в соответствии с предписаниями Налогового кодекса Российской Федерации. Иной порядок определения элементов налогообложения, формирования налоговой базы и исчисления налога, не предусмотренный НК РФ, привел бы к нарушению прав налогоплательщика, необоснованному возложению на него обязанностей, не предусмотренных налоговым законодательством.

В соответствии с предписаниями пункта 12 статьи 101.4 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Изложенное выше свидетельствует о том, что налоговым органом при формировании налоговой базы по НДПИ и расчете налога на добычу полезных ископаемых применена методика, не основанная на предписаниях главы 26 Налогового кодекса РФ, что повлекло за собой неверное в своей основе исчисление налога, пени и штрафа. Приведенное обстоятельство свидетельствует о том, что решение налогового органа в оспариваемой части не может быть признано соответствующим предписаниям НК РФ.

Кроме того, налоговым органом при вынесении решения не учтены предписания статьи 113 НК РФ о том, что лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

Исчисление срока давности со дня совершения налогового правонарушения применяется в отношении всех налоговых правонарушений, кроме предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.

Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.

Из расчета штрафа по НДПИ (приложение N 6 к решению) следует, что общество привлечено к налоговой ответственности за не уплату НДПИ в том числе в июне - ноябре 2005 года в виде штрафа в размерах соответственно 5679,60 руб., 33835,20 руб., 17943,40 руб., 19926,80 руб., 98112,40 руб., 20115,20 руб. решением от 22.12.2008 года без учета срока давности привлечения к ответственности за совершение правонарушений.

Приведенное обстоятельство также свидетельствует о необоснованности оспариваемого решения в указанной части.

С учетом изложенного суд признает решение в оспариваемой части недействительным, не соответствующим предписаниям НК РФ.

Государственная пошлина с заявленных требований по правилам ст.333.21 НК РФ составляет 2000 руб., и уплачена заявителем при обращении в суд.

Кроме того, заявителем по квитанции от 18.02.2009 г. уплачена государственная пошлина в размере 1000 руб. в связи с обращением с заявлением об обеспечении иска; определением от 25.02.2009 г. указанное ходатайство удовлетворено, действие решения налогового органа в оспариваемой части приостановлено.

В силу того, что налоговые органы от уплаты государственной пошлины освобождены, уплаченная заявителем государственная пошлина в сумме 3 000 руб. за рассмотрение настоящего дела, а также ходатайства об обеспечении иска, подлежит возврату ООО "ЗДП Зимовичи" из федерального бюджета РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 176, 201 АПК РФ, суд

решил:

требования удовлетворить.

Признать недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу РФ решение Межрайонной инспекции ФНС России N 7 по Амурской области от 22 декабря 2008 года N 11-09/63, вынесенное в отношении ООО "Золотодобывающее предприятие "Зимовичи" в части доначисления недоимки по налогу на добычу полезных ископаемых за 2005-2007 гг. в сумме 3489639 руб.; привлечения к ответственности по части 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа на сумму 697927,80 руб. и начисления пени по состоянию на 22.12.2008 в сумме 886360,15 руб.

Возвратить ООО "Золотодобывающее предприятие "Зимовичи" (ИНН 2828007295) из федерального бюджет Российской Федерации государственную пошлину в сумме 2000 руб., уплаченную по платежному поручению от 23.12.2008 г. N 547, а также государственную пошлину в сумме 1000 руб., уплаченную по квитанции от 18.02.2009 г.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Шестой арбитражный апелляционный суд (г. Хабаровск), либо в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу - в Федеральный Арбитражный суд Дальневосточного округа (г. Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области.