Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 26 ноября 2008 г. N А73-10906/2008-21 Заявление о признании недействительным решения налогового органа об отказе в привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения удовлетворено, поскольку суд пришел к выводу о нарушении налоговым органом порядка производства по делу о налоговом правонарушении и существенном нарушении прав налогоплательщика (извлечение)

Решение Арбитражного суда Хабаровского края
от 26 ноября 2008 г. N А73-10906/2008-21
(извлечение)

ГАРАНТ:

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 8 мая 2009 г. N Ф03-1971/2009 настоящее решение оставлено без изменения

Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 19.11.2008.

ИП Д.Е.А. (далее - предприниматель, налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по г. Комсомольску-на-Амуре Хабаровского края (далее - налоговый орган, инспекция) от 23.06.2008 N 4754 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

В обоснование заявленных требований указывает, что применение налоговым органом при расчете размера единого налога на вмененный доход (ЕНВД) физического показателя "площадь торгового зала", равного 59 кв.м., неправомерно, поскольку фактически площадь занимаемого ей места организации торговли, составляет 43 кв.м.

Представитель налогового органа в судебном заседании возражает против заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве. Полагает оспариваемое решение законным и обоснованным, просит в удовлетворении заявленных требований отказать.

Выслушав представителя налогового органа, исследовав материалы дела, суд находит заявленные требования подлежащими удовлетворению.

Д.Е.А. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляет деятельность по розничной торговле и является плательщиком ЕНВД.

Предпринимателем 20.01.2008 в инспекцию представлена налоговая декларация по ЕНВД за 4 квартал 2007 г. (л.д.  92-100), согласно которой к уплате исчислен налог в размере 35 937 руб.

Рассчитывая сумму налога, предприниматель исходила из размера физического показателя "площадь торгового зала", равного 43 кв. м.

Актом камеральной налоговой проверки представленной декларации от 24.04.2008 N 6919 (л.д. 109-112) установлено, что размер налога занижен предпринимателем на 14 204 руб. вследствие занижения физического показателя. По мнению инспекции, предпринимателю следовало исчислять налог исходя из площади торгового зала, равной 59 кв.м.

По результатам рассмотрения акта проверки и возражений предпринимателя налоговым органом приняты решения от 23.05.2008 N 20 о проведении мероприятий дополнительного налогового контроля и N 22 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки (л.д. 115-116).

Решением инспекции от 23.06.2008 N 4754 возражения налогоплательщика отклонены, предпринимателю доначислен и предложен к уплате ЕНВД в размере 14 204 руб.

Пени и налоговые санкции не начислены ввиду наличия по лицевому счету налогоплательщика переплаты в размере 17 793,08 руб., что превышает размер доначислений.

Не согласившись с указанным решением, предприниматель обратилась в суд с рассматриваемым заявлением.

На основании договора аренды от 17.10.2007 N 4 (л.д. 86-88) предприниматель арендует часть площади в помещении по адресу: г. Комсомольск-на-Амуре, пр. Мира, 37, 2 этаж (малый зал) площадью 59 кв.м.

Ранее предприниматель арендовала то же помещение на основании иных договоров аренды, заключаемых ежегодно (л.д. 74-85). При этом из содержания договоров не представляется возможным идентифицировать место расположения арендуемой части помещения в зале.

Согласно техническому паспорту здания по названному адресу (Центральный универмаг) помещение площадью 347,1 кв.м., часть площади которого арендует предприниматель, является торговым залом. Какие-либо стены или перегородки в помещении в техническом паспорте не отражены.

С возражениями на акт камеральной налоговой проверки предпринимателем представлен план арендуемого ей помещения, составленный 12.04.2008 Отделением "Комсомольск-на-Амуре" филиала по Хабаровскому краю ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ", согласно которому площадь помещения составляет 52,3 кв.м., в том числе торговый зал - 43,1 кв.м., подсобное помещение - 9,2 кв.м.

В плане помещения на 2 этаже ЦУМа (л.д. 114) также отражено наличие перегородок, разделяющих обособленные помещения.

В ходе проведенной инспекцией ранее выездной налоговой проверки предпринимателя был произведен осмотр занимаемого помещения и составлена его схема (л.д. 39), согласно которой в занимаемом налогоплательщиком помещении имеется помещение для хранения товара и подготовки его к реализации, а площадь торгового зала составляет 43 кв.м.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля арендодателем (ОАО "Центральный универмаг") представлено пояснение (л.д. 124), согласно которому предприниматель арендует часть площади торгового зала 59 кв.м. из 347,1 кв.м. на 2 этаже Центрального универмага.

При этом из сообщения арендодателя налоговому органу (л.д. 102) следует, что в торговом зале имеются бутики, отгороженные стенами некапитального характера, места для хранения товара в правоустанавливающих документах не выделены, так как имеют временный характер.

Понятие "площадь торгового зала" определено в ст. 346.27 НК РФ как часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В ходе камеральной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля осмотр занимаемого предпринимателем помещения не производился.

Поскольку составленная ранее (в 2003 г.) работником налогового органа схема занимаемого предпринимателем помещения совпадает с составленным БТИ в 2008 г. планом того же помещения, в том числе в части наличия обособленного подсобного помещения, а доказательств того, что предпринимателем в промежуток между 2003 и 2008 г.г. производилась перепланировка помещения, инспекцией не представлено, суд находит, что из арендуемой предпринимателем площади торгового зала (59 кв.м.) для целей исчисления ЕНВД следует исключить площадь обособленного подсобного помещения, в котором производится хранение товаров и их подготовка к продаже, площадью 9,2 кв.м.

Следовательно, физический показатель "площадь торгового зала" должен составлять 59 - 9,2 = 49,8 кв.м.

Налог, исчисленный инспекцией в части физического показателя "площадь торгового зала", превышающего 49,8 кв.м., доначислен неправомерно.

Кроме того, как указано в самом оспариваемом решении, на 23.06.2008 по лицевому счету предпринимателя имелась переплата в размере 17 793,08 руб., что превышает размер доначисленного по результатам проверки налога.

Следовательно, доначисление налога не привело к образованию у предпринимателя недоимки, поэтому оснований предлагать предпринимателю уплатить недоимку у налогового органа не имелось.

Более того, в ходе судебного разбирательства установлено нарушение инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Пунктами 2 и 3 статьи 101 НК РФ установлено, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен помимо прочего установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

Как следует из протокола рассмотрения возражений налогоплательщика от 20.05.2008 N 42 (л.д. 117-118), предприниматель присутствовала при рассмотрении 20.05.2008 акта проверки и возражений налогоплательщика.

Однако по результатам рассмотрения акта и материалов проверки было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в порядке п. 6 ст. 101 НК РФ.

После получения материалов дополнительного налогового контроля предприниматель не была извещена о месте и времени рассмотрения материалов проверки, в том числе полученных дополнительно, по результатам которого принято решение от 23.06.2008 N 4754.

Тем самым инспекцией нарушено предусмотренное пп. 15 п. 1 ст. 21 НК РФ право налогоплательщика на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

С результатами дополнительных мероприятий налогового контроля предприниматель ознакомлена не была, вследствие чего была незаконно лишена права представить свои возражения относительно дополнительно полученных налоговым органом документов.

Пунктом 14 ст. 101 НК РФ установлено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Как следует из системного анализа положений пунктов 2, 3, 6, 7 статьи 101 НК РФ, рассмотрение результатов проведенных налоговым органом дополнительных мероприятий налогового контроля относится к процедуре рассмотрения материалов налоговой проверки, поскольку именно по результатам рассмотрения таких материалов вынесено оспариваемое решение.

Рассмотрение результатов проведенных налоговым органом дополнительных мероприятий налогового контроля в отсутствие налогоплательщика, не извещенного о месте и времени их рассмотрения является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, влекущим в силу прямого указания п. 14 ст. 101 НК РФ безусловную отмену решения налогового органа.

Данный вывод соответствует единообразию в толковании и применении арбитражными судами норм права, отраженному, в частности в определении ВАС РФ от 17.10.2008 N 12877/08.

При таких обстоятельствах суд находит заявленные требования подлежащими удовлетворению, а оспариваемое решение - подлежащим признанию недействительным как не соответствующее положениям статей 346.27, 101 НК РФ.

Понесенные заявителем судебные расходы в виде государственной пошлины в размере 100 руб. в соответствии со ст. 110 АПК РФ подлежат взысканию в пользу предпринимателя с налогового органа.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 167-170, 201 АПК РФ, арбитражный суд решил:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать решение ИФНС России по г. Комсомольску-на-Амуре Хабаровского края от 23.06.2008 N 4754 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" недействительным.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Комсомольску-на-Амуре Хабаровского края в пользу индивидуального предпринимателя Д.Е.А. судебные расходы в размере 100 руб.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев с даты вступления решения в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанции через арбитражный суд, принявший решение - Арбитражный суд Хабаровского края.