Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 27 июля 2009 г. N А73-12771/2008 В удовлетворении заявления о признании незаконным решения и предписания Управления отказано, поскольку оспариваемые решение и предписание приняты Управлением в пределах своей компетенции, законодательству РФ о защите конкуренции и нормам гражданского законодательства, регулирующим правоотношения по договору энергоснабжения (извлечение)

Решение Арбитражного суда Хабаровского края
от 27 июля 2009 г. N А73-12771/2008
(извлечение)

ГАРАНТ:

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 14 января 2010 г. N Ф03-8037/2009 настоящее Решение оставлено без изменения

Открытое акционерное общество "Дальневосточная энергетическая компания" в лице филиала "Хабаровскэнергосбыт" (далее - ОАО "ДЭК") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительными решения от 22.10.2008 N 56 и предписания от 22.10.2008 N 41 Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган).

В соответствии с решением 22.10.2008 N 56 комиссия Хабаровского УФАС России решила: признать действия ОАО "ДЭК" в лице филиала "Хабаровскэнергосбыт" по отказу ОАО "Хлебозавод N 4" в исключении пункта 3.1.27 договора от 19.03.2007 N 3997 энергоснабжения электрической энергией, нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" и интересы потребителя (пункт 1). Выдать предписание ОАО "ДЭК" в лице филиала "Хабаровскэнергосбыт" о прекращении нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2).

В соответствии с предписанием от 22.10.2008 N 41 комиссия Хабаровского УФАС России предписала: ОАО "ДЭК" в лице филиала "Хабаровскэнергосбыт" прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившееся в отказе ОАО "Хлебозавод N4" в исключении пункта 3.1.27 из договора от 19.03.2007 N 3997 энергоснабжения электрической энергией, ущемляющего интересы общества (пункт 1). С целью исполнения пункта 1 настоящего предписания ОАО "ДЭК" в лице филиала "Хабаровскэнергосбыт" изменить условия договора от 19.03.2007 N 3997 энергоснабжения электрической энергией в следующем порядке: не применять положение пункта 3.1.27 договора до вступления в силу Правил определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов от договорных, а также возмещении расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии (пункт 2). О выполнении настоящего предписания сообщить в срок до 18.11.2008 с приложением подтверждающих документов (пункт 3).

Доводы ОАО "ДЭК" о недействительности оспариваемых ненормативных актов сведены в заявлении к недоказанности антимонопольным органом факта навязывания потребителю невыгодных для потребителя условий договора, а, следовательно, и Закона о защите конкуренции, отсутствие необходимости в изменении условий пункта 3.1.27 договора энергоснабжения, учитывая, что его условие в силу ст. 167, 180 ГК РФ является ничтожным, не влекущим юридических последствий.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 10.12.2008, оставленным без изменения апелляционной инстанцией в требовании заявителя было отказано.

Постановлением кассационной инстанции от 19.05.2009 судебные акты по делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

При новом рассмотрении дела ОАО "Хлебозавод N 4", привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, участие своего представителя в судебном заседании не обеспечило. Согласно имеющемуся в деле отзыву (л.д.105 том 1) доводы и требования заявителя это общество считает необоснованными, не подлежащими удовлетворению.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие третьего лица по имеющимся материалам.

В судебном заседании при новом рассмотрении дела представители заявителя - ОАО "ДЭК" сослались на то, что в постановлении вышестоящей судебной инстанции от 19.05.2009 суду первой инстанции уже даны конкретные указания о том, что оспариваемое решение Хабаровского УФАС России не содержит указаний о наличии в действиях ОАО "ДЭК" о навязывании ОАО "Хлебозавод N 4" невыгодных условий договора энергоснабжения и об отсутствии в нем фактов оценки нарушений части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Ссылаясь именно на эти обстоятельства, а также на ранее заявленные доводы, представители ОАО "ДЭК" полагают, что оспариваемые решения антимонопольного органа являются незаконными, и у заявителя отсутствует необходимость в дальнейшем доказывать спорные обстоятельства.

Представитель Хабаровского УФАС России доводы и требования заявителя отклонила по обстоятельствам, изложенным антимонопольным органом в отзывах на заявление, апелляционную и кассационную жалобу. Считает решения антимонопольного органа соответствующими антимонопольному законодательству и практике Высшего Арбитражного Суда РФ по аналогичным спорам.

В ходе пересмотра дела арбитражным судом первой инстанции установлено следующее.

ОАО "ДЭК" в лице филиала "Хабаровскэнергосбыт" приказом Управления ФАС от 23.04.2007 N 84-П включено в реестр лиц, занимающих доминирующее положение на рынке поставки электроэнергии на территории Хабаровского края и поэтому действия этого лица подконтрольны антимонопольному органу.

Из материалов дела следует, что между ОАО "ДЭК" в лице филиала "Хабаровскэнергосбыт" (гарантирующий поставщик) и ОАО "Хлебозваод N4" (покупатель) заключен договор энергоснабжения электрической энергией от 19.03.2007 N 3997. Действие этого договора в дальнейшем пролонгировано и на 2008 год.

При этом в содержание названного типового договора энергоснабжения включен пункт 3.1.27, предусматривающий обязанность  покупателя  в случае несоблюдения договорных величин электропотребления компенсировать гарантирующему поставщику стоимость отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема потребления; в случае изменения договорного объема электропотребления, возмещать Гарантирующему поставщику соответствующий штраф, исчисленный от разницы расходов, связанных с изменением договорного потребления. В пункте 3.1.27 также содержится формула, по которой рассчитывается такой штраф.

Используя положения пункта 3.1.27 договора гарантирующий поставщик направил покупателю претензии от 14.04.2008 N 1444 (л.д.83 том 1), от 25.08.2008 N 5744 (л.д.79 том 1), от 25.08.2008 N 5745 (л.д.77 том 1), от 25.08.2008 N 5746 (л.д.81 том 1) с требованием об оплате начисленного штрафа за отклонение фактического потребления электроэнергии от договорных величин по счетам-фактурам за январь-июль 2008 года.

В ответ на выставление штрафных санкций покупатель направил 14.08.2008 гарантирующему поставщику письменные предложения (л.д.74-75 том 1) об исключении пункта 3.1.27 из договора.

Однако письмом от 08.09.2008 за N 6345 (л.д.76 том 1) гарантирующий поставщик отказал покупателю в исключении этого пункта по причине того, что покупатель согласовал условия договора, договор пролонгирован на 2008 год и может быть изменен только на 2009 год.

Несогласие покупателя с действиями гарантирующего поставщика послужило основанием для обращения в антимонопольный орган, который по итогам рассмотрения дела N 3-1/152 принял спорные решение N 56 и предписание N 41 от 22.10.2008.

В свою очередь, ОАО "ДЭК", ссылаясь на то, что предложенные им условия, изложенные в пункте 3.1.27 договоров энергоснабжения ничтожны, а акты антимонопольного органа не соответствуют Закону о защите конкуренции, обратилось в арбитражный суд с заявлением в порядке статьи 198 АПК РФ.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемые решения не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Рассмотрев доводы заявителя, исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд не усматривает оснований для удовлетворения заявленных требований.

Часть 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" запрещает действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованных и (или) прямо не предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами) (пункт 3 части 1 статьи 10).

В рассматриваемом случае суд считает, что выводы Хабаровского УФАС России как о необоснованном включении ОАО "ДЭК" в типовые договоры энергоснабжения, в том числе и в спорный договор, пункта 3.1.27 с условиями возложения на покупателя обязанности компенсировать гарантирующему поставщику стоимости отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема потребления и выплате штрафа при изменении договорного объема электропотребления, исчисленного по приведенной в договоре формуле, так и действия по уклонению от изменения договора - являются правомерными.

Так, в период заключения спорных договоров энергоснабжения действовали Правила функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530).

Согласно пункту 68 Правил N 530 стоимость отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема потребления компенсируется в соответствии с правилами определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), компенсации стоимости отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

Вместе с тем, как правильно указано Хабаровским УФАС России в решении N 56, на дату заключения договора с ОАО "Хлебозавод N 4" соответствующие правила определения стоимости электроэнергии приняты не были, поэтому законные основания для включения условий пункта 3.1.27 в типовые договоры энергоснабжения отсутствовали изначально.

Действительно, такие правила в дальнейшем были установлены Приказом Федеральной службы по тарифам от 21.08.2007 N 166-э/1 (далее - Правила N 166-э/1). Однако положения этих правил включают определенные ограничения в их применении и поэтому не могли применяться как в отношении ОАО "Хлебозавод N 4", так и в отношении других розничных покупателей (конечных потребителей) электроэнергии, исходя из следующего.

Так, согласно пункту 2 Правил N 166-э/1 они применяются при осуществлении расчетов за поставляемую на розничном рынке электрическую энергию (мощность) между покупателями (производителями) электрической энергии (мощности) и гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими организациями, энергосбытовыми организациями, к числу покупателей которых относятся граждане-потребители и (или) приравненные к ним в соответствии с нормативными правовыми актами в области государственного регулирования тарифов группы (категории) потребителей (покупателей) - только в границах субъектов Российской Федерации, территории которых включены в ценовые зоны оптового рынка электрической энергии (мощности).

Между тем, в рассматриваемом случае, Хабаровский край, на территории которого находится и осуществляет предпринимательскую деятельность ООО "Аура", до настоящего времени не отнесен к территории ценовых зон оптового рынка электрической энергии. Указанные обстоятельства следуют из пункта 1 Постановления Правительства РФ от 24.10.2003 N 643 (в том числе и в редакции от 28.06.2008).

Следовательно, ни Правила N 530, ни Правила N 166-э/1 не подтверждают правомерность включения гарантирующим поставщиком условия пункта 3.1.27 в договор энергоснабжения; не подлежали применению, в том числе при рассмотрении и отклонении обоснованного предложения покупателя об изменении спорного пункта в тексте договора, в целях приведения его в соответствие с законодательством.

Таким образом, пункт 3.1.27 в типовой редакции договора энергоснабжения не соответствует положениям перечисленных нормативных правовых актов, а следовательно, является ничтожным. Факт ничтожности условия пункта 3.1.27 договора признан и самим заявителем при перечислении всех его доводов в заявлении.

В этой связи по приведенным выше обстоятельствам судом отклонен довод заявителя о том, что исходя из буквального толкования пункта 3.1.27 договора, им якобы установлена договорная неустойка по приведенной формуле. В данном случае суд считает, что поскольку санкция в виде компенсации стоимости отклонений фактического объема потребления электроэнергии от договорного предусмотрена действующим законодательством, то она фактически является законной неустойкой, а не договорной, как ошибочно считает заявитель. При этом типичным примером договорной неустойки является пункт 8.5 спорного договора.

Довод заявителя о том, что положение пункта 3.1.27 не является существенным условием договора и поэтому в порядке ст. 450 ГК РФ договор якобы не подлежит изменению, суд считает неосновательным, основанным ошибочной ссылкой на статью 450 ГК РФ, не регулирующей спорные правоотношения.

Вместе с тем заявитель необоснованно не учитывает положения статьи 451 ГК РФ об основаниях изменения договора вследствие существенного изменения обстоятельств, и которой в спорном случае правильно руководствовалась вторая сторона договора, предложившая исключить условие неугодного пункта 3.1.27 договора. Более того, антимонопольным органом установлено, что ОАО "ДЭК" также пыталось использовать спорное условие договора, предъявив претензии покупателю от 14.04.2008 N 1444, от 25.08.2008 N 5744, от 25.08.2008 N 5745, от 25.08.2008 N 5746 и выставив ему счета на оплату штрафа за отклонение договорных величин.

Обращаясь к гарантирующему поставщику с предложением об исключении невыгодного условия, покупатель при заключении договора энергоснабжения не знал и не предполагал, что Правила N 530 будут изменены, т.е. не будут распространены на территорию Хабаровского края. В таком случае подтверждается наличие четырех необходимых условий пункта 2 ст. 451 ГК РФ, влияющих на обязанность гарантирующего поставщика изменить договор в спорной части.

В этой связи, учитывая, что условие, изложенное в пункте 3.1.27 договора энергоснабжения, не предусмотрено действующим законодательством, является для хозяйствующего субъекта предпринимательской деятельности невыгодным, действия ОАО "ДЭК" по включению этого пункта в договор правомерно признано Хабаровским УФАС России нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Довод заявителя о невозможности внесения изменений в договор в связи с его пролонгированием на новый срок - формален, не основателен и поэтому судом во внимание не принят. В этой связи действия ОАО "ДЭК" об отказе в исключении пункта 3.1.27 и договора арбитражный суд, так же как антимонопольный орган, рассматривает как продолжение действий монополиста по навязыванию контрагенту невыгодных условий договора.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 дополнительно разъяснены неограниченные правомочия антимонопольных органов как в определении действий монополистов о пределах допустимости осуществления монополистами гражданских прав, так и об установлении неразумности ограничений, ставящих необоснованные условия в реализации контрагентами своих прав.

В соответствии с пунктом 4 Пленума ВАС РФ N 30 запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Правовой подход Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации при разрешении арбитражными судами такого характера дел по части 1 статьи 10 Закона о конкуренции изложен в постановлении Президиума от 14.04.2009 N 15747/08, согласно которому сам факт включения в договор условия о применении штрафных санкций не предусмотренных законодательством, является нарушением антимонопольного законодательства в виде навязывания невыгодных для контрагента условий договора.

Исходя из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и учитывая, что ОАО "ДЭК" указало в заявлении на проверке этого обстоятельства, арбитражный суд также вправе давать правовую оценку действиям монополиста в рамках части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и определить конкретный пункт нарушения закона. В данном случае навязывание контрагенту невыгодных для него условий запрещено пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона.

Довод заявителя жалобы об отсутствии у Хабаровского УФАС России компетенции рассматривать спор по поводу внесения изменений в заключенный договор, арбитражным судом также отклоняется.

Отношения по заключению договора энергоснабжения регулируются нормами гражданского законодательства и не исключают совершения субъектами гражданских прав в рамках этих отношений нарушений норм антимонопольного законодательства. Поэтому использование потребителями электроэнергии способа защиты права, установленного статьями 450 и 451 ГК РФ, не препятствует Хабаровскому УФАС России оценивать совершаемые энергоснабжающей организацией как монополистом действия при изменении договора энергоснабжения на предмет его соответствия нормам ФЗ "О защите конкуренции".

Компетенция Хабаровского УФАС России по рассмотрению данного спора между гарантирующим поставщиком и покупателем определена статьями 22, 23 вышеназванного Закона.

Иных оснований, указывающих на несоответствие оспариваемых актов антимонопольного органа действующему законодательству, заявитель в ходе судебного разбирательства не привел, а выводы Хабаровского УФАС в установленном порядке не опроверг.

Таким образом, оспариваемые решение N 56 и предписание N 41 от 22.10.2008 Хабаровского УФАС России не противоречат и соответствуют действующему законодательству, направлены на устранение нарушений антимонопольного законодательства, а следовательно, не нарушают права и законные интересы ОАО "ДЭК".

Принимая во внимание изложенное, и в соответствии со статьей 201 АПК РФ арбитражный суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленных требований ОАО "ДЭК".

Государственная пошлина в сумме за рассмотрение дела в арбитражном суде первой, апелляционной и кассационной инстанции в соответствии со статьи 110 НК РФ подлежит отнесению на заявителя и не взыскивается, поскольку полностью уплачена при подаче заявления и соответствующих жалоб в суд.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 АПК РФ, Арбитражный суд Хабаровского края решил:

В удовлетворении требований ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" в лице филиала "Хабаровскэнергосбыт" о признании недействительными решения от 22.10.2008 N 56 и предписания от 22.10.2008 N 41 Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю - отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев с даты вступления решения в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанции через арбитражный суд, принявший решение - Арбитражный суд Хабаровского края.