Решение Арбитражного суда Магаданской области от 28 февраля 2005 г. N А37-3703/04 Заявленное требование истца относительно признания решения налогового органа недействительным в части доначисления и уплаты НДС подлежит удовлетворению частично, в связи с тем, что налоговым органом правомерно выявлен и установлен объект налогообложения, который подлежал включению в налогооблагаемую базу

Решение Арбитражного суда Магаданской области
от 28 февраля 2005 г. N А37-3703/04

Арбитражный суд Магаданской области рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО "Бристоль" к Межрайонной Инспекции ФНС России N 1 по Магаданской области о признании не действительным решения N 7 от 12 августа 2004г и 8 от 17 августа 2004 г

Содержание спора:

Заявитель - ООО "Бристоль", обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительным решения N 7 от 12.08.2004 г, N 8 от 17.08.2004 г. Заявителем оспаривается решение в части п.3.1 подпункт "б и в" в части доначисления и уплате налога на добавленную стоимость в сумме 6021810 руб. за 3 квартал, октябрь и декабрь 2003г, и пени в сумме 567069 руб. 16 коп.

Оспаривая законность и обоснованность принятого решения, заявитель указывает, что налоговым органом неправильно истолкованы и применены положения ст. 148 главы 21 НК РФ к договорам аренды судов с экипажем (тайм-чартер): КРПС "Ольский рыбак" N 03/03 от 25.12.2002 г; СРТМ-К "Марья" N19/03 от 24.06.2003 г, КРПС "Ольский рыбак" N16/03 от 19.06.2003г. для осуществления деятельности, связанных с использованием судов для промысла водных биологических ресурсов. В заявлении плательщик указывает, что им при выставлении счетов-фактур за аренду правомерно, в соответствии с положениями ст. 148, 146 НК РФ не выставлялся НДС плательщику-арендатору, поскольку вылов и переработка биоресурсов (морепродуктов) осуществлялась за пределами 12 мильной зоны РФ, что исключает применение положений главы 21 НК РФ.

Дополнительно, заявителем оспаривается правомерность применения налоговым органом ст. 40 НК РФ, в отношении исполнения договора аренды КРПС "Ольский рыбак" N 03/03 от 25.12.2002 г. в части определения цены услуги. Обосновывая свои возражения в этой части, заявитель ссылается на отсутствие у налогового органа права на ее применение, поскольку ряд условий необходимых для реализации им не соблюден. Налоговым органом неправильно определена идентичность услуги, не учтены сезонность рынка, соотношение незначительного периода фрахтования с объемом освоенных фрахтователем квот в декабре. В основу применения положений п.2 и 3 ст.40 НК РФ, налоговым органом положен договор фрахтования этого же судна иным фрахтователем в более ранние периоды, в частности по договору с ООО "Центринвестсбыт". Тогда как законодателем в положениях ст.40 НК РФ заложены иные условия необходимые для определения цены услуги.

Оспариваются заявителем и не принятие налоговым органом вычетов по НДС по 4-м счет-фактурам по приобретенным товарам (работам, услугам) на сумму 168384,32 руб., что предусмотрено ст. 171, 172 НК РФ. По данному эпизоду заявитель отметил, что пороки выявленные в оформленных счета-фактурах устранены, что не препятствует их принятию для вычетов в рамках положений ст. 171, 172 НК РФ.

Налоговый орган в представленном отзыве на заявление от 20.12.2004г. (л.д.71, т.1) по каждому из оспариваемых эпизодов указал следующее.

1. По вопросу определения места реализации услуг ООО "ТПК "Бристоль".

Согласно пункту 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации ( далее- НК РФ) объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признается реализация това-ров(работ, услуг) на территории Российской Федерации. В соответствии с абзацем вторым пункта 2 статьи 148 НК РФ местом осуществления деятельности организации, которая предоставляет в пользование морские суда по договору аренды (фрахтования на время) с экипажем, а также услуги по перевозке, не признается территория Российской Федерации, если перевозка осуществляется между портами, находящимися за пределами территории Российской Федерации.

Из приведенной формулировки следует вывод, что местом осуществления деятельности не будет признаваться территория РФ при предоставлении морского судна по договору аренды с экипажем в том случае, если это судно используется за пределами территории РФ и не заходит в российские порты. Документами, подтверждающими место оказания услуг за пределами территории России, согласно п. 4 ст. 148 НК РФ являются:

контракт, заключенные с иностранными или российскими лицами;

документы, подтверждающие факт оказания услуг. Кроме того, организация-арендодатель должна документально подтвердить эксплуатацию арендованного морского судна за пределами территориальных вод Российской Федерации. Кодекс торгового мореплавания РФ в статье 2 определяет следующие виды деятельности, относящиеся к торговому мореплаванию:

- деятельность, связанная с использованием судов для перевозок грузов, пассажиров и их багажа;

- деятельность, связанная с использованием судов для промысла водных биологических ресурсов;

- деятельность, связанная с использованием судов для иных целей. Согласно договору аренды с экипажем N 03/03 от 25.12.2002 принадлежащего заявителю судна КРПС "Ольский рыбак" с ООО "Центринвестсбыт" оно использовалось исключительно для промысла водных биологических ресурсов, осуществление перевозки грузов договором не предусмотрено, что также подтверждается отчетами капитана судна о выпуске готовой продукции. Учитывая, что КТМ России определил перевозку в качестве отдельного самостоятельного вида деятельности по использованию судна, отличную от промысла водных биологических ресурсов, довод заявителя несостоятелен.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 2 статьи 5 Закона РФ от 01.04.1993 N 4730-1 "О государственной границе Российской Федерации" прохождение государственной границы на море устанавливается по внешней границе территориального моря Российской Федерации.

Статьей 15 Водного кодекса РФ к территориальному морю Российской Федерации отнесены прибрежные морские воды шириной 12 морских миль, отмеряемых в соответствии с нормами международного права и законодательством России.

Положениями статьи 1 ФЗ от 30.11.1995 N 187-ФЗ "О континентальном шельфе Российской Федерации" установлено, что внешняя граница территориального моря Российской Федерации является внутренней границей континентального шельфа, который включает в себя морское дно и недра подводных районов, находящиеся за пределами территориального моря РФ на всем протяжении естественного продолжения ее сухопутной территории до внешней границы подводной окраины материка. Определение континентального шельфа применяется также ко всем островам России. Согласно разделу 1 Общероссийского классификатора единиц измерения ОК 015-94 (МК 002-97 (ОКЕИ), утв. постановлением Госстандарта РФ от 26.12.1994 N 366, морской милей является расстояние, равно 1852 метрам.

Таким образом, территорией Российской Федерации на море являются морские воды шириной 12 морских миль (22,224 км), отмеряемые от сухопутной территории Российской Федерации (как материка, так и островов). ФГУ "Охотскрыбвод", осуществляющего государственный надзор за торговым мореплаванием, получены данные о местах позиционирования судов рыбопромыслового флота, оснащенных техническими средствами контроля, через Информационный узел отраслевой системы мониторинга (ИУ ОСМ), из которых следует, что КРПС "Ольский рыбак" в период с 16.04.по 25.10.2003 неоднократно находилось в территориальных водах Российской Федерации ( документы приобщены к материалам проверки). Кроме того, заявителем были представлены счета-фактуры на услуги различного рода сборов, оказанных по месту пребывания в портах Российской Федерации.

Таким образом, информация о позиционировании КРПС "Ольский рыбак", данные о потребленных портовых и погранично-таможенных услугах и сведения из представленной организацией выписки из судового журнала "Режим работы КРПС "Ольский рыбак" в период срока аренды судна подтверждают осуществление деятельности судна за пределами Российской Федерации, так и на территории России.

При изложенных обстоятельствах местом реализации услуги по договору аренды КРПС "Ольский рыбак" с ООО "Центринвестсбыт" признается Российская Федерация, а реализация товаров (работ, услуг) на территории России является объектом налогообложения по НДС (подп. 1 п.1 ст. 146 НК РФ). Аналогичные обстоятельства установлены и при использовании КРПС "Ольский рыбак" по договору аренды с экипажем N 16/03 от 19.06.2003 с ООО "Компас", а также по эксплуатации судна СРТМ-К "Марья" по договору аренды N 19/03 с ООО "Компания СЭИБР", по данным операциям проверкой также доначислены суммы НДС к уплате.

Ссылки заявителя на то, что суда "Ольский рыбак" и "Марья" были переданы арендаторам за пределами Российской Федерации, для определения места реализации услуг правового значения не имеют, поскольку в данной ситуации необходимо исходить из фактического места оказания услуг.

2. В части оспаривания заявителем правомерности определения налоговой базы для исчисления НДС по операциям с ООО "Компас", указано на нарушения положений ст. 40, 154 НК РФ.

3. В части не принятия в качестве налоговых вычетов по счетам в рамках положений ст. 171, 172 НК РФ. Налоговый орган отметил. Суммы налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в ходе выездной налоговой проверки определялись проверяющим на основании данных книги покупок и счетов-фактур, представленных заявителем, счет-фактурам. По отдельным счетам-фактурам налоговые вычеты не приняты по основаниям их порочности, в частности отсутствия заполненных реквизитов, что установлено положениями ст. 169 НК РФ.

Суд установил:

Основанием принятия оспариваемого решения N 7 от 12.08.2004 г (т. 1 л.д.11) явились материалы выездной налоговой проверки, проведенной в рамках ст. 89 НК РФ. Выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налога на добавленную стоимость, налог с продаж за период с 30 декабря 2000г по 30.09.2003г, соблюдения валютного законодательства за период с 1.01.2001 по 31.12.2003г, проведена налоговым органом на основании решения N 2 от 11.03.2004г и программой проверки (т.1 л.д.90-92). РФ.

В ходе проверки, нарушений в правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налога с продаж, валютного законодательства не выявлено.

Вместе с тем, при проверки правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налога на добавленную стоимость, выявлены обстоятельства, позволившие налоговому органу сделать вывод о неправомерном не исчислении, неполной и несвоевременной уплате НДС.

Результаты проверки зафиксированы актом проверки N У02Д06 от 14 июля 2004г (т.1 л.д.93-126).

Как следует из акта проверки, решения налогового органа основанием до начисления сумм налога на добавленную стоимость в проверяемый период явилось не правильное применение заявителем положений главы 21 НК РФ. В результате чего ООО "Бристоль" при оформлении счетов-фактур не предъявлялся НДС на стоимость услуг по договорам аренды судов с экипажем (тайм-чартер) КРПС "Ольский рыбак", СРТМ-К "Марья", заключенными с ООО "Центринвестсбыт", ООО "Компания "Сейбр", ООО "Компас".

Заявитель имеет лицензии:

- на промышленное рыболовство в части добычи рыбы, других водных ресурсов в предпринимательских целях;

- на промышленное рыболовство в части приема и транспортировки уловов рыбы и других водных ресурсов.

Между заявителем и ООО "Центринвестсбыт" заключен договор аренды с экипажем (тайм-чартер) N 03/03 от 25.12.2002 г. судна КРПС "Ольский рыбак" (т.2 л.д.5). По условиям договора (п. 1.3) судно подлежало передачи и возврату в порту г. Петропавловск-Камчатский. Фактически передано арендатору в г. Владивосток, 16 апреля 2003г, и возвращено арендодателю 25 октября 2003 г, что подтверждено актом приемо - передачи (т.2 л.д.10,11). С учетом условий договора и материалов проверки следует, что судно использовалось исключительно для промысла водных биологических ресурсов, что подтверждается отчетами капитана судна о выпуске готовой продукции (л.д.14,15 т.2). Стоимость оказанной услуги, определенной в порядке п.3.1, 3.2 договора составил 18723545 руб., что отражено в акте выполненных работ (т.2 л.д.12). При выставлении счет-фактур арендатору на оплату стоимости услуг по аренде, заявителем НДС не исчислен и не предъявлен к оплате покупателю - ООО "Центринвестсбыт" (т.2 л.д.16-25). Оплата услуг по аренде произведена без сумм налога на добавленную стоимость.

19 июня 2003 г заявителем и ООО "Компас" заключен договор аренды с экипажем (тайм-чартер) N 16/03 судна КРПС "Ольский рыбак" (т.2 л.д.42). По условиям договора (п. 1.4) местом передачи судна определено Охотское море. Фактически передано арендатору в г. Владивосток, 26 октября 2003 г, возвращено арендодателю 9 декабря 2003 г, что подтверждено актом приемопередачи (т.2 л.д.49,50). С учетом условий договора и материалов проверки следует, что судно использовалось исключительно для промысла водных биологических ресурсов, что подтверждается отчетами капитана судна о выпуске готовой продукции (л.д.52, т.2). Стоимость оказанной услуги, определенной согласно приложению N 1 к договору составил 30000 руб. в сутки (т.2 л.д.48). При выставлении счет-фактуры арендатору на оплату стоимости услуг по аренде, заявителем НДС не исчислен и не предъявлен - ООО "Компас. Оплата арендатором произведена без налога на добавленную стоимость.

Кроме этого, по указанной сделке, налоговым органом применены положения ст. 40 НК РФ в части цены услуги согласно выявленным обстоятельствам, перечисленных в п.2, 3 названной статьи. При этом установлено, что цена услуги по аренде сторонами занижена и имела отклонения более чем на 20 % и составила 64%. С учетом положений п.9 ст. 40 НК РФ налоговым органом цена услуги определена применительно к условиям договора 03/03 от 25.12.2002г (84100 руб.), что нашло отражение в п.2.3 акта (т.1 л.д.64,65). Общая стоимость услуг по аренде, с учетом применения ст. 40 НК РФ по данному договору составила 3 784 500 руб.

24 июня 2003г заявителем и ООО "Сеибр" договору аренды N 19/03 заключен договор аренды с экипажем (тайм-чартер) N 19/03 судна СРТМ-К "Марья"" (т.2 л.д.252). По условиям договора (п. 1.4) местом передачи судна определен порт г.Владивостока. Фактически передано арендатору в г. Владивосток, 5 августа 2003г, возвращено арендодателю 31 октября 2003 г, что подтверждено актом приемо- передачи (т.2 л.д.20,21). С учетом условий договора (раздел 3) и материалов проверки следует, что судно использовалось исключительно для промысла водных биологических ресурсов, что подтверждается отчетами капитана судна о выпуске готовой продукции (л.д.34, т.2). Стоимость оказанной услуги по аренде составила 10812648 руб., что зафиксировано актом выполненных работ (т.2 л.д.32). При выставлении счет-фактур арендатору на оплату стоимости услуг по аренде, заявителем НДС не исчислен и не предъявлен покупателю- ООО "СЕИБР" (л.36,38).

По вышеперечисленным сделкам, произведена корректировка налоговой базы, которая составила 33339270 руб.

В порядке реализации положений ст. 171, 172 НК РФ в связи с начислением налога на добавленную стоимость на стоимость оказанных услуг, не принято в качестве вычетов (возмещению) 168384,32 руб., что отражено в п.2.1.2 акта проверки, п.7 решения (л.д.142, т.1).

По результатам выездной налоговой проверки, налоговым органом, оспариваемым решением до начислена сумма НДС в размере 6010897 руб., начислена пени за нарушения сроков уплаты НДС, с учетом установленных сроков уплаты согласно налоговых периодов. Решением 8 от 17 августа 2004г налоговым органом внесено изменение в размер пени в сторону уменьшения, в связи с допущенной технической ошибкой (т.1 л.д.36-38).

На основании установленных обстоятельств, налоговым органом принято решение об отказе в привлечении заявителя к налоговой ответственности по указанным выше эпизодам, с доначислением НДС и пени и установлением требования об уплате.

Установив фактические обстоятельства спора, выслушав доводы заявителя, исследовав и оценив представленные в дело письменные доказательства, с учетом норм материального и процессуального права, су пришел к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения требований заявителя, в части отказа налогового органа в применении вычетов по 5 счет-фактурам. В остальной части требований, оснований к удовлетворению заявления не имеется.

При этом суд исходит из следующего.

В соответствии с ст. 13 ГК РФ, п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ 6/8 от 1.07.1996 г "О некоторых вопросах, связанных с применением части Первой ГК РФ" ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы могут быть признаны судом не действительным. Оспариваемый акт может быть признан недействительным в случае, когда он одновременно не соответствует закону и иным нормативным правовым актам, и нарушают права и охраняемые законом интересы лица, обратившегося за защитой.

Статьей 137 НК РФ предусмотрено, что каждый налогоплательщик или налоговый агент имеют право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если, по мнению налогоплательщика или налогового агента такие акты, действия или бездействие нарушают их права.

Арбитражный суд с учетом ст. 71 АПК РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Заявитель состоит на налоговом учете и является плательщиком налога на добавленную стоимость. Права и обязанности налогоплательщиком НДС обусловлены положениями главы 21 НК РФ, а также иными федеральными законами и нормативно-правовыми актами, регулирующих отношения к реализации прав и обязанностей плательщика НДС.

Понятие услуги для целей налогообложения закреплено в п. 5 ст. 38 НК РФ, под которой признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

Как установлено пунктом 1 каждый налог имеет самостоятельный объект налогообложения, определяемый согласно части 2 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации ( далее- НК РФ) объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. Место реализации работ (услуг) определяется в соответствии с положениями ст. 148 НК РФ. Применительно к спорным отношениям недвижимое имущество- морские суда подпадает под действия положений пункта 2 названной статьи.

В соответствии с абзацем вторым пункта 2 статьи 148 НК РФ местом осуществления деятельности организации, которая предоставляет в пользование морские суда по договору аренды (фрахтования на время) с экипажем, а также услуги по перевозке, не признается территория Российской Федерации, если перевозка осуществляется между портами, находящимися за пределами территории Российской Федерации.

Из изложенного следует вывод, что местом осуществления деятельности не будет признаваться территория РФ при предоставлении морского судна по договору аренды с экипажем только в том случае, если это судно используется исключительно за переделами территории РФ и не заходит в российские порты. Перечень документов, подтверждающих место оказания услуг за пределами территории России, обусловлен п. 4 ст. 148 НК РФ, к которым относится: контракт, заключенные с иностранными или российскими лицами и документы, подтверждающие факт оказания услуг. Кроме этого, организация-арендодатель, т.е. заявитель должен документально подтвердить факт эксплуатации арендованного морского судна за пределами территориальных вод Российской Федерации в течении всего периода аренды. Государственная граница на море устанавливается в соответствии с ст. 5 Закона РФ от 1.04.1993г N 4730-1 "О государственной границе РФ", ст. 15 Водного кодекса РФ.

Поэтому только при соблюдении названных условий и наличии соответствующих доказательств, арендодатель вправе операции по реализации услуг по аренде не облагать налогом на добавленную стоимость, что будет свидетельствовать об отсутствии объекта налогообложения.

Деятельность, связанная с использованием судов для промысла водных биологических ресурсов как вид деятельности закреплена в ст. 2 КТМ РФ.

Из материалов дела следует, что заявитель осуществлял лицензированный вид деятельности и имел две лицензии на промышленное рыболовство в части добычи рыбы, других водных ресурсов в предпринимательских целях и на промышленное рыболовство в части приема и транспортировки уловов рыбы и других водных ресурсов. Эти обстоятельства не оспариваются ни одной из сторон и подтверждены материалами налоговой проверки и представленных в дело доказательств.

Предоставление в аренду судов КРПС "Ольский рыбак" и СРТМ-К "Марья" с экипажем (тайм-чартер) по вышеописанным договорам соответствует положениям ст. 198-201 Кодекса торгового мореплавания РФ. Факт передачи в аренду судов для осуществления, обусловленного лицензией вида деятельности, подтвержден актами передач от 16 апреля 2003, от 5 августа 2003 г, от 26 октября 2003 г. Причем передача судов осуществлена арендодателем (заявителем) арендатору непосредственно на территории РФ, что следует и подтверждено актами передачи, их возвратом. В частности передача оформлена в порту г.Владивосток, несмотря на то, что условиями договоров были обусловлены иные места передачи. Следовательно, утверждения заявителя о том, что суда были переданы за пределами территории РФ, не только не соответствуют представленным в дело доказательствам, но и опровергаются ими.

Как следует из п. 4 ст. 148 НК РФ, обязанность по доказыванию обстоятельств, подтверждающих факт оказания услуг за пределами 12 мильной зоны РФ, т.е. за пределами РФ в период аренды судов, лежит непосредственно на заявителе.

Между тем, из материалов дела следует, что в период аренды, поименованные суда неоднократно пересекали 12 мильную зону РФ и находились в территориальных водах, имело место заход судов в порты г.Петропавловск-Камчатский, г.Владивостока, укрытие в береговой части РФ.

Эти обстоятельства подтверждены данными ФГУ "Охотскрыбвод", осуществляющего государственный надзор за торговым мореплаванием о местах позиционирования судов рыбопромыслового флота, оснащенных техническими средствами контроля, через Информационный узел отраслевой системы мониторинга (ИУ ОСМ), данными судового журнала (т.2 л.д.64, т.3,4, л.д.131-141). Кроме этого, в материалах дела представлены счета-фактуры на услуги различного рода портовых сборов, оказанных по месту пребывания в портах Российской Федерации. Факт захода на территорию РФ в период аренды названных судов, заявитель не оспаривает.

Вместе с тем, довод заявителя о том, что пребывание судов в период их аренды на территории РФ, имело место только по объективным причинам: административный привод органами пограничной охраны, укрытие по метеоусловиям, проведение ремонтов (т.3,4 л.д.38,35, л.д.131-141), судом не могут быть приняты во внимание. Как положения ст. 146-148, так и в целом НК РФ, не содержат исключений (т.е. наличие объективных причин) при применении положений ст. 148, в частности абзаца 2 пункта 2. Буквальное толкование положений абз.2 ч.2 ст. 148 НК РФ однозначно трактует условия, исключающие отсутствие операций по реализации услуг. Поэтому, независимо от причин пересечения границы и обстоятельств, которыми был обусловлен заход в порты РФ, данные обстоятельства учтены быть не могут. Более того, само по себе проведение ремонта в портах РФ свидетельствует о несоблюдение заявителем условий, перечисленных в абз.2 ч.2 ст. 148 НК РФ. Поскольку по условиям договоров ответственным за техническое состояние судов является непосредственно арендодатель (т.е.заявитель), то вопросы ремонта должны были быть решены им таким образом, чтобы исключить перемещение на территорию РФ. Из письма ООО "Ремфлот" следует, что с 18 октября 2003г по февраль 2004г в отношении судна "Марья" проводился профилактический ремонт и береговое обслуживание в г.Владивостоке (т. 3 л.д. 143). Тогда как это судно по акту передачи было возвращено заявителю 31 октября т.е. ремонт осуществлялся на территории РФ в период аренды. Следовательно, эти обстоятельства не могут служить доказательством, подтверждающих правомерность не исчисления и не предъявления НДС фрахтователю при реализации услуг по аренде.

Поэтому вывод налогового органа об осуществлении деятельности, как за пределами Российской Федерации, так и на территории России в период аренды названных судов, следует признать правомерным. При таких обстоятельствах местом реализации услуги по договору аренды КРПС "Ольский рыбак" с ООО "Центринвестсбыт" и ООО "Компас", СРТМ-К "Марья" с ООО "СЕЙБР" признается Российская Федерация, а реализация товаров (работ, услуг) на ее территории.

Таким образом, из совокупности изложенного следует, что налоговым органом правомерно выявлен и установлен объект налогообложения, который подлежал включению в налогооблагаемую базу.

Момент возникновения налоговой базы определен с учетом избранной плательщиком налоговой политики, акта выполненных работ, что соответствует п.1 ст. 167 НК РФ. Размер выручки от реализации услуг по договорам 03/03, 19/03 для исчисления НДС определен согласно данных учета.

По общим правилам п. 1 ст. 154 НК РФ налоговая база для исчисления НДС при реализации услуги определяется как стоимость услуги, исчисленная из цен, определяемых в соответствии с ст.40 НК РФ, содержащие принципы определения цены услуги для целей налогообложения.

Вместе с тем, при определении налоговой базы по договору N 16/03 заключенному с ООО "Компас", налоговым органом установлено несоответствие цены услуги принципам ее определения, обусловленных в ст. 40 НК РФ, что соответственно влечет занижение налогооблагаемой базы и соответственно налога на добавленную стоимость.

Суд находит, что налоговым органом правомерно, с учетом положений ст. 40 и п. 1 ст. 154 НК РФ определил стоимость услуг, исходя из цены услуги, исчисленной согласно п.9 ст. 40 НК РФ.

Как следует из пункта 1 Статья 40 НК РФ, "Если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен".

Налоговые органы, как установлено п. 2 названной статьи при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях::

между взаимозависимыми лицами;

по товарообменным (бартерным) операциям;

при совершении внешнеторговых сделок;

при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени;

В случаях, предусмотренных п. 2 ст. 40 НК РФ, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг налоговый орган, вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Методы определения рыночной цены определены и установлены п. 3-11 ст. 40 НК РФ.

Применительно к спорным отношениям, для определения рыночных цен на услуги по аренде судна с экипажем, налоговым органом применен п.9. При определении рыночных цен товара, работы, услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены. При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии -однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

Как правильно указал налоговый орган, заявитель в течение 2003 года, до заключения договора аренды с ООО "Компас" (N 16/03 от 19.06.2003), ООО "ТПК "Бристоль" передавало это же судно КРПС "Ольский рыбак" в аренду на условиях тайм-чартера (договор аренды N 03/03 от 25.12.2002 с ООО "Центринвестсбыт"). Судно передавалось в аренду вместе с экипажем для вылова и переработки водных биоресурсов на период с 16.04.2003 по 25.10.2003 г. - на 193 суток. В соответствии с пунктом 6 статьи 40 Налогового кодекса РФ сделки, услуга как таковая по договорам аренды N 16/03 от 19.06.2003 и N 03/03 от 25.12.2002 являются идентичными. Идентичность определена по виду передаваемого в аренду имущества, назначения и цели фрахтования, определение места вылова и переработки - за пределами территории РФ, вида морепродуктов и его спроса на мировом рынке (краб).

Так, из п. 3.2 договора аренды с ООО "Центринвестсбыт" N 03/03 от 25.12.2002 (с учетом изменений и дополнений, внесенных дополнительным соглашением от 07.04.2004) следует, что арендная плата исчислена, исходя из фиксируемой стоимости в размере 84100 рублей в сутки, с последующим перерасчетом по окончании срока аренды, а именно из расчета полного возмещения всех затрат по содержанию и эксплуатации судна и рентабельности в размере 5 процентов. Цена 1 суток аренды КРПС "Ольский рыбак" по итогам исполнения договора N 03/03 от 25.12.2002 составила 97013,19 руб. (18723545 руб./193 сут.), что соответственно больше фиксируемой цены по договору. Так как итоговая цена аренды по договору с ООО "Центринвестсбыт" сложилась, исходя из фактически произведенных расходов, а в договоре с ООО "Компас" такой способ оценки не предусмотрен, и установлена арендодателем только 31.12.2003 г. (акт выполненных работ с ООО "Компас" подписан ранее -22.12.2003 г.), то налоговый орган правомерно в целях налогообложения сравнил фиксируемые цены за 1 сутки аренды КРПС "Ольский рыбак", применяемые ООО "ТПК "Бристоль" в 2003 году:

для ООО "Центринвестсбыт" - 84100 руб. в сутки;

для ООО "Компас" - 30000 руб. в сутки;

Из приведенного сравнения очевидно, что цена 1 суток аренды КРПС "Ольский рыбак", применяемая ООО "ТПК "Бристоль" для ООО "Компас", на 64 процента ниже цены, применяемой для ООО "Центринвестсбыт" (30000/84100x100-100). Т.е. отклонение в сторону понижения более чем на 20 процентов.

Поэтому цена оказанной услуги для целей налогообложения, при определении налоговой базы для исчисления НДС с оказанных услуг по предоставлению ООО "Компас" в аренду КРПС "Ольский рыбак", исчислена расчетным путем, исходя из фактического периода аренды и цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным услугам, в размере 3784500 руб. (45 суток х 84100 руб.).

Поскольку заявителем момент определения налоговой базы определен "по мере отгрузки и предъявления покупателю расчетных документов", то этот же порядок установления момента определения налоговой базы для налога на добавленную стоимость следует положить в основу и по данной сделке. Т.е. в данном случае является день отгрузки (передачи) товара (работ, услуг). Этот вывод основан и вытекает из следующего:

- организацией утвержден момент определения налоговой базы для НДС на 2003 год по мере отгрузки, согласно подпункту 2.2.1 приказа по ООО "ТПК "Бристоль" N 1 от 05.01.2003 "Об учетной политике на 2003 год";

- пункт 4.2 договора аренды N 16/03 от 19.06.2003 предусматривает противоречивый порядок внесения арендной платы за судно КРПС "Ольский рыбак" (ежемесячно, не позднее 10 числа первого месяца каждого квартала);

- акт выполненных работ к договору аренды N 16/03 от 19.06.2003 подписан сторонами сделки (ООО "ТПК "Бристоль" и ООО "Компас") 22 декабря 2003 года, то моментом возникновения налоговой базы для налогообложения выручки от оказания услуги по представлению в пользование судна КРПС "Ольский рыбак", в сумме 3784500 руб. является 22 декабря 2003 года.

Таким образом, занижение налоговой базы по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2003 года составило 33 320 693 руб., из которых:

-18723545руб.-по аренде судна КРПС"Ольский рыбак" (ООО "Центринвестсбыт");

-3784500руб.-по аренде судна КРПС "Ольскийрыбак" (ООО"Компас>>);

-10812648руб.-по аренде судна СРТМ-К"Марья" ООО"Компания "СЭЙБР").

Поскольку по данным организации, налоговая база составила - 18 577 руб.; а по данным проверки - 33 339 270 руб. В соответствии с пунктом 3 статьи 164 главы 21 Налогового кодекса РФ, взимаемая арендная

плата подлежит обложению налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 20 %.

Довод заявителя о том, что следовало изучить весь рынок услуг данного класса и типа судна в регионе, суд находит несостоятельным. Аналога данному типу и классу судна как пояснили представители, нет (протокол л.д.5).

Следовательно, до начисление НДС налоговым органом произведено правомерно.

Вместе с тем, подлежат удовлетворению требования заявителя по оспариванию не принятия налоговым органом налоговых вычетов по приобретенным товарно-материальным ценностям по счет-фактурам: N 37 от 12.02.2003 г, 2-803/03 от 14.02.2003 г, 2-828/03 от 17.12.2003 г, 271 от 1.12.2003 г.

Статьей 166 установлен порядок исчисления налога на добавленную стоимость по итогам каждого налогового периода, а пунктом 5 статьи 174 Налогового кодекса Российской Федерации установлена обязанность налогоплательщика по представлению в налоговый орган налоговых деклараций по данному налогу по итогам налогового периода.

В соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории, в том числе в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса.

В проверяемый период, заявитель при исчислении и уплате НДС по истечении налоговых периодов, имел право на вычет, что установлено ст. 171 НК РФ, посредством исключения сумм, исчисленного и уплаченного продавцам НДС.

При этом как следует из п. 1 ст. 169 НК РФ основным документом, служащим основанием для принятия, предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ, является счет-фактура.

Действительно, из материалов дела следует, что вышеперечисленные счет-фактуры на момент проверки имели юридические пороки, допущенные при их оформлении. Однако представленные в суд счет-фактуры свидетельствуют об их устранении и приведению в соответствие с положениями ст. 169 НК РФ. Следовательно, эти обстоятельства могут быть учтены судом при рассмотрении настоящего спора, что не противоречит положениям НК РФ и сложившейся правоприменительной практики. Согласно корректировки расчета до начисленных сумм НДС, сумма излишне до начисленного НДС за декабрь составила 65119 руб. и соответственно пени 6123,14 руб. В этой части заявление подлежит удовлетворению.

Правомерно начисление заявителю пени, произведенной налоговым органом в рамках ст. 75 НК РФ, с учетом законодательно установленных сроков уплаты НДС (решение 8 от 17 августа 2004г).

При изложенных обстоятельствах, у суда отсутствуют правовые основания для признания решения в этой части не действительным.

Расходы по госпошлине согласно ст. 110 НК РФ подлежат отнесению на стороны поровну. Поскольку заявителем при подаче заявления уплачена госпошлина в сумме 1000 руб., то 500 руб. подлежит возврату согласно ст. 104 АПК РФ.

Руководствуясь ст. 7, 11, 64-68, 71, 75, 81, 104, 110, 167-170, 176, 177, 180, 197-201 АПК РФ арбитражный суд, решил:

1. Заявление удовлетворить частично. Признать недействительным п. 3 резолютивной части решения 7 от 12.08.2004 г (с изменениями внесенным решением 8 от 17.08.2004 г), вынесенное Управлением ФНС России по Магаданской области, а именно:

Подпункт "б" не полностью уплаченного налога на добавленную стоимость за 3 квартал, октябрь и декабрь 2003г в сумме 65119 руб.;

"в" пени в сумме 6123 руб.14 коп., начисленные на сумму 65119 руб. по состоянию на 12.08.2004 г.

2. В остальной части требований, отказать.

3. Возвратить заявителю госпошлину в сумме 500 руб., выдав справку на возврат по вступлению решения в законную силу.

4. Решение подлежит немедленному исполнению, но может быть обжаловано в апелляционную инстанцию в месячный срок со дня принятия.