Решение Арбитражного суда Оренбургской области от 18 октября 2010 г. N А47-3959/2010 Оспариваемое решение Инспекции не содержит выводов о том, по каким критериям налоговый орган не признал используемое предпринимателем помещение объектом стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, в связи с чем суд удовлетворил требование Предпринимателя и отменил решение о неправомерности применения последним единого налога на вмененный доход

Решение Арбитражного суда Оренбургской области
от 18 октября 2010 г. N А47-3959/2010

ГАРАНТ:

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 4 мая 2011 г. N Ф09-1684/11 настоящее решение оставлено без изменения

Резолютивная часть решения объявлена 12 октября 2010 года.

В полном объеме решение изготовлено 18 октября 2010 года.

Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи Цыпкиной Е.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Воробьевой Е.В., в открытом судебном заседании рассмотрел дело по заявлению индивидуального предпринимателя Хабибуллиной Эллины Фануровны, проживающей по адресу: г. Оренбург, ул. Братская, 9-161, о признании частично недействительным решения N 13-13/04735 о привлечении к налоговой ответственности от 25.02.2010 г., вынесенное Инспекцией Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга.

В судебном заседании приняли участие представители сторон

от заявителя: Мельников Н.А., Лазин К.Н.;

от налогового органа: Арнаутов А.А. Шуваева Э.Ю.

В порядке, предусмотренном ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в судебном заседании объявлялся перерыв с 05.10.2010 г. до 18.10.2010 г. После перерыва от заявителя присутствовали те же представители сторон, от ответчика - Шуваева Э.Ю.

При рассмотрении дела арбитражный суд установил.

Инспекцией Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга (далее по тексту - налоговый орган, ответчик) проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Хабибуллиной Эллины Фануровны (далее по тексту - предприниматель, заявитель) по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности удержания и перечисления налогов и сборов за период с 01.01.2006 г. по 28.08.2009 г.

По результатам проверки 29.01.2010 г. составлен акт N 13-13/0182 выездной налоговой проверки и 25.02.2010 г. заместителем начальника инспекции вынесено решение N 13-13/04735 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно п. 1 резолютивной части решения налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) за неполную уплату налогов: НДФЛ в виде штрафа в сумме 545 574,26 руб., ЕСН - 89 150,91 руб., ЕСН за работников - 21 741,42 руб., НДС - 824 924,08 руб., за неуплату НДФЛ - 9 214,20 руб.; по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации: НДФЛ - 818 361,40 руб., ЕСН - 9 572,48 руб., ЕСН за работников - 50 331,38 руб., НДС - 4 048 259,62 руб.; по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок документов - 600 руб. Всего штрафы - 6 417 729,75 руб.

Согласно п. 2 резолютивной части решения налогоплательщику начислены пени по состоянию на 25.02.2010 г. в общей сумме 1 012 258,33 руб., в том числе: по НДФЛ - 188 804,83 руб., по ЕСН - 44 107,80 руб., по НДС - 755 333,55 руб., по НДФЛ, кроме доходов, полученных дивидендов н/а - 24 012,15 руб.

Согласно п. 3 резолютивной части решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку в общей сумме 7 453 024,38 руб., в том числе: НДФД - 2 727 871,32 руб., НДС - 4 124 620,41 руб., ЕСН - 445 754,56 руб., ЕСН за работников - 108 707,10 руб., НДФЛ кроме доходов полученных дивидендов н/а - 46 070,99 руб.; штрафы и пени.

Основанием для доначисления НДФЛ, ЕСН за 2008 г. и НДС за 1-4 кварталы 2008 г. послужил вывод налоговой инспекции о неправомерном применении ИП Хабибуллиной Э.Ф. системы налогообложения в виде ЕНВД при осуществлении деятельности, связанной с реализацией товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети.

Налогоплательщик, не согласившись с данным решением, обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по Оренбургской области.

21.04.2010 г. руководителем УФНС России по Оренбургской области принято решение N 17-15/06159, согласно которому решение ИФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 25.02.2010 г. N 13-13/04735 оставлено без изменения, а жалоба без удовлетворения.

В суд с данным заявлением предприниматель обратился 13.05.2010 г., о чем свидетельствует штамп суда на заявлении, то есть в установленный законом срок.

Согласно уточненным требованиям, заявитель просит суд признать решение недействительным в части:

п.п. 1 п. 3.1. Решения N 13-13/04735 о привлечении к налоговой ответственности от 25.02.2010 г., вынесенное ИФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга в части доначисления НДФЛ в размере 2 727 871, 32 рублей;

п.п. 1 п. 2 Решения в части доначисления пени за неуплату НДФЛ в размере 188 804, 83 рублей;

п.п. 1 п. 1 в части доначисления штрафа за неуплату НДФЛ в размере 545 574, 26 рублей;

п.п. 8 п. 1 в части доначисления штрафа за неуплату НДФЛ в размере 9 214, 20 рублей;

п.п. 9.п. 1 в части доначисления штрафа за непредставление декларации по НДФЛ в размере 818 361, 40 рублей;

п.п. 2 п. 3.1. решения в части доначисления НДС в размере 4 124 620, 41 руб.;

п.п. 3 п. 2 в части доначисления пени за неуплату НДС в размере 755 333, 55 рублей;

п.п. 4, 5, 6, 7 п. 1 в части доначисления штрафа за неуплату НДС в размере 824 924, 08 рублей;

п.п. 12, 13, 14, 15 п. 1 в части доначисления штрафа за непредставление декларации по НДС в размере 4 048 259, 62 рублей;

п.п. 3, 4, 5, 6, 7 п. 3.1 в части доначисления ЕСН в размере 554 461, 66 рублей;

п.п. 2, 3 п. 2 в части доначисления пени за неуплату ЕСН в размере 44 107, 8 рублей;

п.п. 2, 3 п. 1 в части доначисления штрафа за неуплату ЕСН в размере 110 892,33 рублей;

п.п. 10, 11 п. 1 в части доначисления штрафа за непредставление налоговой декларации по ЕСН в размере 59 903, 86 рублей.

Заявитель просит признать незаконным оспариваемое решение в части, так как считает, что в проверяемый период правомерно применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности. По мнению заявителя, реализация товара покупателям осуществлялась не со склада, а через торговое место, поскольку оплата товара, передача права собственности на товар переходит покупателю в торговом месте - офисе, с момента выдачи продавцом покупателю товарного чека. Кроме того, доказательств того, что предприниматель осуществляет торговлю по образцам, оспариваемое решение не содержит. Также оспаривает привлечение к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, так как эта сумма была исчислена исходя из размера не перечисленного в бюджет налога на доходы физических лиц в качестве налогового агента, в то время как за данное правонарушение ответственность предусмотрена ст. 123 НК РФ.

Налоговый орган требования не признал, считая решение законным и обоснованным. Поскольку выбор товара покупателями осуществляется в помещении арендуемой торговой площади "офиса" по образцам и каталогам, оплата товара производилась там же, а реализация товаров осуществлялась за пределами арендуемой торговой площади, то ИП Хабибуллина Э.Ф. неправомерно применяла систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. Считает, что в данном случае реализация товаров происходила вне стационарной торговой сети.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде налогоплательщик осуществлял торговлю металлопрокатом и применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. При исчислении единого налога на вмененный доход в качестве физического показателя использовал площадь торгового зала.

В соответствии со статьей 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности, установленных указанной статьей, в том числе, в отношении розничной торговли.

В частности, согласно пунктам 6 и 7 части 2 статьи 246.6 НК РФ, единый налог на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организаций торговли и в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

К розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. При этом, к данному виду предпринимательской деятельности не относится, в том числе, реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети).

Таким образом, законодатель регламентировал, что реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети не является розничной торговлей для целей применения единого налога на вмененный доход.

В пункте 2 Правил продажи товаров по образцам, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.1997 N 918 (далее по тексту - Правила продажи товаров по образцам), указано, что продажей товаров по образцам является продажа товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателей с предложенными продавцом образцами товаров или их описаниями, содержащимися в каталогах, проспектах, буклетах, представленными в фотографиях и других информационных материалах, а также в рекламных объяснениях о продаже товаров.

Из анализа указанных норм права следует, что сам по себе факт реализации товара по образцам не может свидетельствовать о невозможности применения системы налогообложения в виде ЕНВД. В данном случае, запрет на перевод на ЕНВД может иметь место в том случае, если торговля по каталогам и образцам происходит именно вне стационарной торговой сети, то есть за пределами помещений, удовлетворяющих этому термину.

Как следует из материалов дела, предприниматель в соответствии с договором субаренды б/н от 01.01.2006 г. арендует часть помещения у ООО "Металлоснаб" (т. 2, л.д. 58 - 59). С 01.01.2007 г. предприниматель арендует часть помещения по договору б/н от 01.01.2007 г. у Куц Анатолия Михайловича (т. 2, л.д. 19 - 20).

По указанным договорам аренды, предприниматель арендует нежилое помещение "под офис" общей площадью 10 кв. м., расположенное по адресу: г. Оренбург, ул. Монтажников, 23, второй этаж.

По договору аренды N 01-01-08 от 01.01.2008 г. предприниматель арендовала у Куц А.М. нежилое помещение "под офис" общей площадью 10 кв. м., расположенное по адресу: г. Оренбург, ул. Монтажников, 23, второй этаж (т. 2, л.д. 21 - 22). С 01.07.2008 г. путем заключения с Куц А.М. дополнительного соглашения N 1 к договору аренды N 01-01-08 от 01.01.2008 г. площадь арендуемого помещения была увеличена на 2 кв. м. и составила 12 кв. м. (т. 2, л.д. 23 - 24).

В ходе проверки налоговой инспекцией был проведен осмотр помещения, расположенного по указанному адресу и установлено, что занимаемая площадь ИП Хабибуллиной Э.Ф. находится в торговом отделе ООО "Металлоснаб". В протоколе N 5 осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 20.10.2009 г. (т. 2, л.д. 70 - 74) зафиксировано, что по адресу г. Оренбург, ул. Монтажников, 23 расположено нежилое административное здание (2 этажа) с цокольным этажом, принадлежащее на праве собственности Куц Анатолию Михайловичу на основании свидетельства 56 00 N 455481 от 08.04.2002, ИП Хабибуллина Э.Ф. в указанном помещении арендует под офис часть помещения (в приложении N 1 на схеме к протоколу осмотра - N 7). Арендуемая площадь в помещении N 7 составляет 6 кв. м. - место расположения кассы и 4 кв. м. - место расположения менеджера ИП Хабибуллиной Э.Ф. В помещении в момент осмотра, находилась касса, принадлежащая ИП Хабибуллиной Э.Ф., стол менеджера, стол для посетителей и стол менеджера ООО "Металлоснаб". ИП Хабибуллина Э.Ф. осуществляет торговлю металлопрокатом и черным металлом, отгрузка которого производится со склада, расположенного по адресу: ул. Монтажников, 23, принадлежащего Куц А.М. на праве собственности. Договор аренды на склад для хранения товара ИП Хабибуллина Э.Ф. с гражданином Куц А.М. и ООО "Металлоснаб" не заключала. На прилегающей к административному зданию территории под открытым небом располагается "склад" реализуемых товаров, которые со слов ИП Хабибуллиной Э.Ф. она закупает у ООО "Металлоснаб" и отгрузку от них не производит. Под складом понимается открытая территория. В помещении N 7 около стола менеджера ИП Хабибуллиной Э.Ф. находятся образцы профнастила, на левой от входа стене в помещении N 7 располагается демонстрационный стенд реализуемых товаров. В ходе осмотра установлено, что по документам, выписанным на отгрузку товара менеджером ООО "Металлоснаб" расчет наличными средствами производится покупателями в кассу ИП Хабибуллиной Э.Ф.

Из материалов видеосъемки установлено, что по адресу: ул. Монтажников, 23 располагается здание с вывеской "Металлобаза", которая состоит из офисных помещений (торговый отдел, юридический отдел, бухгалтерия), расположенных непосредственно в здании. В указанных помещениях располагаются ООО "Металлоснаб" и ИП Хабибуллина Э.Ф. Рабочее место ИП Хабибуллиной Э.Ф. находится в бухгалтерии ООО "Металлоснаб". Рабочее место менеджера ИП Хабибуллиной Э.Ф. находится в торговом зале ООО "Металлоснаб", в котором на стене расположен демонстрационный стенд с образцами реализуемого металла.

Налоговый орган делает вывод, что арендуемое предпринимателем помещение не соответствует критериям стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, удовлетворяющим всем условиям, поименованным в статье 346.27 НК РФ.

Из представленной в материалы дела копии свидетельства о государственной регистрации права серии 56-00 455481 от 08.04.2002 г. (т. 2, л.д. 29) следует, что по адресу: Оренбургская область, г. Оренбург, ул. Монтажников, 23 располагается двухэтажный склад общей площадью 1289,9 кв. м. Указанное здание принадлежит на праве собственности Куц Анатолию Михайловичу.

Согласно имеющимся в материалах дела документам, Куц А.М. сдает площади в здании по ул. Монтажников, 23 в аренду Хабибуллиной Э.Ф. и другим арендаторам для осуществления розничной торговли. Так, согласно договору аренды N 01/2008 от 01.01.2008 г. Куц А.М. передает ООО "Металлоснаб" во временное пользование нежилое помещение площадью 57,3 кв. м. под офис и 10 кв. м. под торговое место, находящееся по адресу: г. Оренбург, ул. Монтажников, 23 (т. 17, л.д. 10 - 11). По договору аренды N 02/2008 от 01.01.2008 г. Куц А.М. передает ООО "Висла" во временное пользование нежилое помещение площадью 26 кв. м. по этому же адресу под торговое место для розничной продажи оконными конструкциями (т. 17, л.д. 19 - 20). По условиям договора аренды N 03/2008 от 01.01.2008 г. заключенного между Куц А.М. и индивидуальным предпринимателем Аносовым В.В., передается во временное пользование нежилое помещение площадью 5 кв. м. под торговое место для розничной продажи (т. 17, л.д. 12 - 13).

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

К стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов относится торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

Таким образом, склады также могут расцениваться в качестве объекта стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, и торговля через них будет облагаться ЕНВД.

Из оспариваемого решения следует, что налоговый орган пришел к выводу о том, что торговая площадь ИП Хабибуллиной Э.Ф. не является частью магазина, павильона, удовлетворяющей всем условиям, поименованным в статье 346.27 НК РФ, поскольку не имеет подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже (т. 12, л.д. 12).

То есть, стационарной торговой сети, имеющей торговые залы.

Однако, из протокола осмотра от 20.10.2009 г. следует, что ИП Хабибуллина Э.Ф. "арендует под офис часть помещения".

В статье 346.27 НК РФ даны определения стационарной и нестационарной торговой сети, в то время как понятие "офис" в Налоговом кодексе отсутствует.

Вместе с тем, оспариваемое решение инспекции не содержит выводов о том, по каким критериям налоговый орган пришел к выводу о том, что используемое предпринимателем помещение - офис, не является объектом стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов.

Таким образом, суд приходит к выводу, что арендуемое помещение соответствует требованиям, предъявляемым к стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов.

Из положений абз. 12 ст. 346.27 НК РФ следует, что если оформление торговой сделки (выдача документов, подтверждающих прием денежных средств) происходит в помещении, которое не признается объектом стационарной торговой сети, и товар передается покупателю вне этого помещения, то этот вид розничной торговли следует квалифицировать как продажу товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети. А значит, такая деятельность не подлежит переводу на ЕНВД.

Если же торговая сделка оформляется в помещении (в т.ч. арендованном), которое признается объектом стационарной торговой сети, то организация вправе применять ЕНВД независимо от того, где и каким способом товар демонстрируется и передается покупателю.

Проверкой установлено, что ИП Хабибуллина Э.Ф. осуществляет торговлю металлопрокатом и черным металлом, отгрузка которого производится со склада, расположенного по адресу: ул. Монтажников, 23, принадлежащего Куц А.М. на праве собственности. Договор аренды на склад для хранения товара ИП Хабибуллина Э.Ф. с гражданином Куц А.М. и ООО "Металлоснаб" не заключала. На прилегающей к административному зданию территории под открытым небом располагается "склад" реализуемых товаров, которые со слов ИП Хабибуллиной Э.Ф. она закупает у ООО "Металлоснаб" и отгрузку от них не производит.

Как следует из пояснений представителя заявителя, и это подтверждает налоговый орган, продажа товаров предпринимателем производится следующим образом.

Покупателю, желающему приобрести товар, после консультаций с менеджером, выписывается товарный чек, который оплачивается в кассе. Затем в товарном чеке менеджер расписывается в графе "товар отпустил", покупатель расписывается в графе "товар получил". Затем покупатель на складе предъявляет товарный чек, где и происходит отгрузка товара.

По мнению налогового органа, реализация товара покупателю происходит за пределами арендуемой торговой площади, поскольку товар фактически поступал во владение покупателя на складе, а не в офисе предпринимателя, где осуществлялся только выбор товара по образцам и каталогам и его оплата. В связи с чем, делает вывод о том, что реализация товара происходит вне стационарной торговой сети.

Предприниматель полагает, что реализация товара (его оплата и передача собственности путем подписания покупателем графы "получил" в товарном чеке) происходит на территории торгового места, которое располагается в стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов.

Понятие "реализация товаров" определено пунктом 1 статьи 39 НК РФ. Так, реализацией товаров признается передача на возмездной основе права собственности на товары.

Согласно пункту 1 статьи 223 Гражданского кодекса Российской Федерации право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором.

Передачей признается вручение вещи приобретателю, а равно сдача перевозчику для отправки приобретателю или сдача в организацию связи для пересылки приобретателю вещей, отчужденных без обязательства доставки.

Вещь считается врученной приобретателю с момента ее фактического поступления во владение приобретателя или указанного им лица (пункт 1 статьи 224 Гражданского кодекса Российской Федерации).

К передаче вещи приравнивается также передача коносамента или иного товарораспорядительного документа на нее (пункт 3 статьи 224 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как установлено судом, подтверждено материалами дела и, по сути, не опровергнуто налоговым органом, в помещении офиса предпринимателя, который по своим характеристикам относится к стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, происходит оформление торговой сделки (выдача документов, подтверждающих прием денежных средств) посредством выписки товарного чека, в котором заполнены графы "товар отпустил" и "товар получил", и его оплаты покупателем.

Поскольку передача товаросопроводительного документа в силу п. 3 ст. 224 Гражданского кодекса РФ приравнивается к передаче вещи, то значит, что и реализация товара происходит в помещении офиса предпринимателя.

Таким образом, суд приходит к выводу, что предпринимателем реализация товара фактически происходит в стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов. Сам по себе отпуск товара вне того места, где покупатель выбирал его, еще не дает возможности относить данный способ торговли к осуществляемым вне стационарной торговой сети.

Также предприниматель не согласна с выводами налоговой инспекции о том, что она в 2008 г. осуществляет торговлю по образцам. По мнению предпринимателя, доказательств принадлежности стенда в арендуемом ею помещении, решение N 13-13/04735 от 25 февраля 2010 г. не содержат. Из свидетельских показаний кассира Плотниковой Е.А., менеджера Кондратьева В.С. также не следует, что образцы товаров, находящиеся в торговом зале принадлежат Хабибуллиной Э.Ф. Заявитель указывает, что стенд принадлежит ООО "Металлоснаб", установлен в отделе продаж был в августе 2009 г., что подтверждается справкой, оснований для того, чтобы относить его к деятельности предпринимателя, осуществляемой в 2008 г. нет.

Как следует из протокола N 5 осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 20.10.2009 г., проводимого в рамках выездной налоговой проверки: "В помещении N 7 согласно приложения N 1 около стола менеджера ИП Хабибуллиной находятся образцы профнастила. На левой стене от входа в помещение N 7 располагается демонстрационный стенд реализуемых товаров" (т. 2, л.д. 70 - 74).

В соответствии с пунктом 3 Правил продажи товаров по образцам, при продаже товаров по образцам покупателю предоставляется возможность самостоятельно или с помощью продавца ознакомиться с демонстрируемыми образцами или предложенными описаниями товаров, выбрать и приобрести необходимые товары, передаваемые покупателю после их доставки в указанное им место, если иное не предусмотрено договором.

Пунктом 13 Правил продажи товаров по образцам в организации, осуществляющей продажу товаров по образцам, предусмотрено выделение помещения для демонстрации образцов предлагаемых к продаже товаров. Для ознакомления покупателей представляются образцы предлагаемых товаров всех артикулов, марок и разновидностей, комплектующих изделий и приборов, фурнитуры и других сопутствующих товаров.

Согласно пункту 14 Правил продажи товаров по образцам образцы товаров, предлагаемых к продаже, должны быть выставлены в месте продажи в витринах, на прилавках, подиумах, стендах, специальных пультах, оборудование и размещение которых позволяет покупателям ознакомиться с товарами.

В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Факт наличия в помещении, используемом предпринимателем в качестве офиса, в момент проверки стенда с образцами реализуемых товаров, а также самих образцов (на полу и на столе) подтверждается материалами дела (протокол N 5 осмотра территорий, помещений, документов, предметов).

Однако, доказательств того, что данный стенд и образцы присутствовали в арендуемом предпринимателем помещении в 2008 г. (период, за который налоговый орган доначисляет налоги), налоговым органом не представлено.

Представленные налоговым органом документы не содержат достоверных и определенных сведений о наличии стенда и образцов в арендуемом индивидуальным предпринимателем помещении в проверяемом периоде.

Протокол осмотра от 20.10.2009 г. судом в качестве доказательства судом не принимается, поскольку указанный протокол несоотносим с периодом выездной налоговой проверки (2008 г.).

Кроме того, в материалы дела представлена справка ООО "Металлоснаб" о том, что демонстрационный стенд, расположенный в торговом зале, является собственностью "Металлоснаб", установлен 21 августа 2009 г.

Довод заявителя о том, что из свидетельских показаний кассира Плотниковой Е.А., менеджера Кондратьева В.С. не следует, что образцы товаров, находящиеся в торговом зале, принадлежат Хабибуллиной Э.Ф., судом отклоняется, как противоречащий материалам дела.

На вопрос проверяющего: "Каким образом покупатель отбирает нужный ему товар?" свидетель Кондратьев В.С. ответил: "Доска с образцами в торговом помещении и консультации" (протокол N 125 допроса от 20.10.2009 г. - т. 2, л.д. 75 - 79).

Свидетель Плотникова Е.А. (кассир) в ходе допроса пояснила, что "в торговом зеле представлены образцы товара (ввиду больших размеров продаваемого товара), стенд с образцами, прайс-лист товаров" (протокол N 128 допроса свидетелей от 23.10.2009 г. - т. 2, л.д. 80 - 82).

Довод заявителя о том, что инспекцией не установлена реализация товара по каталогам, судом принимается, поскольку материалами проверки данный факт не зафиксирован.

Таким образом, вывод налогового органа о том, что реализация предпринимателем товара не подпадает под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход по причине реализации его по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети, необоснован.

В связи с чем, доначисление предпринимателю НДФЛ в сумме 2 727 871, 32 руб., НДС в сумме 4 124 620,41 рублей, ЕСН в сумме 554 461,66 рублей незаконно.

Так как налоговым органом, не доказана правомерность начисления НДФЛ, НДС, ЕСН, то соответственно заявитель неправомерно привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по НДФЛ в размере 545 574, 26 рублей, по НДС в размере 824 924,08 рублей, по ЕСН в размере 110 892,33 рублей, а также к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа по НДФЛ в размере 818 361, 40 рублей, по НДС в размере 4 048 259, 62 рублей, по ЕСН в размере 59 903, 86 рублей. Кроме того, ему неправомерно начислена пени за несвоевременную уплату налогов: по НДФЛ в сумме 188 804, 83 рублей, по НДС в сумме 755 333,55 рублей, по ЕСН в сумме 44 107, 80 рублей.

Также заявитель не согласен с привлечением его к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 9 214,20 рублей, поскольку эта сумма была исчислена исходя из размера не перечисленного в бюджет ИП Хабибуллиной Э.Ф. налога на доходы физических лиц в качестве налогового агента, за данное правонарушение ответственность предусмотрена ст. 123 НК РФ.

Налоговый орган отмечает наличие технической ошибки - указание статьи 122 НК РФ вместо ст. 123 НК РФ.

Суд считает требования заявителя подлежащими удовлетворению в этой части, исходя из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 226 НК РФ индивидуальный предприниматель Хабибуллина Э.Ф. является налоговым агентом, в связи с чем, руководствуясь п. 4 ст. 226 НК РФ, обязана удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщиков при их фактической выплате.

В соответствии с п. 6 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактической выплаты доходов.

В ходе выездной налоговой проверки, налоговым органом было установлено, что в нарушение п. 6 ст. 226 НК РФ индивидуальным предпринимателем Хабибуллиной Э.Ф. неполностью и несвоевременно перечислен налог на доходы физических лиц, удержанный с заработной платы работников в сумме 46 070, 99 рублей.

Подпунктом 1 пункта 3 статьи 24 НК РФ предусмотрено, что налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты соответствующие налоги.

Согласно пункту 5 статьи 24 НК РФ за неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 123 НК РФ неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Субъектом налогового правонарушения, предусмотренного статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, могут быть только налогоплательщики. Налоговые агенты не могут быть привлечены к ответственности по этой статье в силу того, что подпунктом 1 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность уплачивать законно установленные налоги возложена только на налогоплательщиков.

Таким образом, привлечение индивидуального предпринимателя Хабибуллиной Э.Ф. к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 9 214,20 рублей незаконно, в связи с неправомерной квалификацией действий общества по статье 122 НК РФ.

Довод налоговой инспекции о том, что указание в решении N 13-13/04735 от 25.02.2010 г. статьи 122 НК РФ явилось опечаткой, суд признает несостоятельным, поскольку переквалификацию правонарушения нельзя признать опечаткой, в решении (п.п. 8 п. 1 резолютивной части решения) не только указан номер статьи, но и ее диспозиция: "за неуплату налога на доходы физических лиц, кроме доходов, полученных дивидендов н/а в результате занижения налоговой базы и иного неправильного исчисления налога в виде штрафа в размере 20 % от неуплаченной суммы налога".

Нарушений при производстве по делу о налоговом правонарушении судом не установлено.

Требования заявителя подлежат удовлетворению в полном объеме, решение Решения N 13-13/04735 о привлечении к налоговой ответственности от 25.02.2010 г., вынесенное ИФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга подлежит признанию недействительным в части: до начисления НДФЛ в размере 2 727 871, 32 рублей; до начисления пени за неуплату НДФЛ в размере 188 804, 83 рублей; штрафа за неуплату НДФЛ в размере 545 574, 26 рублей; штрафа за неуплату НДФЛ в размере 9 214, 20 рублей; штрафа за непредставление декларации по НДФЛ в размере 818 361, 40 рублей; доначисления НДС в размере 4 124 620, 41 руб.; доначисления пени за неуплату НДС в размере 755 333, 55 рублей; штрафа за неуплату НДС в размере 824 924, 08 рублей; штрафа за непредставление декларации по НДС в размере 4 048 259, 62 рублей; доначисления ЕСН в размере 554 461, 66 рублей; доначисления пени за неуплату ЕСН в размере 44 107, 8 рублей; штрафа за неуплату ЕСН в размере 110 892,33 рублей; штрафа за непредставление налоговой декларации по ЕСН в размере 59 903, 86 рублей.

Предпринимателем при обращении с заявлением в арбитражный суд уплачена госпошлина в сумме 200 рублей, что подтверждается платежным поручением N 27 от 07.05.2010 г. (т. 1, л.д. 17), а также 2000 рублей по заявлению об обеспечении иска, что подтверждается платежным поручением N 26 от 07.05.2010 г. (т. 1, л.д. 100). Определением Арбитражного суда Оренбургской области от 13 мая 2010 г., заявление предпринимателя о принятии обеспечительных мер удовлетворено.

С 30.01.2009 вступил в силу Федеральный закон от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", согласно которому п. 1 ст. 333.37 дополнен пунктом 1.1, предусматривающий освобождение от уплаты государственной пошлины государственных органов, органов местного самоуправления, выступающих по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков.

В статью 333.40 Налогового кодекса РФ, определяющей порядок возврата государственной пошлины, законодателем изменения и дополнения внесены не были.

Учитывая, что права налогоплательщика в любом случае, не должны нарушаться, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 200 рублей подлежат взысканию с налоговой инспекции в пользу индивидуального предпринимателя Хабибуллиной Э.Ф.

Руководствуясь статьями 110, 167 - 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. Заявленные индивидуальным предпринимателем Хабибуллиной Э.Ф. требования, удовлетворить.

Признать решение Инспекцией Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга N 13-13/04735 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 25.02.2010 г., недействительным частично, а именно:

- п.п. 1 п. 3.1. (НДФЛ в размере 2 727 871, 32 рублей);

- п.п. 1 п. 2 (пени за неуплату НДФЛ в размере 188 804, 83 рублей);

- п.п. 1 п. 1 (штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 545 574, 26 рублей);

- п.п. 8 п. 1 (штраф за неуплату НДФЛ в размере 9 214, 20 рублей);

- п.п. 9.п. 1 (штраф за непредставление декларации по НДФЛ в размере 818 361, 40 рублей);

- п.п. 2 п. 3.1. (НДС в размере 4 124 620, 41 руб.);

- п.п. 3 п. 2 (пени за неуплату НДС в размере 755 333, 55 рублей);

- п.п. 4, 5, 6, 7 п. 1 (штраф за неуплату НДС в размере 824 924, 08 рублей);

- п.п. 12, 13, 14, 15 п. 1 (штраф за непредставление декларации по НДС в размере 4 048 259, 62 рублей);

- п.п. 3, 4, 5, 6, 7 п. 3.1 (ЕСН в размере 554 461, 66 рублей);

- п.п. 2, 3 п. 2 (пени за неуплату ЕСН в размере 44 107, 8 рублей);

- п.п. 2, 3 п. 1 (штраф за неуплату ЕСН в размере 110 892,33 рублей);

- п.п. 10, 11 п. 1 (штраф за непредставление налоговой декларации по ЕСН в размере 59 903, 86 рублей).

2. Обеспечительные меры отменить после вступления решения в законную силу.

3. Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга, находящейся по адресу: 460005, г. Оренбург, ул. Шевченко, 26/2; ИНН 5609007386, в пользу индивидуального предпринимателя Хабибуллиной Эллины Фануровны, проживающей по адресу: 460052, г. Оренбург, ул. Брестская, 9-161, расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 200 (две тысячи двести) рублей.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу через Арбитражный суд Оренбургской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aac.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Судья

Е.Г. Цыпкина