Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 23 октября 2012 г. по делу N А2-20/12 о нарушении антимонопольного законодательства

Резолютивная часть решения оглашена 9 октября 2012 года

В полном объеме решение изготовлено 23 октября 2012 года

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее также - Комиссия) в составе:

председатель - руководитель управления Гречишникова Е.А.,

члены:

заместитель руководителя-начальник отдела антимонопольного контроля хозяйствующих субъектов Мазаева С.В.;

заместитель руководителя - начальник отдела контроля размещения государственного заказа и антимонопольного контроля органов власти Колодина Н.Н.;

заместитель начальника отдела контроля размещения государственного заказа и антимонопольного контроля органов власти Мурзин К.И.;

специалист 1 разряда отдела контроля размещения государственного заказа и антимонопольного контроля органов власти Лукина Л.М.,

в присутствии представителей: ООО "Воронежфармация" - Ширяева В.В., ГБУЗ "Тамбовская областная клиническая больница" - Косенкова А.Е.,

рассмотрев дело N А2-20/12 по признакам нарушения антимонопольного законодательства ООО "Воронежфармация" части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции)

установила:

В Тамбовское УФАС России поступило обращение прокуратуры Тамбовской области (вх. от 29.05.2012 N 5421) о признаках нарушения антимонопольного законодательства в действиях ООО "Воронежфармация" при участии в открытом аукционе N 0164200003012000994 на поставку кислорода медицинского газообразного, а также последующем исполнении контракта, без необходимых разрешительных документов (лицензии) на право осуществления данной деятельности. Условия аукциона и предмет контракта определяли поставку кислорода медицинского газообразного с использованием газификаторов, принадлежащих заказчику - ГБУЗ "Тамбовская областная клиническая больница", что предусматривало производство этого товара, являющегося лекарственным средством, однако ООО "Воронежфармация" не располагало соответствующей лицензией.

По материалам обращения прокуратуры возбуждено настоящее дело в отношении ООО "Воронежфармация" по признакам совершения недобросовестной конкуренции на рынке кислорода медицинского газообразного. Управление Росздравнадзора по Тамбовской области и государственный заказчик - ГБУЗ "Тамбовская областная клиническая больница" привлечены к участию в деле в качестве заинтересованных лиц.

В ходе рассмотрения дела представлены письменные и устные пояснения лиц, участвующих в деле.

Представители Управления Росздравнадзора по Тамбовской области подтвердили, что производство лекарственных средств, в том числе кислорода жидкого медицинского и кислорода газообразного медицинского, является лицензируемым видом деятельности. Субъект, осуществляющий транспортировку кислорода жидкого до места производства и дальнейшее производство из жидкого кислорода газообразного медицинского, должен иметь лицензию на производство лекарственных средств и соблюдать предусмотренные законодательством лицензионные условия и требования.

Представители ГБУЗ "Тамбовская областная клиническая больница"сообщили следующее. Условия названного договора предусматривали поставку кислорода через криогенное оборудование, принадлежащее учреждению, поэтому помимо договора поставки кислорода был заключен договор аренды имущества (2 газификатора), являющегося государственной собственностью Тамбовской области N 49. Считают, что в рамках гражданско-правового договора бюджетного учреждения N 0164200003012000994-52288 от 23.04.2012 поставки медицинского кислорода, ООО "Воронежфармация" его производство не осуществляло из-за отсутствия полного перечня стадий производства. При исполнении контракта осуществлялась только одна стадия - перевод поставляемой продукции из одного агрегатного состояния в другое. Качество поставляемого продукта подтверждалось результатами независимой экспертизы. В то же время, указанный контракт и договор аренды газификаторов были расторгнуты в июле 2012 года.

Ответчик по делу - ООО "Воронежфармация" отрицает совершение недобросовестной конкуренции при участии в рассматриваемом аукционе и исполнении гражданско-правового договора бюджетного учреждения N 0164200003012000994-52288 от 23.04.2012, заключенного по его результатам. Указывает, что при исполнении договора на поставку кислорода медицинского Обществу были переданы в аренду испарители, кислородные емкости оставались у больницы. Общество привозило жидкий кислород, закупленный на основании лицензии на осуществление фармацевтической деятельности.Этот жидкий кислород в установленном порядке зарегистрирован производителем (ООО "Криосервис") в качестве лекарственного средства (фармацевтическая субстанция). Поставленный жидкий кислород находился в жидкой фракции в емкостях-хранилищах облбольницы. Дальнейшие действия, а именно - заполнение газификаторов, контроль за давлением и их обслуживание, испарение проводились без участия Общества, стадия преобразования жидкого кислорода в газообразный осуществлялась автоматически. По договору с ООО "Воронежфармация" аккредитованная лаборатория ООО "Криосервис" проводила отбор жидкости и газа для проведения анализа соответствия кислорода, выходящего из газификаторов, ГОСТу 5583 - 78.Эксплуатацией оборудования занималась кислородная служба больницы. ООО "Воронежфармация" считает свои действия рыночными, которые не могут нести признаки недобросовестной конкуренции или ограничивать чьи-либо права, так как доступны любой организации, имеющей лицензию на право торговли лекарственными средствами.Гражданско-правовой договор бюджетного учреждения N 0164200003012000994_52288 от 23.04.2012 из-за двойного толкования его условий был расторгнут.

Комиссия Тамбовского УФАС России в ходе рассмотрения настоящего дела установила следующее.

Комитет государственного заказа Тамбовской области (уполномоченный орган) 29.03.2012 опубликовал на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru и на электронной торговой площадке ОАО "Единая электронная торговая площадка" http://roseltorg.ru извещение N 0164200003012000994 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения гражданско-правого договора бюджетного учреждения на поставку кислорода медицинского газообразного (Аукцион). Заказчиком выступило ГБУЗ "Тамбовская областная клиническая больница" (ГБУЗ "ТОКБ").

В информационном паспорте документации об аукционе установлено:

участник размещения заказа должен обладать лицензией на фармацевтическую деятельность или производство лекарственных средств (п. 10);

поставка Товара осуществляется посредством газификаторов (ГХК-1,0/1,6 - 40 с емкостью вместимостью 5000 м3 и 2000 м3), принадлежащих Заказчику. Доставка Товара до газификаторов и их заправка осуществляются силами, техническими средствами и за счет средств Поставщика (п. 23);

поставщик должен иметь специальное разрешение на транспортировку товара (п. 28).

По результатам аукциона 23.04.2012 между Заказчиком и ООО "Воронежфармация" заключен гражданско-правовой договор бюджетного учреждения N 016420000301200099452288 на поставку кислорода медицинского газообразного (Договор).

Условия Договора определяли следующее:

поставщик обязуется поставить кислород медицинский газообразный, используя газификаторы (ГХК-1,0/6 - 40 с емкостью вместимостью 5000 куб. м и 2000 куб.м), принадлежащие Заказчику, в номенклатуре, количестве и по цене согласно Спецификации (Приложение N 1 к настоящему Договору), в полном соответствии с положениями настоящего Договора (пункт 1.1);

поставка Товара осуществляется по средствам газификаторов, указанных в пункте 1.1 Договора. Доставка Товара до газификаторов и их заправка осуществляются силами, техническими средствами и за счет средств поставщика (пункт 5.1);

поставщик должен иметь специальное разрешение на транспортировку Товара, лицензию на фармацевтическую деятельность или производство лекарственных средств (пункт 5.3).

Согласно условиям Аукциона и Договора ООО "Воронежфармация" и ГБУЗ "ТОКБ" заключили договор от 25 мая 2012 N 49 о передаче в аренду имущества, являющегося государственной собственностью Тамбовской области, а именно - два газификатора ГХК-1,0/1,6 - 40 с емкостью вместимостью 5000 куб. м и 2000 куб. м, о чём составлен Акт приема-передачи арендуемого имущества 25 мая 2012 года для использования по назначению.

В рамках исполнения Договора ООО "Воронежфармация" поставило заказчику кислород медицинский газообразный по ГОСТ 5583-78 в объеме 9024 м3 (товарные накладные N 1210 от 25.05.2012, N 1088 от 21.05.2012). Выходной контроль и характеристику кислорода медицинского газообразного обеспечивала испытательная лаборатория ООО "Криосервис", обладающего необходимыми полномочиями. ООО "Воронежфармация" для проверки качества кислорода газообразного медицинского имело договор на оказание услуг N 131.12 от 21 мая 2012 года с ООО "Криосервис" на проведение его аккредитованной испытательной лабораторией (аттестат аккредитации N РОСС RU.0001.22ХИ25)анализа на соответствие требованиям ГОСТа кислорода медицинского газообразного, выходящего из газификаторов ГБУЗ "ТОКБ".

ООО "Воронежфармация" и ГБУЗ "ТОКБ" отрицают фактическое участие в производстве кислорода газообразного медицинского со стороны поставщика - ООО "Воронежфармация", указывают, что оборудование работало самостоятельно.Нареканий на качество и несоответствие Товара - кислорода газообразного медицинского у государственного заказчика - ГБУЗ "ТОКБ" отсутствовали.

Комиссия считает данный довод несоответствующим установленным обстоятельствам. Из предмета и условий Договора следует, что исполнитель контракта доставляет до места нахождения Заказчика жидкий кислород, который затем на оборудовании Заказчика перерабатывает в газообразный кислород, т.е. осуществляет производство лекарственного средства - кислорода медицинского газообразного.

В письме Росздравнадзора от 14.06.2005 N 01И-263/05 "О производстве и реализации медицинских газов" указано, что кислород медицинский газообразный относится к лекарственным средствам и зарегистрирован в Государственном реестре лекарственных средств.

В соответствии с письмом Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития от 25.07.2006 N 01И-580/06 "О производстве и использовании медицинских газов" в государственный реестр лекарственных средств включены следующие медицинские газы: кислород газообразный медицинский, кислород жидкий медицинский, циклопропан, ксенон, азота закись.

Фармацевтическая деятельность включает в себя оптовую торговлю лекарственными средствами для медицинского применения, хранение лекарственных средств для медицинского применения, хранение лекарственных препаратов для медицинского применения, перевозка лекарственных средств для медицинского применения, перевозка лекарственных препаратов для медицинского применения, розничная торговля лекарственными препаратами для медицинского применения, отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения, изготовление лекарственных препаратов для медицинского применения (постановление Правительства РФ от 22.12.2011 N 1081).При этом, с учетом положений ст. ст. 45, 56 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" производство и изготовление лекарственных средств не являются тождественными понятиями и осуществляются разным субъективным составом лиц (изготовление препаратов осуществляется аптечными и ветеринарными организациями, а также индивидуальными предпринимателями по рецептам или заказам медицинских организаций).

В соответствии с ч. 2 ст. 45 Закона N 61-ФЗ производство лекарственных средств на территории Российской Федерации осуществляется производителями лекарственных средств, имеющими лицензию на производство лекарственных средств. В соответствии с ч. 1 ст. 52 Закона N 61-ФЗ фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

ООО "Воронежфармация" обладает лицензией на осуществление фармацевтической деятельности, но не имеет лицензии на производство лекарственных средств, которая безусловно требовалась на выполнение работ по Договору.

Комиссия Тамбовского УФАС России, заслушав представителей лиц, участвующих в деле и исследовав имеющиеся доказательства, считает, что ООО "Воронежфармация" при участии в рассматриваемом Аукционе и исполнении Договора, заключенного по его результатам, не совершило недобросовестной конкуренции и не допустило нарушение условий конкуренции на соответствующем товарном рынке.

Условия Аукциона ошибочно предусматривали, что Поставщик должен иметь лицензию на фармацевтическую деятельность или производство лекарственных средств.

ООО "Воронежфармация" имеет действующую лицензию N ФС-99-02-000401 от 5 декабря 2008 года на осуществление фармацевтической деятельности, то есть по формальным основаниям соответствовало требованиям Аукциона и потому приняло в нем участие, а затем Аукционной комиссией было допущено к участию в нем.

Следует отметить, что ООО "Воронежфармация" являлось единственным участником открытого аукциона N 0164200003012000994. При исполнении Общество обеспечило контроль качества поставляемого кислорода медицинского, заключив договор с ООО "Криосервис", которое имеет Аккредитованную лабораторию для проведения анализа соответствия кислорода ГОСТу 5583-78 на кислород медицинский и технический. ГБУЗ "ТОКБ" выдавались протоколы испытаний газа о соответствии качества ГОСТ, подтверждая безопасность его использования.Гражданско-правовой договор бюджетного учреждения N 0164200003012000994-52288по соглашению сторон расторгнут 30 июля 2012 года.

Установленные Законом о защите конкуренции признаки совершения недобросовестной конкуренции на рынке поставки кислорода медицинского газообразного не выявлены, рассмотренные действия поставщика хотя и являются неправомерными, но они не нарушали условия конкуренции и не привели к недопущению, ограничению или устранению конкуренции на данном товарном рынке.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Данное определение содержит обязательные условия для признания действий недобросовестной конкуренцией, которые должны выполняться одновременно:

- действия должны совершаться хозяйствующим субъектом;

- действия должны быть направленными на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;

- действия должны противоречить положениям законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;- действия причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанести вред их деловой репутации.

Материалами дела установлено, что действия ООО "Воронежфармация" по участию в Аукционе, заключению Договора и его исполнению противоречили действующему законодательству, так как деятельность по предмету Договора является производством кислорода медицинского газообразного и требует наличия соответствующей лицензии, которой Общество не располагало.

Однако, не было направленности действий данного хозяйствующего субъекта на получение преимущества в предпринимательской деятельности и превосходства над конкурентами, поскольку Общество соответствовало объявленным условиям Аукциона и не было других претендентов на заключение Договора, а значит, не могло быть причинение вреда другим хозяйствующим субъектам - конкурентам по Аукциону.

Таким образом, факт нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых действиях ООО "Воронежфармация" не подтвердился, что является основанием для прекращения рассмотрения дела.

Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 - 4 статьи 41, статьей 48, частью 1 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции",

решила:

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции прекратить рассмотрение дела N А2-20/12 в связи с отсутствием нарушения.

Днем принятия решения считается дата его изготовления в полном объеме.

Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия в Арбитражном седее Тамбовской области, находящийся по адресу: 392000 г. Тамбов, ул. Пензенская, 67/12.

Председатель Комиссии:

Е.А. Гречишникова

Члены Комиссии

С.В. Мазаева Н.Н. Колодина К.И. Мурзин Л.М. Лукина