Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 15 октября 2012 г. по делу N А2-20/12 о нарушении антимонопольного законодательства

Резолютивная часть решения оглашена 9 октября 2012 года

В полном объеме решение изготовлено 15 октября 2012 года

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее также - Комиссия) в составе:

председатель - руководитель управления Гречишникова Е.А.,

члены:

заместитель руководителя - начальник отдела антимонопольного контроля хозяйствующих субъектов Мазаева С.В.;

заместитель руководителя - начальник отдела контроля размещения государственного заказа и антимонопольного контроля органов власти Колодина Н.Н.;

заместитель начальника отдела контроля размещения государственного заказа и антимонопольного контроля органов власти Мурзин К.И.;

специалист 1 разряда отдела контроля размещения государственного заказа и антимонопольного контроля органов власти Лукина Л.М.,

в присутствии представителя ООО "Воронежфармация" Ширяева В.В., в присутствии представителя ГБУЗ "Тамбовская областная клиническая больница" Косенкова А.Е.,

рассмотрев дело N А2-20/12 по признакам нарушения антимонопольного законодательства ООО "Воронежфармация" части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции)

установила:

В Тамбовское УФАС России поступило обращение Прокуратуры Тамбовской области (вх. от 29.05.2012 N 5421) о признаках нарушения антимонопольного законодательства в действиях ООО "Воронежфармация" в ходе проведения открытого аукциона на поставку кислорода медицинского газообразного, поскольку ООО "Воронежфармация" без разрешительных документов (лицензии) осуществляло данную деятельность.

В ходе рассмотрения дела заслушаны пояснения лиц, участвующих в деле.

Ответчик по делу представил пояснения, в которых отрицал совершение недобросовестной конкуренции. По результатам аукциона, ООО "Воронежфармация" стало победителем и заключило гражданско-правовой договор бюджетного учреждения N 0164200003012000994_52288 от 23 апреля 2012 года. Обществу были переданы в аренду испарители, все емкости кислородные остались у больницы. Мы осуществляли поставку жидкого кислорода, закупленного на основании лицензии на осуществление фармацевтической деятельности. Закупленный нами жидкий кислород зарегистрирован производителем в качестве лекарственного средства (фармацевтическая субстанция) в установленном порядке. Жидкий кислород, который мы поставляли, производит ООО "Криосервис", фазу испарения производило ГБУЗ "ТОКБ". Поставленный жидкий кислород находился в жидкой фракции в емкостях-хранилищах. Дальнейшие действия, а именно - заполнение газификаторов, контроль за давлением и их обслуживание, испарение проводились без участия Общества. Ни один собственный или нанятый сотрудник ООО "Воронежфармация" не имел доступа к этому оборудованию. Все действия, выполняемые ООО "Воронежфармация", совершенно рыночные и не могут нести признаки недобросовестной конкуренции или ограничивать чьи либо права, так как доступны любой организации, имеющей лицензию на право торговли лекарственными средствами. Для контроля преобразования жидкого медицинского кислорода в газообразный на оборудовании облбольницы ООО "Воронежфармация" заключило договор на оказание услуг N 131.12 от 21 мая 2012 года с ООО "Криосервис" на проведение Испытательной Лабораторией ООО "Криосервис" (аттестат аккредитации N РОСС RU.0001.22ХИ25) анализа кислорода медицинского жидкого и газообразного на соответствие ГОСТ, выходящего из газификаторов ГБУЗ "ТОКБ". Фактически оборудование работало самостоятельно. Гражданско-правовой договор бюджетного учреждения N 0164200003012000994_52288 от 23 апреля 2012 года имеет двойное толкование, в связи, с чем он расторгнут.

Комиссия Тамбовского УФАС России, заслушав представителей лиц, участвующих в деле и исследовав имеющиеся доказательства, считает, что ООО "Воронежфармация" не допустило нарушение условий конкуренции.

Комитет государственного заказа Тамбовской области (уполномоченный орган) 29.03.2012 опубликовал на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru и на электронной торговой площадке ОАО "Единая электронная торговая площадка" http://roseltorg.ru извещение N 0164200003012000994 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения гражданско-правого договора бюджетного учреждения поставка кислорода медицинского газообразного (далее - Аукцион). Заказчиком выступило ГБУЗ "Тамбовская областная клиническая больница".

В информационном паспорте документации об аукционе установлено:

участник размещения заказа должен обладать лицензией на фармацевтическую деятельность или производство лекарственных средств (п. 10);

поставка Товара осуществляется посредством газификаторов (ГХК-1,0/1,6 - 40 с емкостью вместимостью 5000 м3 и 2000 м3), принадлежащих Заказчику. Доставка Товара до газификаторов и их заправка осуществляются силами, техническими средствами и за счет средств Поставщика (п. 23).

По результатам аукциона 23.04.2012 между Заказчиком и ООО "Воронежфармация" заключен гражданско-правовой договор бюджетного учреждения N 0164200003012000994_52288. Условиями договора предусмотрено, что Поставщик обязуется поставить кислород медицинский газообразный, используя газификаторы (ГХК-1,0/6 - 40 с емкостью вместимостью 5000 куб.м. и 2000 куб.м.), принадлежащие Заказчику, в номенклатуре, количестве и по цене согласно Спецификации (Приложение N 1 к настоящему Договору), в полном соответствии с положениями настоящего Договора. Согласно условиям аукциона и Договора, ООО "Воронежфармация" и ГБУЗ "ТОКБ" заключили договор о передаче в аренду имущества, являющегося государственной собственностью Тамбовской области от 25 мая 2012 N 49.

В рамках исполнения контракта N 0164200003012000994_52288 ООО "Воронежфармация" поставило заказчику кислород медицинский газообразный ГОСТ 5583-78 в объеме 9024 м3 (товарные накладные N 1210 от 25.05.2012, N 1088 от 21.05.2012). Выходной контроль и характеристику кислорода медицинского обеспечивало ООО "Криосервис".

ООО "Воронежфармация", обладает лицензией на осуществление фармацевтической деятельности, но не имеет лицензии на производство лекарственных средств, _

Между тем, из предмета и условий исполнения контракта следует, что исполнитель контракта доставляет до места нахождения Заказчика жидкий кислород, который затем на оборудовании Заказчика перерабатывает в газообразный кислород, т.е. осуществляет производство лекарственных средств - кислорода медицинского газообразного.

В письме Росздравнадзора от 14.06.2005 N 01И-263/05 "О производстве и реализации медицинских газов" указано, что кислород медицинский газообразный относится к лекарственным средствам и зарегистрирован в Государственном реестре лекарственных средств.

В соответствии с письмом Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития от 25.07.2006 N 01И-580/06 "О производстве и использовании медицинских газов" в государственный реестр лекарственных средств включены следующие медицинские газы: кислород газообразный медицинский, кислород жидкий медицинский, циклопропан, ксенон, азота закись.

Фармацевтическая деятельность включает в себя оптовую торговлю лекарственными средствами для медицинского применения, хранение лекарственных средств для медицинского применения, хранение лекарственных препаратов для медицинского применения, перевозка лекарственных средств для медицинского применения, перевозка лекарственных препаратов для медицинского применения, розничная торговля лекарственными препаратами для медицинского применения, отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения, изготовление лекарственных препаратов для медицинского применения (постановление Правительства РФ от 22.12.2011 N 1081).

При этом, с учетом положений ст. ст. 45, 56 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" производство и изготовление лекарственных средств не являются тождественными понятиями и осуществляются разным субъективным составом лиц (изготовление препаратов осуществляется аптечными и ветеринарными организациями, а также индивидуальными предпринимателями по рецептам или заказам медицинских организаций).

В соответствии с ч. 2 ст. 45 Закона N 61-ФЗ производство лекарственных средств на территории Российской Федерации осуществляется производителями лекарственных средств, имеющими лицензию на производство лекарственных средств. В соответствии с ч. 1 ст. 52 Закона N 61-ФЗ фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

Условия аукциона предусматривали, что Поставщик должен иметь лицензию на фармацевтическую деятельность или производство лекарственных средств. ООО "Воронежфармация" не является производителем медицинских газов, оно осуществляет их поставку в медицинские учреждения, на что имеет соответствующую лицензию (N ФС -99-02-000401 от 5 декабря 2008 года).

ООО "Воронежфармация" являлось единственным участником открытого аукциона N 0164200003012000994.

Следует отметить, что Общество обеспечило контроль качества поставляемого кислорода медицинского, заключив договор с ООО "Криосервис", которое имеет Аккредитованную лабораторию для проведения анализа соответствия кислорода ГОСТу 5583-78 на кислород медицинский и технический. ГБУЗ "ТОКБ" выдавались протоколы испытаний газа о соответствии качества ГОСТ, подтверждая безопасность его использования.

Установленные Законом о защите конкуренции признаки совершения недобросовестной конкуренции на рынке поставки кислорода медицинского газообразного не выявлены, рассмотренные действия поставщика хотя и являются неправомерными, но они не нарушали условия конкуренции и не привели к недопущению, ограничению или устранению конкуренции на данном товарном рынке.

Таким образом, факт нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых действиях ООО "Воронежфармация" не подтвердился, что является основанием для прекращения рассмотрения дела.

На момент рассмотрения дела гражданско-правовой договор бюджетного учреждения N 0164200003012000994_52288 по соглашению сторон расторгнут.

Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 - 4 статьи 41, статьей 48, частью 1 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции",

решила:

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции прекратить рассмотрение дела N А2-19/12 в связи с отсутствием нарушения.

Днем принятия решения считается дата его изготовления в полном объеме.

Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия в Арбитражном седее Тамбовской области, находящийся по адресу: 392000 г. Тамбов, ул. Пензенская, 67/12.

Председатель комиссии

Е.А. Гречишникова

Члены комиссии

С.В. Мазаева Н.Н. Колодина К.И. Мурзин Л.М. Лукина