Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 2 декабря 2009 г. N А10-3715/2009 Заявление в части признания недействительным решения налогового органа по доначислению НДС удовлетворено частично, поскольку решение налогового органа в оспариваемой части не соответствует налоговому законодательству (извлечение)

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия
от 2 декабря 2009 г. N А10-3715/2009
(извлечение)

Арбитражный суд Республики Бурятия рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя Мовсесяна Самвела Хачиковича к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 8 по Республике Бурятия о признании недействительным решения от 12 мая 2009 года N 535 в части. При участии в заседании заявителя: Старкова Александра Викторовича - представителя по доверенности от 09.08.2009; ответчика: Пилеева Алексея Константиновича - представителя по доверенности от 14.10.2008.

Резолютивная часть судебного акта объявлена 30 ноября 2009 года.

В полном объеме решение изготовлено 2 декабря 2009 года.

Индивидуальный предприниматель Мовсесян Самвел Хачикович (далее -предприниматель, ИП Мовсесян С.Х.) обратился с заявлением в Арбитражный суд Республики Бурятия о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 8 по Республике Бурятия (далее налоговая инспекция, налоговый орган) от 12 мая 2009 г. N 535 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

ИП Мовсесян С.Х. обжаловал решение налогового органа в части начисления налога на добавленную стоимость в общей сумме 619 293,76 руб., начисления единого налога на вмененный доход в размере 59 048 руб., пени по единому налогу на вмененный доход в размере 124 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату единого налога на вмененный доход в размере 5904,8 руб.

В ходе судебного заседания заявителем требования уточнены, просил признать недействительным решение налоговой инспекции от 12.05.2009 N 535 о привлечении заявителя к налоговой ответственности в части доначисления НДС в размере 334 209,29 руб. Уточнения судом приняты.

В обоснование своих требований предприниматель указал, что с решением налоговой инспекции от 12.05.2009 N 535 в указанной части не согласен, так как не заключал договоры поставки с индивидуальными предпринимателями Михайловой Л.М., Ермолаевой Н.А. Кокориной Г.В., Александровой Л.А., организациями ПО "Посольское", Болыпереченским рыбоводным заводом, ООО "Тимлюйский цементный завод", не выставлял в их адрес счета-фактуры.

Торговля за наличный расчет с применением контрольно-кассовой техники через розничный магазин не может являться оптовой.

Для признания деятельности по продаже товаров за наличный расчет оптовой торговлей необходимо наличие фактов заключения с покупателями договоров поставки.

О цели приобретения товаров за наличный расчет данным контрагентам предпринимателю не было и не могло быть известно. Никто из покупателей, приобретающих товар в розничном магазине не информировал предпринимателя о деловой цели приобретения товара, о наличии у них статуса предпринимателя, юридического лица.

Договор поставки считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

В соответствии с п. 1 ст.420, п.1 ст.434, п. 1 ст. 160, п.1 ст. 161 Гражданского кодекса РФ договор должен заключаться в письменной форме.

Как следует из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п.5 Постановления Пленума от 22.10.1997 N 18, в случае, если товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Налоговым органом не выяснялась деловая цель приобретения товаров покупателями: ИП Кокориной Г.В., ИП Александровой Л.А., ПО "Посольское", Болыпереченским рыбоводным заводом, ООО "Тимлюйский цементный завод", указанные предприниматели и должностные лица организаций в ходе выездной проверки в качестве свидетелей не допрашивались.

Вопреки требованиям п.9 Приказа Минфина РФ N 86н, МНС РФ N БГ-30-4/430 от 13.08.2002 "Об утверждении порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей", п.1 ст. 160 Гражданского кодекса РФ ни один из имеющихся в материалах проверки товарных чека не содержит подписи индивидуального предпринимателя Мовсесяна С.Х., в товарных чеках отсутствуют сведения о покупателях, их наименовании, статус, адреса и т.п. Следовательно, указанные товарные чеки не являются документами и соответственно не могут являться допустимыми и относимыми доказательствами по делу о налоговом правонарушении.

Часть товарных чеков не имеет документов, подтверждающих оплату указанной в них стоимости товаров.

В заявлении, поданном в Арбитражный суд Республики Бурятия, ИП Мовсесян С.Х. оспаривал также доначисление единого налога на вмененный доход, соответствующих пеней и штрафов. В обоснование указав, что согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 08.04.2004 N 92-О, возможность уменьшения суммы единого налога, исчисленной за налоговый период связывается законодателем не с периодом, в котором фактически уплачены страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, а с периодом, за который эти взносы исчисляются и уплачиваются.

Налоговому органу при проведении выездной налоговой проверки представлены документы, подтверждающие уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

На суммы фактические уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование заявитель уменьшил единый налог в соответствующие налоговые периоды.

Следовательно, у налоговой инспекции отсутствовали правовые основания для доначисления предпринимателю ЕНВД, соответствующих сумм пеней и штрафа.

Просил суд решение налогового органа от 12.05.2009 N 535 в части доначисления налога на добавленную стоимость признать недействительным.

Налоговая инспекция с доводами заявителя не согласилась, представила письменный отзыв.

В обоснование возражений налоговая инспекция указала, что Межрайонной ИФНС России N 8 по Республике Бурятия проведена выездная налоговая проверка предпринимателя.

Из материалов проверки следует, что основанием для доначисления налога на добавленную стоимость послужили товарные и контрольно-кассовые чеки, то есть первичные документы.

Основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.

Согласно материалам проверки договор поставки был заключен предпринимателем с контрагентом потребительским обществом "Посольское".

В ходе проведения контрольных мероприятий были проведены допросы контрагентов налогоплательщика (ИП Михайлова Л.М., ИП Ермолаева Н.А.). В ходе допросов предприниматели пояснили, что товар у ИП Мовсесяна С.Х. ими приобретался для дальнейшей перепродажи в собственных торговых точках.

Таким образом, инспекция в ходе проведения выездной налоговой проверки установила, что дальнейшим использованием товаров, приобретенных контрагентами предпринимателя, является последующая реализация с целью извлечения дохода.

При проведении встречных проверок контрагентов предпринимателя установлено, что ИП Мовсесян С.Х. оформлял операции с покупателями, осуществляющими предпринимательскую деятельность, путем оформления товарных и контрольно-кассовых чеков.

На основании п. 9 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденного совместным Приказом Минфина России и МНС России от 13.08.2002 N 86н/БГ-3-04/430, отражение в товарном чеке дополнительных сведений, в том числе наименование покупателя (либо фамилии, имени, отчества), статус (наличие государственной регистрации в качестве предпринимателя либо юридического лица), адреса и т.п. не обязательно. Специальных правил оформления товарных чеков в настоящий момент не существует.

Товарные чеки, имеющиеся в материалах дела, содержат все обязательные реквизиты, обеспечивающие возможность проверки достоверности сведений, указанных в первичных документах.

ИП Мовсесян С.Х. не представил в суд доказательств обращения в вышестоящий налоговый орган с жалобой на решение налогового органа от 12.05.2009 N 535 в части доначисления единого налога на вмененный доход.

Считает, что заявление предпринимателя в указанной части на основании п.5 ст. 101.2 Налогового кодекса РФ, п.7 ст. 126, п.2 ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса РФ необходимо оставить без рассмотрения, так как им не соблюден досудебный порядок урегулирования спора.

Просил суд в удовлетворении заявления ИП Мовсесяна С.Х. отказать.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав материалы дела, суд находит заявление обоснованным и подлежащим удовлетворению частично, по следующим основаниям:

Мовсесян Самвел Хачикович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица, 20.07.1999, о чем Инспекцией МНС России по Кабане кому району Республики Бурятия выдано свидетельство серии 03 N 000185964.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России N 8 по Республике Бурятия проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Мовсесяна С.Х. по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности за период с 01.07.2006 по 31.12.2008, земельного налога за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, единого социального налога с 01.01.2006 по 31.12.2007, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2007.

По результатам проверки налоговой инспекцией составлен акт от 31 марта 2009 года N 291.

12 мая 2009 года налоговой инспекцией вынесено решение N 535 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения индивидуального предпринимателя без образования юридического лица Мовсесяна Самвела Хачиковича, ИНН 030900183331.

Согласно данному решению предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в общей сумме 16 179,0 руб.

Решением налоговой инспекции начислены пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 25 788,48 руб., единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 124 руб., всего 25 912,48 руб.

Предпринимателю также предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 395 116,76 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 148 742 руб., единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 59 048 руб., всего 602 906,76 руб.

Решением от 12.05.2009 N 535 уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость в сумме 224 177 руб.

Предпринимателем на решение налоговой инспекции подана апелляционная жалоба в Управление Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия. 20 июля 2009 года УФНС России по Республике Бурятия вынесено решение по жалобе N 11-19/06083, в соответствии с которым решение МРИ ФНС России N 8 по Республике Бурятия от 23.03.2009 N 16 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения.

ИП Мовсесян С.Х., не согласившись с решением налогового органа в части начисления налога на добавленную стоимость в общей сумме 619 293,76 руб. (из которых доначислен НДС в сумме 395 116,76 руб., уменьшен НДС, предъявленный к возмещению, на сумму 224 177 руб.), начисления единого налога на вмененный доход в размере 59 048 руб., пени по единому налогу на вмененный доход в размере 124 руб., штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату единого налога на вмененный доход в размере 5904,8 руб., обжаловал его в арбитражный суд.

В судебном заседании ИП Мовсесян С.Х. требования уточнил, просил признать недействительным решение налоговой инспекции от 12.05.2009 N 535 в части доначисления заявителю НДС в общем размере 334 209,29 рублей, доначисления ЕНВД в общем размере 59 048 руб., соответствующих сумм пеней и штрафа.

Представитель налоговой инспекции указал, что ИП Мовсесян С.Х. не представил в суд доказательств обращения в вышестоящий налоговый орган с жалобой на решение налогового органа от 12.05.2009 N 535 в части доначисления единого налога на вмененный доход. Считает, что заявление предпринимателя в указанной части необходимо оставить без рассмотрения, так как им не соблюден досудебный порядок урегулирования спора.

Представитель предпринимателя с доводами налогового органа согласился. Не возражает против оставления заявления в части обжалования доначисления единого налога на вмененный доход в размере 59 048 руб., пени по ЕНВД в сумме 124 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД в размере 5 904,08 руб. без рассмотрения.

Согласно пункту 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

Пунктом 7 статьи 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что к исковому заявлению прилагаются документы, подтверждающие соблюдение истцом претензионного или иного досудебного порядка, если он предусмотрен федеральным законом или договором.

В соответствии с пунктом 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Суд на основании указанных норм, учитывая мнение представителя заявителя, оставляет без рассмотрения заявление ИП Мовсесяна Самвела Хачиковича об оспаривании решения МРИ ФНС России N 8 по Республике Бурятия от 12.05.2009 N 535 в части начисления единого налога на вмененный доход в размере 59 048 руб., пени по единому налогу на вмененный доход в размере 124 руб., штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату единого налога на вмененный доход в размере 5 904,80 руб.

Согласно приказам об учетной политике ИП Мовсесян С.Х. в проверяемом периоде осуществлял деятельность, переведенную на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности (розничная торговля), и деятельность, подлежащую обложению в общеустановленном порядке (оптовая торговля).

Из материалов дела следует, что ИП Мовсесян С.Х. получает доходы от розничной и оптовой торговли.

Розничную торговлю ИП Мовсесян С.Х. в проверяемом периоде осуществлял через магазины: "Товары повседневного спроса" по адресу: Кабанский район, с.Кабанск, ул.Кооперативная, 1; "Людмила" по адресу п.Каменск, ул.Школьная, 16; "Заречье" по адресу п.Каменск, ул.Молодежная, 9; склад по адресу с.Кабанск, ул.Кооперативная, 1.

Оптовую торговлю осуществлял через магазины и склад, расположенные по адресу: с.Кабанск, ул.Кооперативная, 1.

Налоговой инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки ИП Мовсесяна С.Х. проведены встречные проверки контрагентов - покупателей, в том числе индивидуальных предпринимателей - Михайловой Л.М., Ермолаевой Н.А., Кокориной Г.В., Александровой Л.А., юридических лиц - ПО "Посольское", Болыпереченского рыбоводного завода, ООО "Тимлюйский цементный завод".

В ходе встречных проверок указанным лицам на основании статьи 93.1 НК РФ налоговым органом направлены требования о представлении документов (информации): счетов-фактур, выставленных ИП Мовсесяном С.Х., договоров поставки (реализации) товаров (работ, услуг), документов по зачету взаимных требований (акты сверки, платежные документы), касающиеся деятельности Мовсесяна С.Х. и др.

Из представленных контрагентами документов: счетов-фактур, платежных поручений, товарных и кассовых чеков, налоговой инспекцией сделан вывод о том, что реализация товаров данным индивидуальным предпринимателям и организациям является оптовой торговлей, не включенной налогоплательщиком в книгу продаж, что повлекло занижение предпринимателем налоговой базы по налогу на добавленную стоимость.

Вместе с тем, суд считает, что доказательств использования приобретенного товара ИП Кокориной Г.В., ИП Александровой Л.А., юридических лиц - ПО "Посольское", Болыпереченского рыбоводного завода, ООО "Тимлюйский цементный завод" в целях дальнейшей перепродажи налоговой инспекцией не представлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно пункту 4 статьи 346.26 Кодекса уплата организациями единого налога на вмененный доход предусматривает замену уплаты, в том числе налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом)

Также организации, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Пунктом 7 указанной статьи предусмотрено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Кодексом.

В статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации приведены определения основных понятий, используемых для целей обложения единым налогом на вмененный доход, в том числе, понятия розничной торговли. На основании данной статьи, в редакции, действующей с 01.01.2006, для целей настоящей главы под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

В соответствии с п. 1 ст. 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

Согласно п. 1 ст.492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

На основании ст. 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Из п. 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" следует, что при квалификации правоотношений участников спора судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных ст. 506 названного Кодекса, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.).

Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (§ 2 гл.30 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из вышеизложенного к розничной торговле в целях гл.26.3 Кодекса относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами, как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары.

Определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам.

Основным критерием, отличающим оптовую торговлю от розничной, является использование юридическими лицами приобретенных товаров в целях их переработки и дальнейшей реализации в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода.

Налоговым органом сделан вывод о невключении в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость реализованных в 2006-2008 гг. товаров в адрес:

индивидуального предпринимателя Кокориной Галины Викторовны на общую сумму 30 310,45 руб., в связи с чем, доначислен НДС в размере 3979,84 руб.;

индивидуального предпринимателя Александровой Ларисы Андреевны на сумму 14 323,97 руб. и начислен НДС в сумме 3979,84 руб.;

обществу с ограниченной ответственностью "Тимлюйский цементный завод" на общую сумму 133 118,95 руб., доначислен НДС в сумме 21 753,86 руб.;

открытому акционерному обществу "Восточно-Сибирский научно-производственный центр рыбного хозяйства" Болыпереченский рыбоводный завод (далее - Болыпереченский рыбоводный завод) на сумму 229 704,69 руб., доначислен НДС в сумме 39 326,42 руб.;

потребительскому обществу "Посольское" на сумму 200 649,39 руб., доначислен НДС в сумме 33 205,62 руб.

Указанными котрагентами предпринимателя представлены в налоговую инспекцию счета-фактуры, товарные и кассовые чеки, расходные кассовые ордера, платежные поручения, ООО "Тимлюйский цементный завод" и ПО "Посольское" договоры поставки.

Наличие данных документов налоговая инспекция считает доказывающим факт оптовой торговли.

Вместе с тем, согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Федеральный закон N 129-ФЗ) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

При этом согласно пункту 2 указанной статьи первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, и их личные подписи.

В представленных ИП Кокориной Г.В. в налоговую инспекцию товарных чеках от 27.02.2006 на сумму 10 051,0 руб., от 22.02.2006 на сумму 5 681,20 руб., от 11.04.2006 на сумму 5194,4 руб., от 21.04.2006 на сумму 1112,25 руб., счете-фактуре от 05.06.2006 N 330 на сумму 8775,2 руб. в нарушение абзаца 2 пункта 3 статьи 9 Федерального закона от N 129-ФЗ отсутствуют печати и подписи продавца - ИП Мовсесяна С.Х.

Суммы, оплаченные ИП Кокориной Г.В., по платежным поручениям от 06.03.2006 N 32 в размере 8794,20 руб., от 03.03.2006 N 31 в размере 5475,70 руб., от 24.04.2006 N 66 в размере 15558,50 руб., от 15.06.2006 N 121 в размере 7928,40 руб. не совпадают с суммами, указанными в товарных чеках и счете-фактуре ИП Мовсесяна С.Х.

О занижении заявителем налоговой базы по НДС по реализации товаров индивидуальному предпринимателю Александровой Л. А. налоговым органом сделан вывод только на основании накладной от 11.01.2008 N 204 на сумму 14 323,97 руб., которая в нарушение ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ не подписана ИП Мовсесяном С.Х. и на ней отсутствует печать предпринимателя.

Налоговой инспекцией в обоснование занижения налоговой базы по НДС по контрагенту - общество с ограниченной ответственностью "Тимлюйский цементный завод" представлены:

договор поставки от 30 августа 2006 года N 06-395/1-217, заключенный между ООО "Тимлюйский цементный завод" и ИП Мовсесяном С.Х.,

счет-фактура от 03.07.2007 N 250 на сумму 47258,3 руб., без подписи продавца Мовсесяна С.Х.,

платежное поручение от 09.07.2007 N 3144 на сумму 80 836,9 руб., где указано назначение платежа: согласно сч.ЗО от 03.07.2007 за продукты,

счет-фактура от 24.12.2007 N 529 на сумму 18 864 руб.,

платежное поручение от 26.12.2007 N 6638 на сумму 18 864,0 руб.,

счет-фактура от 25.12.2007 N 535 на сумму 7 055,85 руб.,

платежное поручение от 26.12.2007 N 6665 на сумму 7055,85 руб.,

счет-фактура от 22.01.2008 N 14 на сумму 12 865,95 руб., без подписи продавца,

счет-фактура от 04.05.2006 N 285 на сумму 47 075 руб.,

платежное поручение от 10.05.2006 N 1161 на сумму 47075,0 руб.

В представленных по ООО "Тимлюйский цементный завод" счетах-фактурах и платежных поручениях не совпадают выставленные и уплаченные суммы.

В нарушение абзаца 2 пункта 3 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ в счетах-фактурах от 03.07.2007 N 250, от 22.01.2008 N 14 отсутствуют подписи ИП Мовсесяна С.Х.

В платежном поручении от 09.07.2007 N 3144 указано назначение платежа: согласно счету 30 от 03.07.2007 за продукты, однако данный счет в материалах дела отсутствует.

30 августа 2006 года между ООО "Тимлюйский цементный завод" (Покупатель) и ИП Мовсесяном С.Х. (Поставщик) заключен договор поставки N 06-395/1-217, согласно п. 1.2 которого поставка осуществляется в адрес Покупателя посредством передачи товара представителю Покупателя, действующего на основании доверенности, по счетам на предоплату, накладным на отпуск товара на складе Покупателя.

Пунктом 1.3 договора предусмотрено, что Покупатель направляет Поставщику заявки, в которых указывает сроки и необходимое количество товара.

Между тем налоговым органом не представлены счета, накладные, заявки, оформленные в рамках данного договора поставки, в выставленных и представленных в материалы дела счетах-фактурах, а также в платежных документах отсутствуют ссылки на договор поставки в связи с чем, ссылка налоговой инспекции на договор поставки N 06-395/1-217 является необоснованной.

В ходе встречной проверки Болыпереченский рыбоводный завод за 2006, 2007 гг. представил в налоговую инспекцию счета-фактуры, товарные чеки, платежные поручения.

В нарушение требований ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ представленные Болыпереченским рыбоводным заводом счета-фактуры от 11.01.2006 N 21 на сумму 33 472,6 руб., от 22.02.2006 N 187 на сумму 21 422,16 руб., от 05.04.2006 на сумму 31 267,88 руб., от 21.08.2006 N 535 на сумму 39 412,74 руб., от 08.08.2006 N 510 на сумму 22 468,25 руб., от 24.10.2006 N 653 на сумму 25 215,27 руб., от 17.10.2006 N 637 на сумму 24 781,67 руб., от 17.10.2006 N 638 на сумму 1 283,4 руб., от 11.01.2006 N 21 на сумму 33 472,60 руб. не подписаны ИП Мовсесяном С.Х. и на них отсутствуют печати предпринимателя. В товарных чеках от 21.06.2006 на сумму 17 597,79 руб., от 29.09.2006 на сумму 19 269,64 руб. также отсутствуют подписи и печать предпринимателя.

Суммы, указанные в счетах-фактурах и платежных поручениях не совпадают.

В платежных поручениях в графе: "назначение платежа" имеются ссылки на товарные чеки, счета-фактуры, которые в материалы дела не представлены.

В соответствии с п.3.5 Положения о безналичных расчетах в Российской Федерации от 03.10.2002 N 2-П, утвержденного Центральным банком Российской Федерации платежные поручения принимаются банком независимо от наличия денежных средств на счете плательщика. После проверки правильности заполнения и оформления платежных поручений на всех экземплярах (кроме последнего) принятых к исполнению платежных поручений в поле "Поступ. в банк плат." ответственным исполнителем банка проставляется дата поступления в банк платежного поручения. Последний экземпляр платежного поручения, в котором в поле "Отметки банка" проставляются штамп банка, дата приема и подпись ответственного исполнителя, возвращается плательщику в качестве подтверждения приема платежного поручения к исполнению.

Однако на всех платежных поручениях, предоставленных Болыпереченским рыбоводным заводом, отсутствуют отметки банка об их исполнении.

Налоговым органом в доказательство осуществления предпринимателем оптовой продажи ПО "Посольское" представлены карточки счета 60.1 за 9 месяцев 2006 г., 2007 и 2008 годы по контрагенту Мовсесян С.Х. В указанных карточках сделаны проводки, которые, по мнению налогового органа, подтверждают оптовую продажу. Однако имеющиеся в карточках счета 60.1 проводки: дебет счета 60.1 кредит счета 50.1 - о выдаче из кассы денежных средств подотчетному лицу, дебет счета 41.2 кредит счета 60.1 - оприходование поступившего товара, дебет счета 60.1 кредит счета 71.1 - расчеты с подотчетными лицами, не являются доказательством осуществления предпринимателем оптовой торговли, поскольку последующее движение оприходованного товара не исследовано, не установлено кому он передан и для каких целей.

Также в доказательство оптовой торговли по потребительскому обществу "Посольское" налоговым органом представлены товарные чеки, расходные кассовые ордера, кассовые чеки, договор поставки от 26.04.2008.

Из представленных документов следует, что товар у предпринимателя приобретался физическими лицами с оформлением товарных и кассовых чеков, в которых отсутствует указание - кому этот товар продан.

Налоговый кодекс РФ не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателями приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).

Согласно представленному договору поставки от 26.04.2008, заключенному между ИП Мовсесяном С.Х. (Поставщик) и ПО "Посольское" (Покупатель), Поставщик обязуется поставить, а Покупатель принять и оплатить товар (продукцию) в количестве, ассортименте, в сроки и порядке, по цене, определенным в сопроводительных документах (накладные, счета-фактуры, заявки и т.п.) на условиях настоящего договора (п. 1.1 договора).

На основании п.2.1 договора товары поставляются Покупателю партиями по ценам, наименованиям, в количестве и ассортименте, соответствующим указанному в Сертификациях Поставщика. Цена товара устанавливается в валюте РФ и указывается в Спецификациях Поставщика (п.4.1 договора).

Однако налоговым органом в материалы дела не представлены сертификации, накладные, счета-фактуры, заявки и т.п., которые должны быть оформлены сторонами по названному договору. Поэтому ссылка налоговой инспекции на данный договор поставки является необоснованной.

Представитель налоговой инспекции в судебном заседании пояснил, что ИП Мовсесян С.Х. осуществлял продажу товаров указанным организациям за безналичный расчет для дальнейшей перепродажи в магазинах, названные контрагенты предпринимателя приобретали товар с определенной цикличностью, в больших объемах, в проверяемом периоде между ИП Мовсесяном С.Х. и названными контрагентами совершались другие сделки, которые отражались предпринимателем в книге продаж и по которым начислялся НДС,

Данный довод налоговой инспекции судом не принимается на основании следующего:

К розничной торговле в целях гл.26.3 Налогового кодекса Российской Федерации относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами, как за наличный, так и безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары. При этом продажа товаров юридическим лицам по безналичному расчету не является обстоятельством, безусловно подтверждающим осуществление заявителем оптовой торговли.

Факт оформления счетов-фактур также не свидетельствует об оптовом характере торговых операций, оформление указанных документов предпринимателем не противоречит нормам ст. 493 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Налоговое законодательство не устанавливает каких-либо ограничений для налогоплательщиков, применяющих систему налогообложения в виде ЕНВД, по оформлению счетов-фактур при розничной торговле.

Министерство финансов Российской Федерации в письме от 16.01.2006 N 03-11-05/9 в целях применения с 01.01.2006 главы 26.3 НК РФ (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ) разъяснило, что в случае осуществления отпуска товара по договорам поставки, а также, если к оплате предъявляются соответствующие суммы НДС, составляются счета-фактуры, ведутся журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, то осуществляемая предпринимательская деятельность по реализации товаров за безналичный расчет не может быть признана розничной торговлей для целей применения ЕНВД и подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что спорные хозяйственные операции первичными документами (договорами поставки, накладными) не оформлялись, в выставленных счетах-фактурах, товарных чеках, платежных поручениях налог на добавленную стоимость не выделялся, в книге продаж спорные сделки не отражены.

Цель приобретения у ИП Мовсесяна С.Х. товара Болыпереченским рыбоводным заводом, ООО "Тимлюйский цементный завод", ПО "Посольское", ИП Кокориной Г.В., ИП Александровой Л. А. налоговой инспекцией не проверялась.

В нарушение п.5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств, бесспорно свидетельствующих о том, что товары приобретались контрагентами - организациями и индивидуальными предпринимателями с целью их переработки и дальнейшей реализации в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода или в целях перепродажи, а не использования для собственных нужд, налоговым органом в материалы дела не представлено.

На основании изложенного, налоговый орган не доказал неправомерность признания реализации указанным контрагентам розничной торговлей, налогообложение которой осуществляется в порядке, предусмотренном законодательством о ЕНВД для отдельных видов деятельности.

При таких обстоятельствах у налогового органа отсутствовали достаточные основания считать продажу индивидуальным предпринимателем Болыпереченскому рыбоводному заводу, ООО "Тимлюйский цементный завод", ПО "Посольское", ИП Кокориной Г.В., ИП Александровой Л.А. оптовой торговлей.

Таким образом, решением налоговой инспекции от 12.05.2009 N 535 по сделкам, совершенным ИП Маносяном С.Х. с названными индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, налог на добавленную стоимость в сумме 100 844,04 руб. доначислен необоснованно.

Налоговой инспекцией по результатам выездной налоговой проверки также установлено, что налогоплательщиком не включена в налоговую базу за 2006-2008 гг. и соответственно не облагалась налогом на добавленную стоимость реализация товаров индивидуальным предпринимателям Михайловой Людмиле Михайловне, Ермолаевой Нине Алексеевне.

Налоговым органом в адрес ИП Михайловой Л.М. направлено требование от 19 марта 2009 года N 666 о представлении документов (информации), касающихся деятельности Мовсесяна Самвела Хачиковича.

ИП Михайловой Л.М в налоговый орган в подтверждение приобретения у предпринимателя товаров представлены товарные чеки, кассовые чеки. На основании представленных документов и протокола допроса налоговой инспекцией сделан вывод о занижении налоговой базы по НДС по сделкам, совершенным с ИП Михайловой Л.М., на общую сумму 1 003 505,96 руб., в связи с чем, предпринимателю доначислен НДС в размере 158 876,46 руб.

Из протокола допроса от 27.03.2009 свидетеля Михайловой Людмилы Михайловны следует, что ИП Михайлова Л.М. занимается торгово-закупочной деятельностью, данной деятельностью занималась в 2006-2008 гг. Приобретала товар у Мовсесяна С.Х. для продажи в розничной торговле в имеющемся у нее магазине "Продукты". Михайлова Л.М. указала, что сначала с витрины выбирала товар, затем выписывали на складе товарный чек, со склада получали товар, расчет производился наличными деньгами здесь же, либо товар давался под реализацию, чек пробивался позже. Договор с ИП Мовсесяном С.Х. не заключался. Предоставлялась скидка с приобретенного товара, если производился наличный расчет сразу. Если товар давался под реализацию, скидки не было.

Также по результатам встречной проверки налоговой инспекцией сделан вывод о занижении налоговой базы по НДС по сделкам, совершенным с ИП Ермолаевой Ниной Алексеевной, на общую сумму 441 434 руб., и доначислен НДС в размере 74 489 руб.

ИП Ермолаевой Н.А направлено требование от 18 марта 2009 г. N 663, о представлении документов (информации), касающихся деятельности Мовсесяна С.Х.

ИП Ермолаевой Н.А. в подтверждение приобретения товаров у ИП Мовсесяна С.Х. представлены в налоговую инспекцию товарные чеки, кассовые чеки, выданные предпринимателем.

Согласно протоколу допроса от 27.03.2009 свидетеля Ермолаевой Н.А., с 2006 года она занимается розничной торговлей продуктами питания, имеет павильон в п.Селенгинск, отчитывается по ЕНВД. В 2006-2008 гг. приобретала товар у ИП Мовсесяна С.Х. для продажи в своем павильоне. Товар отгружался со склада, при входе на склад стояли витрины с товаром, здесь же стояли весы. Выписывалась накладная на отгруженный товар, затем по этой накладной в бухгалтерии пробивался чек за расчет наличными. Товар отгружался со склада. Договор с ИП Мовсесяном С.Х. не заключала.

Довод заявителя об отсутствии оптовой торговли в адрес ИП Михайловой Л.М. и ИП Ермолаевой основан на отсутствии письменных договоров поставки, при этом товарный и кассовый чек, по мнению заявителя, может свидетельствовать только о розничной купле-продаже. Заявителем также указано, что даты в товарных и кассовых чеках не всегда совпадают. Данные доводы заявителя судом не принимаются.

Реализация товаров названным контрагентам не может быть признана розничной для налогообложения в связи с тем, что носила систематический в течение трех лет характер, продукция отпускалась в количестве, позволяющем предполагать, что приобреталась для последующей перепродажи, сделки оформлялись выдачей кассовых, товарных чеков.

Как следует из протоколов допроса ИП Михайловой Л.М., ИП Ермолаевой Н.А. товар отгружался со склада ИП Маносяна С.Х., кассовые чеки выдавались в бухгалтерии, предоставлялась скидка за оплату наличными денежными средствами в момент покупки, в случае приобретения товара "под реализацию" оплата производилась позже, и в момент оплаты пробивался кассовый чек.

Кроме того, свидетели указали, что товар, закупаемый у заявителя, использовался ими для последующей перепродажи.

Таким образом, индивидуальные предприниматели Михайлова Л.М., Ермолаева Н.А. в 2006, 2007, 2008 годах закупали у предпринимателя товар для использования в предпринимательской деятельности, то есть не в целях, связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Отсутствие между предпринимателем и индивидуальными предпринимателями Михайловой Л.М., Ермолаевой Н.А. письменных договоров поставки не изменяет характера сложившихся правоотношений.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

На основании изложенного, осуществляемая в адрес ИП Михайловой Л.М. и ИП Ермолаевой Н.А. продажа товаров правомерно расценена налоговой инспекцией как оптовая продажа (поставка), и сделан вывод о необоснованном применении налогоплательщиком в отношении данного вида деятельности системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. Следовательно, решение налогового органа о доначислении предпринимателю налога на добавленную стоимость в сумме 233 365,46 руб. в отношении операций по реализации товаров ИП Михайловой Л.М., ИП Ермолаевой Н.А. за спорный период, является законным.

Руководствуясь статьями 148, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. Оставить без рассмотрения заявление индивидуального предпринимателя Мовсесяна Самвела Хачиковича об оспаривании решения МРИ ФНС России N 8 по Республике Бурятия от 12.05.2009 N 535 в части начисления единого налога на вмененный доход в размере 59 048 руб., пени по единому налогу на вмененный доход в размере 124 руб., штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату единого налога на вмененный доход в размере 5 904,80 руб.

2. В части оспаривания решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 8 по Республике Бурятия от 12 мая 2009 года N 535 по доначислению налога на добавленную стоимость требования заявителя удовлетворить частично.

3. Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 8 по Республике Бурятия от 12 мая 2009 года N 535 в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 100 844,04 руб.

4. В остальной части в удовлетворении требований отказать.

5. Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы России N 8 по Республике Бурятия устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в части удовлетворенных требований.

6. Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 8 по Республике Бурятия в пользу индивидуального предпринимателя Мовсесяна С.Х. судебные расходы в размере 100 руб. Выдать исполнительный лист.

7. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда http://4aas.arbitr.ru/ или Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа http://fasvso.arbitr.ru//.