Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 21 мая 2010 г. N А10-6177/2009 Заявление общества о признании недействительным решения налогового органа удовлетворено в части доначисления НДС, налога на прибыль, налога на добычу полезных ископаемых, начисления пеней по НДС, пеней по НДФЛ, поскольку в оспариваемой части решение не соответствует налоговому законодательству (извлечение)

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия
от 21 мая 2010 г. N А10-6177/2009
(извлечение)

Арбитражный суд Республики Бурятия рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества "Разрез Тугнуйский" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по Республике Бурятия о признании недействительным в части решения от 16 сентября 2009 года N 30 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, с учетом изменений внесенных Управлением ФНС России по Республике Бурятия решением от 19.11.2009 N 11-19/09431. При участии: заявителя: Самбуровой Галины Александровны - представителя по доверенности от 10.02.2010 N 37-Ю/10, Парыгиной Елены Викторовны - представителя по доверенности от 21.12.2009 N 108-Ю/09, Гусева Александра Владимировича - представителя по доверенности от 21.12.2009 N 107-Ю/09, Сапуновой Майи Александровны -представителя по доверенности от 17.02.2010 N 39-Ю/10, ответчика: Андриевского Антона Михайловича - представителя по доверенности от 06.11.2009 N 10, Урбашкиевой Эржены Капитоновны - представителя по доверенности от 09.02.2010 N 1, Надмитовой Эржены Сергеевны - представителя по доверенности от 30.03.2009 N 4, Бадмаевой Светланы Дылгыровны - представителя по доверенности от 01.03.2009 N 3.

Резолютивная часть судебного акта объявлена 14 мая 2010 года. В полном объеме решение изготовлено 21 мая 2010 года.

Открытое акционерное общество "Разрез Тугнуйский" (далее ОАО "Разрез Тугнуйский", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Бурятия (далее налоговая инспекция, налоговый орган) о признании недействительным в части решения от 16 сентября 2009 года N 30 (с учетом изменений, внесенных решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия от 19.11.2009 N 11-19/09431).

В обоснование требований общество указало,

1. Учет добычи на предприятии ведется в соответствии с "Инструкцией по учету добычи угля (сланца) и продуктов обогащения на шахтах (разрезах) и обогатительных фабриках Минтопэнерго РФ", утвержденного Регламента учета добычи угля с обязательным ведением утвержденных форм учета.

В учете согласно Инструкции используется "Акт приема-передачи рядового угля" по утвержденной форме УТТД-7 На основании сменных данных составляются сведения добычи угля за сутки УПД-28. Далее заполняется отчет о движении кондиционного угля (приход, расход, остаток на конец суток) по форме УПД-32. Объем добычи угля, принятый к учету по данным формам и по маркам угля, записывается в Книгу учета движения добычи угля УПД-41 за сутки и с начала месяца.

Объем добытого полезного ископаемого по ОАО "Разрез Тугнуйский" за отчетный месяц определяется по сумме суточных сведений и корректируется по данным маркшейдерского замера остатков угля на угольном складе ежемесячно, комиссионно (п.2.8.4. Инструкции).

Акт маркшейдерского замера подписывается и утверждается комиссией ОАО "Разрез Тугнуйский" и Тугнуйского филиала ОАО "СУЭК".

В 2008 году замеры остатков угля на угольном складе производили ежемесячно. Каждый месяц расхождение между данными оперативного учета и маркшейдерским замером было в пределах допустимого за исключением одного месяца - июня, за который произведена корректировка объемов добычи.

Ежегодно в системе ОАО "СУЭК" выполняется инвентаризация угольных складов всех предприятий. В ОАО "Разрез Тугнуйский" 31.01.2008 и 01.02.2009 был произведен маркшейдерский замер остатков угля на угольном складе, расхождения между данными по оперативному учету и маркшейдерским замером не превышают допустимого.

По годовым объемам добычи производится контрольный обмер выработанного пространства и расчет количества добытого угля по участкам.

ОАО "Разрез Тугнуйский" реализует уголь ОАО "СУЭК" в соответствии с заключенными договорами N СУЭК /358-п от 24.03.2003, N СУЭК/1726-п от 22.12.2003 (с последующими изменениями и дополнениями). Доставка товара осуществляется Поставщиком автотранспортом до угольного склада Покупателя, в момент разгрузки товара от Поставщика к Покупателю переходит право собственности.

В соответствии с условиями договора факт реализации оформляется первичными документами (товарно-транспортные накладные, сертификат качества, торг-12 и счет-фактура).

На основании договора N 170/06-р от 30.05.2006 на возмездной основе Тугнуйским филиалом ОАО "СУЭК" оказываются услуги по учету добычи угля ОАО "Разрез Тугнуйский".

Налоговой инспекцией при проведении проверки учтено общее количество рейсов, а не количество рейсов с углем, в результате чего исчислены большие отклонения в количестве добытого угля.

Результаты допросов горнорабочих по учету добычи противоречат действительности, так как ими собственноручно заносились рейсы прочих работ в форму УПД-3, которые при сверке по добыче угля не учитывались, а использовались только для заполнения путевого листа каждого БелАЗа. В путевом листе горнорабочая указывала количество рейсов, перевезенного угля из забоев и прочие работы, связанные с внутренними перемещениями Тугнуйского филиала ОАО "СУЭК" (угольный склад, фабрика).

Налоговый орган при проведении выездной налоговой проверки не воспользовался правом на истребование документов (информации) о налогоплательщике, предоставленным ему п.1 ст. 93.1 НК РФ.

Обстоятельств, указанных в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, которые в совокупности с обстоятельством взаимозависимости ОАО "Разрез Тугнуйский" и ОАО "СУЭК", могли бы свидетельствовать о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки не установлено.

Доначисления по налогу на прибыль произведены налоговым органом неправомерно также исходя из положений ст.ст. 41, 247 НК РФ, определяющих объект обложения налогом на прибыль как доход, уменьшенный на величину произведенных расходов (как экономическую выгоду); а также положений ст. 339 НК РФ и положений учетной политики налогоплательщика о порядке определения количества добытого полезного ископаемого прямым (посредством применения измерительных средств и устройств) методом. Выраженная позиция подтверждается Постановлением Президиума ВАС РФ от 09.03.2010 г. N 15574/09.

Общество не согласно с выводами налогового органа о занижении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость и налогу на добычу полезных ископаемых, по изложенным основаниям.

2. Вывод налогового органа в части исчисления в завышенных размерах сумм страховых взносов по обязательному страхованию от несчастных случаев за 2008 год в размере - 340 477,22 руб. является неверным.

В соответствии с п.3 Правил начисления, учета и расходования средств на осуществление обязательного социального страхования от несчастных случае на производстве и профзаболеваний, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 02.03.2000 N 184, страховые взносы начисляются на начисленную по всем основаниям оплату труда (доход) работников.

Страховые взносы не начисляются на выплаты, установленные Перечнем, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 07.07.1999 N 765. Данный перечень является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Выплаты, входящие в вышеуказанный перечень составляют 6 684 036,24 руб., страховые взносы - 274 045,48 руб.

Обществом в состав расходов в целях налогообложения прибыли правомерно включены страховые взносы по обязательному страхованию от несчастных случаев за 2008 год в размере - 340 477,22 рублей (614 522,70 - 274 045,48).

3. Обществом правомерно заявлены вычеты в размере 10 872 048,69 руб. в налоговой декларации за декабрь 2008 года.

Стоимость реализованных товаров ОАО "СУЭК" в соответствии с условиями договора поставки N СУЭК-07/1115 от 26.11.2007 согласно счетов-фактур N 90175350/3000121827 от 19.12.2008 составляет 16 478 477,97 руб., в т.ч. НДС 2 513 666,13 руб. (бульдозер колесный), N 90175265/3000121805 от 26.12.2008 составляет 54 793 841,23 руб., в т.ч. НДС 8 358 382,56 руб. (погрузчикKOMATZU SA12140,-40 С WA800-3).

В нарушение п.1 ст. 172 НК РФ налогоплательщиком основные средства не были приняты на учет по состоянию на 01.01.2009. Согласно акту о приеме (поступлении) оборудования N 5000029087 от 26.01.2009 погрузчик принят на склад 03 апреля 2009 г., согласно акту о приеме (поступлении) оборудования N 5000251305 от 13.04.2009 бульдозер колесный принят на склад также 03 апреля 2009 г.

В соответствии с п.5.4 договора N СУЭК-07/1115 МП обязанности поставщика по поставке товара считаются исполненными с даты поставки Продукции. Право собственности на Продукцию и риск случайной гибели и/или повреждения переходит от Поставщика к Покупателю с даты поставки Продукции. Датой поставки для целей настоящего договора (п.5.2) считается при поставке железнодорожным транспортом -дата, указанная на штемпеле железнодорожной накладной станции отправления, указанной в Спецификации/квитанции о приеме груза к перевозке.

Исходя из условий поставки, основные средства были правомерно оприходованы в период поставки, и правомерно была уменьшена сумма НДС за 4 квартал 2008 года на установленные налоговые вычеты по указанным счетам-фактурам.

Внесение исправлений в отчетности за 2009 год по ошибкам, допущенным в 2008 году, является правомерным.

4. При расчете пени по налогу на доходы физических лиц налоговым органом не учтена переплата по налогу. На момент вынесения решения дебиторская задолженность по налогу на доходы физических лиц составляет 397 614,28 руб.

На основании изложенного, просили признать недействительным решение налогового органа от 16.09.2009 N 30 в части.

Налоговая инспекция с доводами заявителя не согласилась, представила письменный отзыв и дополнение к нему.

1. Налогоплательщиком ежедневно ввозится на угольный склад ОАО "СУЭК" добытый уголь автомашинами "БелАЗ", при этом рейсы автомашин "БелАЗ" учитываются не в полном объеме.

Ежемесячный маркшейдерский замер остатков угля производится на угольном складе, который принадлежит другой организации - покупателю угля (ОАО "СУЭК").

В ходе проведения проверки установлено, что фактически горнорабочими по учету добычи угля, при переносе из первичного документа УПД-3 данных по учету вывезенного угля в УПД-26 отражены не в полном объеме. Поэтому ссылки заявителя на иные формы учета добытого угля (УПД-26, УПД-28, УПД- 30, УПД- 36, УПД-41) не имеют значения.

Форма журнала УПД-3 предусматривает учет и вывоз добытого угля, при этом сведений о "прочих работах" данный журнал не содержит.

В ходе выездной налоговой проверки налогоплательщику, Тугнуйскому филиалу ОАО "СУЭК" выставлены требования о предоставлении актов о недогрузе автомашин "БелАЗ" углем за 2008 год и журналов учета недогруза автомашин.

На требования получен ответ о том, что акты недогруза не составлялись, журнал учета недогрузов автомашин не велся.

Налогоплательщиком данные по учету перевезенного угля из первичного документа УПД-3 учитываются в меньшем количестве, поэтому вес, указанный в товарно-транспортных накладных является недостоверным.

Факты неполного отражения количества рейсов в форме УПД-26 и соответственно выставления счетов-фактур за реализованный уголь, и дальнейшем предъявлением их ОАО "СУЭК", установлены при проведении контрольных мероприятий в форме допросов свидетелей: работников Общества, Тугнуйского филиала ОАО "СУЭК", водителей автомашин "БелАЗ", которые непосредственно вывозили уголь из забоев.

Следовательно, налогоплательщиком не ведется контроль учета вывоза добытого угля, что приводит к занижению данных по учету вывезенного угля.

ОАО "Разрез Тугнуйский" и Тугнуйский филиал "ОАО СУЭК" являются взаимозависимыми лицами (для целей налогообложения) в соответствии со ст.20 НК РФ.

ОАО "СУЭК" является единственным акционером ОАО "Разрез Тугнуйский", что отражается в акте проверки, подтверждается Выпиской из ЕГРЮЛ и не оспаривается заявителем.

Общество реализует уголь Тугнуйскому филиалу ОАО "СУЭК" по договорам N СУЭК/358-п от 24.03.2003 и N СУЭК/1726-п от 22.12.2003, Тугнуйский филиал ОАО "СУЭК" согласно договору N 170/06-р от 30.05.2006 на возмездной основе осуществляет учет добычи угля у заявителя.

Такие отношения между указанными организациями могут повлиять на условия или экономические результаты их деятельности. Указанные организации заинтересованы отразить в учете меньшее количество (или не отражать часть) добытого и реализованного угля в целях уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и НДС.

В данном случае необоснованная налоговая выгода выражается в уменьшении размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы путем неотражения в учете предприятия определенного количества добытого и отгруженного (реализованного) угля в натуральном показателе.

Все указанные выше обстоятельства в совокупности указывают на получение необоснованной налоговой выгоды ОАО "Разрез Тугнуйский".

Таким образом, налогоплательщиком не полностью отражена в налоговой декларации по налогу на прибыль сумма доходов от реализации в размере - 21 313 715,53 руб.

Заявителем также не исчислен и не уплачен налог на добавленную стоимость за 2008 г. в сумме 3 836 469 руб.

В нарушение п.2 ст.343 НК РФ налогоплательщиком не исчислен и не уплачен налог на добычу полезных ископаемых за 2008 г. в размере 884 932,00 руб.

2. По факту завышения расходов по страховым взносам по обязательному страхованию от несчастных случаев.

Согласно п. 1.6. коллективного договора между администрацией и коллективом ОАО "Разрез Тугнуйский" на 2008-2011 гг. источниками финансирования положений данного договора являются средства предприятия, получаемые в результате финансово-хозяйственной деятельности.

Спорные выплаты непосредственно не связаны с выполнением работниками трудовых обязанностей, по своему содержанию не являются выплатами в связи с исполнением работниками трудовых обязанностей, в фонд оплаты труда не включаются, а являются единовременными выплатами социального характера, предусмотренными коллективным договором, приказом общества. Поэтому взносы в ФСС РФ на них начисляться не должны.

Налогоплательщиком исчислена в завышенных размерах сумма страховых взносов по обязательному страхованию от несчастных случаев за 2008 год в размере - 614 523,00 руб.

3. В соответствии с п.2 ст.171, п.1 ст.172 НК РФ по итогам того налогового периода, в котором товары (работы, услуги), имущественные права приняты на учет и получен счет-фактура от поставщика, налогоплательщик вправе принять к вычету сумму "входного" налога, если эти товары (работы, услуги), имущественные права будут использоваться для операций, облагаемых НДС.

Одним из обязательных условий применения вычетов налога на добавленную стоимость является принятие товаров на учет.

Налогоплательщиком вышеуказанные основные средства не были приняты на учет по состоянию на 01.01.2009, что подтверждается оборотно - сальдовыми ведомостями по счетам 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками", 01 "Основные средства", 08 "Вложения во внеоборотные активы", 07 "Оборудование к установке", карточками счета 60 по договорам, оборотно-сальдовой ведомостью по контрагенту ОАО "СУЭК", оборотно-сальдовой ведомостью по счету 19, журналом проводок по счетам 19, 60; главной книгой за 2008 г.

Обществом неправомерно заявлены вычеты в размере 10 872 048,69 руб. в налоговой декларации по НДС за декабрь 2008 года.

4. По результатам проверки установлено, что налоговым агентом - ОАО "Разрез Тугнуйский" не исчислен и не удержан с налогоплательщиков - работников организации налог на доходы физических лиц в сумме 614,00 руб., что заявителем не оспаривается.

На данную сумму налога в соответствии со ст.75 НК РФ начислены пени.

Пеня является способом обеспечения исполнения обязанностей налогового агента и сыскивается с того, на кого возложена обязанность по удержанию и перечислению.

В соответствии с п.9 ст.226 НК РФ уплата налога за счет средств налогового агента не допускается. Следовательно, пеня взыскивается с налогового агента за счет его средств, как компенсация за нанесенный ущерб государству.

Просили признать законным решение налоговой инспекции от 16.09.2009 N 30 и отказать обществу в удовлетворении заявленных им требований.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав материалы дела, суд находит заявление обоснованным и подлежащим удовлетворению частично, по следующим основаниям:

Налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка Открытого акционерного общества "Разрез Тугнуйский" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов: налога на прибыль организаций, единого социального налога, земельного налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, транспортного налога, налога на имущество организаций, налога на добавленную стоимость, налога на добычу полезных ископаемых, водного налога, регулярных платежей за пользование недрами за период с 01.01.2008 по 31.12.2008, налога на доходы физических лиц за период с 01.04.2008 по 31.03.2009.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт от 12.08.2009 N 22, с учетом возражений налогоплательщика принято решение от 16 сентября 2009 года N 30.

В соответствии с решением N 30 Общество привлечено к налоговой ответственности по статье 120, пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

За неуплату налогов в установленный срок в соответствии с решением N 30 начислены пени, в том числе по налогу на добавленную стоимость на товары, производимые на территории Российской Федерации в сумме 486 591 руб., по налогу на доходы физических лиц с доходов, облагаемых по налоговой ставке, установленной п.1 ст.224 НК РФ, подлежащему удержанию и перечислению налоговым агентом, удержанному налоговым агентом, но не перечисленному в бюджет, в сумме 53,22 руб.

Решением налогового органа Обществу предложено уплатить недоимку по налогам в сумме 23 278 608,0 руб., в том числе по налогу на прибыль в сумме 7 545 005 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 14 737 584 руб., налогу на добычу прочих полезных ископаемых 884 932 руб.

ОАО "Разрез Тугнуйский" не согласившись с решением налоговой инспекции от 16.09.2009 N 30, обжаловало его в Управление Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия (далее УФНС по РБ, Управление).

Управлением по апелляционной жалобе налогоплательщика вынесено решение от 19.11.2009 N 11-19/09431, согласно которому решение Межрайонной ИФНС России N 5 по Республике Бурятия от 16.09.2009 N 30 изменено и пункты 2 и 3 резолютивной части решения изложены в новой редакции.

Решение Межрайонной ИФНС N 5 по Республике Бурятия от 16.09.2009 N 30 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения решением УФНС по РБ утверждено с учетом внесенных изменений.

Утвержденным в новой редакции решением Обществу за неуплату налогов в установленный срок начислены пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 139 064,08 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 53,22 руб., по единому социальному налогу в сумме 3209,28 руб.

Решением налогового органа Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 6 957 909 руб., по налогу на добавленную стоимость на товары, производимые на территории Российской Федерации, в сумме 14 736 202,15 руб., по единому социальному налогу в сумме 80234 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 614 руб., по водному налогу 30 239 руб., по налогу на добычу полезных ископаемых за 2008 год в сумме 884 932,0 руб.

ОАО "Разрез Тугнуйский", не согласившись с решением налогового органа от 16.09.2009 N 30, обжаловал его в арбитражный суд в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 14 708 517,69 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 139 064 руб., налога на прибыль в сумме 5 197 006,26 руб., пени по налогу на доходы физических лиц - 53,22 руб., налога на добычу полезных ископаемых в размере 884 932,0 руб.

1. В ходе выездной налоговой проверки налоговой инспекцией сделан вывод о том, что ОАО "Разрез Тугнуйский" не полностью отразило уголь, отгруженный на угольный склад, принадлежащий ОАО "СУЭК", в связи с чем, доначислены налог на прибыль организаций, налог на добавленную стоимость и налог на добычу полезных ископаемых.

Налог на прибыль (пункт 1 решения от 16.09.2009 N 30).

По мнению налоговой инспекции, заявителем в нарушение п.п.1, 2 ст.249 Налогового кодекса Российской Федерации не полностью отражена в налоговой декларации по налогу на прибыль сумма дохода от реализации в размере 21 313 715,53 руб., и по результатам проверки доначислен налог на прибыль в размере 5 115 291,73 руб.

На основании статьи 246 Налогового кодекса Российской Федерации общество является плательщиком налога на прибыль.

В соответствии с пунктом 1 статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 Кодекса признаются для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с названной главой.

К доходам согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 248 НК РФ относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации) и внереализационные доходы. При этом понятие товаров определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 38 Кодекса.

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Доходы от реализации определяются в порядке, установленном статьей 249 НК РФ с учетом положений главы 25 Кодекса.

Пунктом 1 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

22 декабря 2003 года ОАО "Разрез Тугнуйский" (Поставщик) и открытым акционерным обществом "СУЭК" (ОАО "СУЭК", Покупатель) заключен договор N СУЭК/1726 П (с дополнениями и изменениями), в соответствии с пунктом 1.1 которого Поставщик обязуется передать в собственность Покупателя в обусловленные настоящим договором сроки, а Покупатель обязуется принять и оплатить на условиях, определенных договором, угли (Товар), указанных в Приложениях.

24 марта 2003 года ОАО "Разрез Тугнуйский" (Поставщик) и открытым акционерным обществом "СУЭК" (ОАО "СУЭК", Покупатель) заключен договор N СУЭК/358-П (с дополнениями и изменениями), в соответствии с пунктом 1.1 которого Поставщик обязуется передать в собственность Покупателя для дальнейшей поставки на экспорт, а Покупатель обязуется принять и оплатить на условиях, определенных договором, угли (Товар), указанных в Приложениях.

Между ОАО "Сибирская Угольная Энергетическая компания" - Тугнуйский филиал ОАО "СУЭК" и ОАО "Разрез Тугнуйский" (Заказчик) заключен договор от 30.05.2006 N 170/06-р на оказание услуг по учету добычи угля. На основании пункта 1.1 договора Исполнитель, по поручению Заказчика, принимает на себя обязательство выполнить на возмездной основе работу по учету добычи на предприятии Заказчика в соответствии с Инструкцией Министерства топлива и энергетики РФ по учету добычи угля (сланца) и продуктов обогащения на шахтах, разрезах и обогатительных фабриках Минтопэнерго РФ.

В соответствии с п.2.1 Исполнитель обязан ежесменно фиксировать в журнале учета количество БелАЗов, прибывших на смену, в течение смены вести учет количества рейсов каждого БелАЗа и отмечать почасовое движение БелАЗов в журнале, в конце смены подсчитывать общее количество угля, вывезенного на угольный склад каждым БелАЗом и общее количество угля, вывезенного на угольный склад всеми БелАЗами за смену, заполнять журнал "Сведения по добыче угля" формы УПД-3, который проверяется и подписывается горным мастером и горнорабочим по учету добычи, ежесменно составлять сведения о добыче угля за смену согласно форме УПД-26, вести учет объемов добычи угля, принятые по данным формам УПД-28 (по маркам угля), и по форме УПД-41, за сутки и с начала месяца.

Приказом Минтопэнерго РФ от 21.01.1993 N 26 утверждена Инструкция по учету добычи угля (сланца) и продуктов обогащения" (вместе с "Инструкцией по учету добычи угля (сланца) и продуктов обогащения на шахтах (разрезах) и обогатительных фабриках угольной промышленности Минтопэнерго России") (далее - Инструкция).

Разделом 2.7 Инструкции определен учет добычи угля на разрезах за смену.

В соответствии с п.2.7.1 Инструкции первичный учет добычи угля на разрезах осуществляется мастерами и другими работниками, назначенными приказом по разрезу:

- при вывозке автотранспортом и думпкарами на склад - по формам сведений о добыче угля УПД-3 (при отсутствии весов), УПД-4 (при наличии весов) и УПД-26 для суммирования сведений по участкам. Объем добытого угля при отсутствии весов определяется из количества рейсов и средней массы угля в автомашине с учетом скидок на недогруз.

Согласно п.2.8.1 Инструкции объем суточной добычи угля, принимаемой к учету согласно п. 1.1 в целом по шахте (разрезу), определяется на 8 часов утра местного времени путем:

суммирования данных о добыче кондиционного угля по сменным сведениям формы УПД-6 и 26;

прибавления признанных объемов перегрузов угля к итогу по сменным сведениям или исключения из него недогрузов топлива по отгрузке текущего года;

прибавления к итогу по сменным сведениям количества отгруженного обогащенного в условиях шахты (разреза) некондиционного угля;

исключения из итога по сменным сведениям количества угля, оказавшегося при погрузке некондиционным.

Налоговой инспекцией в ходе проверки установлено, что журнал учета и сведения о добыче угля формы УПД-3 ведется горнорабочими ежесменно. Из оспариваемого решения следует, что по журналам учета и сведениям о добыче угля формы УПД-3 который является первичным документом по учету добычи угля, количество рейсов и тоннаж автомашин с углем больше, чем в ежедневных отчетах формы УПД-26. На основании формы УПД-26 ОАО "Разрез Тугнуйский" составляет счета-фактуры за реализованный уголь и предъявляет их ОАО "СУЭК".

В связи с этим, налоговой инспекцией сделан вывод, что налогоплательщиком принято к учету и отписано по счетам-фактурам угля единственному покупателю ОАО "СУЭК" меньше, чем фактически добыто и перевезено на угольный склад.

Вывод о количестве добытого угля ОАО "Разрез Тугнуйский" за 2008 год налоговым органом сделан с учетом расхождения данных в формах УПД-3 и УПД-26, которое составило согласно оспариваемому решению - 43 232 т (5 799 607 - 5 756 375).

Представители налоговой инспекции в судебном заседании указали, что ссылки заявителя на иные формы учета добытого угля (УПД-26, УПД-28, УПД-30, УПД-36, УПД-41) не имеют значения, так как налогоплательщиком необоснованно данные из УПД-3 перенесены в меньшем количестве в УПД-26.

Вместе с тем, только лишь по формам сведений о добыче угля УПД-3 без подтверждения иными документами невозможно установить достоверное количество добытого угля, вывод налоговой инспекции о занижении количества добытого угля на 43 232 т является предположительным.

Инструкцией по учету добычи угля (сланца) и продуктов обогащения на шахтах (разрезах) и обогатительных фабриках угольной промышленности Минтопэнерго России предусмотрены и иные, кроме форм УПД-3 и УПД-26, формы учета добычи угля.

Пунктом 2.7.2 Инструкции установлено, что добыча по разрезу за смену определяется суммированием количества угля:

отгруженного и отпущенного потребителям непосредственно из забоев (включая уголь, погруженный в вагоны, не сданные погрузочно-транспортному управлению) и принятого в установленном порядке представителями службы контроля качества разреза (ф.УПД-7, 40, 17 и 27).

Согласно п.2.6.4 Инструкции для определения размера суточной добычи угля в целом по шахте (разрезу) применяется форма УПД-28. Объем суточной добычи угля в целом по шахте (разрезу) определяется на основании данных о добыче угля, исчисленной по соответствующим первичным документам.

Пунктом 2.8.3 Инструкции предусмотрено, что объемы добычи угля, принятые к учету по маркам угля, записываются в книгу учета движения добычи угля шахты (разреза) по форме УПД-41 за сутки и с начала месяца.

Заявителем в материалы дела представлена Книга учета движения добытого угля ОАО "Разрез Тугнуйский" формы УПД-41, в которой отражены объемы добычи угля за сутки с января по декабрь 2008 года. Согласно форме УПД-41 отгружено по договорам NN СУЭК/358-п и СУЭК/1726-п за 2008 год 5 756 375 т.

Также представлена ведомость (ежемесячная) учета движения рядового угля и продуктов обогащения Тугнуйского филиала ОАО "СУЭК" формы УПД-30 с января по декабрь 2008 года, в которых приход рядового угля - количество - соответствует объемам добычи угля, отгруженным по договорам NN СУЭК/358-п и СУЭК/1726-п и отраженным в форме УПД-41 ОАО "Разрез Тугнуйский".

Кроме того, в соответствии с п.п.2.8.4, 2.8.5 Инструкции добыча угля по шахте (разрезу) за отчетный месяц определяется по сумме суточных сведений и корректируется по данным маркшейдерского замера остатков угля на складе.

Остатки угля по учетным данным на 1 число каждого месяца должны быть приведены в полное соответствие с наличием угля на складах по акту маркшейдерского замера.

Представителями ОАО "Разрез Тугнуйский" и Тугнуйского филиала ОАО "СУЭК" на 1 число каждого месяца 2008 года производилась проверка, обследование и маркшейдерский замер угля на складе Тугнуйского филиала ОАО "СУЭК".

По результатам замеров составлены акты маркшейдерского замера угля по форме УПД-36.

Представленные Обществом акты маркшейдерского замера подписаны комиссией в составе заместителя исполнительного директора по производству Ластанова В.М., главного бухгалтера Самбуровой Г.А., главного маркшейдера ОАО "Разрез Тугнуйский" Малеева В.П., заведующего угольным складом Жмурова А.И., начальника СТК Невмержицкой Т.И., главного маркшейдера Тугнуйского филиала ОАО "СУЭК" Каинова А.И., председателя объединенного профсоюзного комитета Долголеева О.Л., утверждены исполнительным директором ОАО "Разрез Тугнуйский" Калашниковым Н.Я., управляющим филиалом Румыниным Ю.В.

В целях упорядочения состояния учета добычи угля и продуктов его переработки 31 января 2008 г. и 27 января 2009 г. проведена инвентаризация угля на складе Тугнуйского филиала ОАО "СУЭК", по результатам составлены акты инвентаризации и акты маркшейдерского замера.

Согласно акту инвентаризации угля на складе Тугнуйского филиала ОАО "СУЭК" от 31.01.2008 в результате проверки установлено, что определение объемного веса угля на усреднительном угольном складе производилось 16.01.2008. Объемный вес угля составляет 1 253 т/куб.м. Произведен замер остатков угля на усреднительном угольном складе. Результаты замера сопоставлены с данными оперативного учета. Выявленные расхождения -2 519 тонн, -0,41% соответствуют установленным допускам (1,5%) принятым нормативными документами. Указанные данные соответствуют данным, указанным в акте маркшейдерского замера на 01.02.2008.

Акт составлен управляющим Тугнуйским филиалом ОАО "СУЭК", главным маркшейдером Тугнуйского филиала ОАО "СУЭК" и главным маркшейдером ОАО "СУЭК-Красноярск" Филиал "Разрез Березовский-1".

Согласно акту инвентаризации угля на складе Тугнуйского филиала ОАО "СУЭК" от 27.01.2009 определение объемного веса угля в штабелях усреднительного угольного склада производилось 14.01.2009, по результатам определения составлен акт. Объемный вес угля составляет 1,216 т/куб.м. Замер остатков угля на усреднительном угольном складе произведен 27.01.2009. Результаты замера сопоставлены с данными оперативного учета. Выявленные расхождения + 6 591 тонн, (+1,12%) соответствуют установленному допуску (1,5%) принятым нормативными документами. Аналогичные сведения отражены в акте маркшейдерского замера на 27.01.2009 по форме УТТД N 36.

Данный акт подписан и.отправляющего Тугнуйским филиалом ОАО "СУЭК", главным маркшейдером Тугнуйского филиала ОАО "СУЭК", начальником отдела геолого-маркшейдерских работ, недропользования и лицензирования ГО ОАО "СУЭК", главным маркшейдером ОАО "СУЭК-Красноярск", заместителем главного маркшейдера "Разрез Бородинский".

Довод налоговой инспекции о том, что акт маркшейдерского замера не может являться в данном случае доказательством количества добытого Обществом угля, поскольку производится на складе ОАО "СУЭК", судом не принимается на основании следующего:

Поставка угля Обществом в проверяемом периоде осуществлялась единственному покупателю - ОАО "СУЭК". При этом пунктом погрузки автомашин является угольный забой ОАО "Разрез Тугнуйский", пунктом разгрузки - угольный склад ОАО "СУЭК", что налоговой инспекцией не оспаривается. ОАО "СУЭК" также получает уголь от единственного поставщика - ОАО "Разрез Тугнуйский", данный факт налоговым органом не опровергнут.

Акт маркшейдерского замера угля формы УПД-36 установлен Инструкцией по учету добычи угля (сланца) и продуктов обогащения на шахтах (разрезах) и обогатительных фабриках угольной промышленности Минтопэнерго России, утвержденной Приказом Минтопэнерго Российской Федерации от 21.01.1993 N 26.

Поскольку Общество являлось единственным поставщиком ОАО "СУЭК", а ОАО "СУЭК" получало уголь от единственного поставщика - ОАО "Разрез Тугнуйский", исчисление Обществом количества добытого угля в 2008 году, в том числе, на основании актов маркшейдерских замеров угля формы УПД-36 на угольном складе ОАО "СУЭК" является правомерным.

Постановлением Федерального горного и промышленного надзора России от 6 июня 2003 г. N 74 утверждена Инструкция по маркшейдерскому учету объемов горных работ при добыче полезных ископаемых открытым способом.

Согласно п.36 данной Инструкции маркшейдерский контроль добычи и вскрыши проводится с целью обеспечения достоверного учета извлекаемых и оставляемых в недрах запасов основных и совместно с ними залегающих полезных ископаемых и попутных компонентов.

На основании п.38 Инструкции контрольный подсчет объемов по карьеру выполняется один раз в год до 1 февраля следующего за отчетным года.

ОАО "Разрез "Тугнуйский" представлен акт контрольного подсчета добычи по ОАО "Разрез Тугнуйский" за 2008 год от 23.01.2009, согласно которому добыча по оперативному учету составляет 5 807 310 т, объем добычи по оперативному учету 3 936 987 куб.м, объем добычи по контрольному подсчету - 3 962 079 куб.м, расхождение в пределах допустимого - 25 092 куб.м.

Налоговая инспекция в обоснование выводов о занижении ОАО "Разрез Тугнуйский" налоговой базы при исчислении налога на прибыль сослалась на показания свидетелей - работников общества и Тугнуйского филиала ОАО "СУЭК" - Трофимовой НА., Рачковой Л.М., Бетехтиной НИ, Лосевой Г.П, Кириленко Б.А., Карнышева Е.И, Труфанова Е.Г., Невмержицкой Т.И., водителей ООО АНВ "Горная компания" Гуслякова Ю.Я., Коткова В.Г., Плетнева СИ., Зугдырова З.Ц., Матвеева В.М., Николаева В.Н., Пикалова Н.И., Степанова И.Г., Попова Ю.С., Гильфанова А.С., допрошенных при проведении выездной налоговой проверки.

Согласно пункту 1 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Следовательно, свидетельские показания, полученные налоговым органом в порядке статьи 90 Кодекса, могут быть использованы как сведения об обстоятельствах, имеющих значение при осуществлении налогового контроля, но они должны быть использованы наряду с другими доказательствами, исследованными в рамках мероприятий налогового контроля, проводимых налоговым органом.

Горнорабочие Тугнуйского филиала ОАО "СУЭК" Трофимова Н.А., Рачкова Л.М., Бетехтина Н.И. Лосева Г.П. указали, что машины с углем не взвешиваются, не останавливаются. В конце смены подводятся итоги по каждой машине, отдел технического контроля Тугнуйского филиала ОАО "СУЭК" сообщали какое количество рейсов и тонн нужно убрать и поставить как прочие.

Допрошенные горные мастера Тугнуйского филиала ОАО "СУЭК" Кириленко Б. А. и Карнышев Е.И. показали, что расхождение рейсов в журнале УПД-3 и журнале УПД-26 в связи с недогрузом машин, что отражено в актах о недогрузе.

Начальник отдела технического контроля Тугнуйского филиала ОАО "СУЭК" Невмержицкая Т.Н. пояснила, что разница в рейсах идет в связи с тем, что недогруз угля по смене восстанавливается за счет неотражения рейсов. Рейсы отписываются как прочие. В конце каждой смены горный рабочий и горный мастер составляли акт по недогрузу. Затем акт передавался начальнику участка.

Таким образом, допросы указанных свидетелей противоречивы и не могут с достоверностью подтвердить занижение фактических объемов реализации добытого угля в количестве, указанном в оспариваемом решении.

Допросы водителей ООО АНВ "Горная компания" также не свидетельствуют о количестве добытого и реализованного угля ОАО "Разрез Тугнуйский".

Вывод налогового органа о занижении данных по учету вывезенного угля сделан также на основании ответов Тугнуйского филиала ОАО "СУЭК" и ОАО "Разрез Тугнуйский" на требования налоговой инспекции о представлении актов о недогрузе БелАЗов углем за 2008 год, журналов учета недогруза БелАЗов углем за 2008 год.

В ответе ОАО "Разрез Тугнуйский" от 08.05.2009 N 07-808 указано, что акты о недогрузах не составлялись, журнал учета недогрузов не велся по причине большой обводненности, горно-геологических условий отрабатываемого месторождения, типа машин и механизмов, производящих добычу угля, в ряде случаев вместе с углем на склад попадают минеральные примеси в виде льда, снега, воды. При видимом недогрузе самосвалов производилось оперативное снятие объемов добычи в конце смены без составления актов о недогрузах БелАЗов, в связи с тем, что ежемесячно остатки угля на складе ОАО "СУЭК" подтверждаются актом маркшейдерского замера по УПД-36.

Тугнуйским филиалом ОАО "СУЭК" на требование налоговой инспекции также направлено письмо от 29.04.2009 N 07-21/02593, в котором сообщено, что акты недогруза БелАЗов углем составляются только в случае возникновения разногласий между отправителем и получателем, в 2008 году все документы по поступлению угля на склад согласованы и подписаны сторонами, и необходимости в составлении данных документов не было. Остатки угля на складе ежемесячно подтверждаются актами маркшейдерского замера.

Таким образом, не представление налогоплательщиком и Тугнуйским филиалом ОАО "СУЭК" актов о недогрузе не свидетельствует об отсутствии фактов недогруза автомашин, не доказывает объем добытого и поставленного в ОАО "СУЭК" угля именно на 43 232 т больше, чем отражено в документах Общества. Следовательно, расчет подлежащих к доплате сумм налогов, осуществленный исходя из результатов, в том числе допроса работников, основан не на точных, а на примерных, приблизительных суммах.

Пунктами 4.1, 4.2, 4.3 договора от 22.12.2003 N СУЭК/1726 П в редакции, действовавшей в 2008 году, предусмотрено, что доставка Товара осуществляется Поставщиком автотранспортом до Угольного склада Покупателя, отгруженная партия Товара должна сопровождаться товарно-транспортными накладными, обязанности Поставщика по поставке считаются исполненными в момент разгрузки Товара Поставщиком на Угольном складе Покупателя, с этого же момента от Поставщика к Покупателю переходит право собственности, а также риск случайной гибели и/или повреждения Товара.

Пунктами 5.1, 5.2 договора от 24.03.2003 N СУЭК/358-П в редакции, действовавшей в 2008 году, предусмотрено, что Товар по настоящему договору считается сданным Поставщиком и принятым Покупателем: по количеству - согласно весу, указанному в товаротранспортной накладной в момент загрузки Товара на складе Грузоотправителя, по качеству - в соответствии с удостоверением о качестве Товара. С момента загрузки Товара в транспортное средство перевозчика, указанного Покупателем, либо иным лицом, действующим от его имени и получения им товаротранспортной накладной - Товар считается количественно переданным Постав щиком и принятым Покупателем.

Данными договорами установлено, что отгруженная партия Товара сопровождается товарно-транспортной накладной.

Пунктами 6.6. указанных договоров основанием для возникновения обязательства Покупателя по оплате поставленного Товара является выставление поставщиком счетов-фактур.

Обществом в подтверждение поставленного Покупателю - ОАО "СУЭК" угля по указанным договорам представлены товарно-транспортные накладные, товарные накладные и счета-фактуры на оплату, выставленные заявителем, раздельно по договорам СУЭК/358-П и СУЭК/1726 П.

В указанных документах грузоотправителем значится ОАО "Разрез Тугнуйский", грузополучателем ОАО "СУЭК". В товарно-транспортных накладных указано, что пунктом погрузки является угольный забой ОАО "Разрез Тугнуйский", пункт разгрузки -угольный склад ОАО "СУЭК".

Поскольку, как следует из пояснений заявителя, весь добытый уголь ОАО "Разрез Тугнуйский" поставляется на угольный склад ОАО "СУЭК" по названным договорам, товарно-транспортные накладные, товарные накладные и счета-фактуры также являются доказательством количества добытого Обществом угля в 2008 году.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Пленума от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части 1 Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснил, что согласно ч.1 ст.53 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, а в силу ст.59 Кодекса арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Учитывая изложенное, суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные п.5 ст. 100 НК РФ.

Обществом в обоснование заявленных требований представлены суду:

- отчет по движению угля на ОАО "Разрез Тугнуйский" за 2008 год, в соответствии с которым объем реализованного угля по договорам NN СУЭК/358-п и СУЭК/1726-п составил 5 377 476,5 т и 378 898,5 т соответственно, всего 5 756 375 т,

- оборотно-сальдовая ведомость по счету 90.1 "Выручка", за 2008 г. ОАО "Разрез Тугнуйский", где отражена выручка от продажи на внутренний рынок рядового/сортового угля в сумме 3 563 191 221,65 руб.

- оборотно-сальдовая ведомость по счету 90.2 "Себестоимость продаж", на котором учтена себестоимость продажи на внутренний рынок рядового/сортового угля в сумме 1 875 679 422,61 руб.;

- анализ счета 43 "Готовая продукция" по субконто по кварталам и за 2008 год ОАО "Разрез Тугнуйский", где отражена себестоимость проданной продукции в размере 1 875 679 422,61 руб., в количестве 5 756 375,0 т,

- журнал проводок за 1, 2, 3, 4 кварталы 2008 г. 90, 43 ОАО "Разрез Тугнуйский", где отражены бухгалтерские проводки: Дебет 90-2.1 "Себестоимость проданных товаров, продукции, работ, услуг" Кредит 43 себестоимость продукции, проданной на внутренний рынок рядового/сортового угля, всего за 2008 г. по кварталам - 1 875 679 422,61 руб.,

- накопительная ведомость по оперативным данным "Отчет о движении кондиционного угля за 2008 г. Тугнуйского филиала ОАО "СУЭК", согласно которому приход угля за период с января по декабрь 2008 г. по договорам NN СУЭК/1726 и СУЭК/358-п составил 5 756 375,0 т. - акты сверок взаимных расчетов между ОАО "Разрез Тугнуйский" и ОАО "СУЭК" по договорам NN СУЭК/1726 и СУЭК/358-п на 31.03.2008, на 30.06.2008, на 30.09.2008, на 31.12.2008

Согласно ст.65 и п.5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого решения закону, а также наличия обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на налоговый орган.

На основании пп.12 п.3 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

В соответствии с п.8 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей названного Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Несоблюдение должностными лицами требований, установленных названным Кодексом, может являться основанием для отмены решения инспекции вышестоящим органом или судом (п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

На основании п. 1.8.2 Требований к составлению акта выездной налоговой проверки, утвержденных Приказом Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@, по каждому отраженному в акте факту нарушения законодательства о налогах и сборах должны быть четко изложены, в том числе: ссылки на первичные бухгалтерские документы (с указанием в случае необходимости бухгалтерских проводок по счетам и порядка отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского, налогового учета) и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения; оценка количественного и суммового расхождения между заявленными в налоговых декларациях (расчетах) данными, связанными с исчислением и уплатой (удержанием, перечислением) налогов (сборов), и фактическими данными, установленными в ходе проверки. Соответствующие расчеты должны быть включены в акт выездной налоговой проверки или приведены в составе приложений к нему.

Каждый установленный в ходе проверки факт нарушения законодательства о налогах и сборах должен быть проверен полно и всесторонне. Изложение в акте обстоятельств допущенного проверяемым лицом нарушения должно основываться на результатах проверки всех документов, которые могут иметь отношение к излагаемому факту, а также на результатах проведения всех иных необходимых действий по осуществлению налогового контроля.

Из приведенных положений законодательства о налогах и сборах следует, что налоговый орган при осуществлении контроля за правильностью исчисления и полнотой уплаты налогов не вправе определять вину налогоплательщика предположительно, а обязан проверить все документы и сведения, имеющие отношение к обстоятельству, достоверно свидетельствующему о допущенных налогоплательщиком нарушениях.

Из акта N 22 выездной налоговой проверки ОАО "Разрез Тугнуйский" от 12.08.2009 следует, что налогоплательщиком в ходе проверки представлены, в том числе, путевые листы на автомашины, первичные документы по складу, договоры с покупателями и поставщиками, положение об учетной политике, журналы-ордера с приложением первичных документов, журналы "Сведения по учету добычи угля" формы: УПД-3, УПД-26, УПД-28, УПД-41; анализы счетов по субконто, карточки счетов, главная книга, прочие документы, имеющие значение для формирования данных о правильности исчисления и уплаты проверяемых налогов.

Однако ни в акте проверки, ни в оспариваемом решении не указано, что документы по учету добычи угля исследовались, оценка документам по учету добычи угля, кроме форм УПД-3 и УПД-26, не дана.

Кроме того, представители заявителя в ходе судебного заседания пояснили, что с 1 октября 2008 года начала работу Тугнуйская обогатительная фабрика (ТОФ) Тугнуйского филиала ОАО "СУЭК", в подтверждение представлен приказ от 2 октября 2008 г. N 214/1 о проведении комплексного опробования под нагрузкой комплекса обогатительной фабрики. Данный факт налоговой инспекцией не оспаривается.

ОАО "Разрез Тугнуйский" в судебное заседание представлена видеозапись погрузки, разгрузки и вывозки угля на угольный склад через учетную, в которой находятся горнорабочие Тугнуйского филиала ОАО "СУЭК" и производят учет рейсов автомашин "БелАЗ" с углем. Также представлена видеозапись проезда на обогатительную фабрику, из которой следует, что дорога на фабрику ведет через ту же учетную, что и на угольный склад.

Управляющим филиалом ОАО "СУЭК" на запрос ОАО "Разрез Тугнуйский" направлено письмо от 31.03.2010 и даны пояснения, что в 2008 году со склада готовой продукции обогатительной фабрики осуществлялась перевозка угля - концентрата на угольный склад для подготовки к отгрузке, то есть проведено внутренне перемещение угля между складами ОАО "СУЭК". Перемещение концентрата с ТОФ на угольный склад осуществлялось определенным маршрутом, путь следования груженого автотранспорта проходил через учетный пункт угольного склада.

На основании договора N 286/08-Р на оказание транспортных услуг от 11.07.2008, заключенного между ОАО "Разрез Тугнуйский" (Заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "АНВ Горная компания" (Исполнитель), Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя обязательство оказать своими силами и средствами транспортирование горной массы на горных работах Заказчика технологическим автотранспортом, выполнение вспомогательных работ на объектах Заказчика в соответствии с согласованным сторонами перечнем услуг с использованием техники, осуществляет услуги по перевозке прочих грузов, опасных грузов, пассажиров техникой, перечень которой представлен в Приложении N 3.

Заявителем представлены путевые листы 000 "АНВ Горная компания" за 9 ноября 2008 г., выданные водителям Карбаинову С.А. (БелАЗ 7548 гаражный N 145), Цыдендоржиеву Ж. (БелАЗ 7548 гаражный N 144), Брылеву СВ. (БелАЗ 7548 гаражный N 142), где отражены рейсы с концентратом со склада СГП-ТОФ наугольный склад.

В форме УПД-3 за 9 ноября 2008 г., первая смена, указано:

БелАЗ с номером 145 произвел 22 рейса, из которых на склад 7 рейсов и 161 т (7 рейсов перенесены в журнал УПД-26), в путевом листе из 22 рейсов - 14 отражены как вывозка концентрата,

БелАЗ с номером 144 произвел 22 рейса, из которых на склад 7 рейсов и 161 т (7 рейсов перенесены в журнал УПД-26), в путевом листе из 22 рейсов - 15 отражены как вывозка концентрата.

В форме УПД-3 от 7 октября 2008 г. (вторая смена) по автомашине с гаражным номером 155 указано: на склад 6 рейсов и 288 т, 16 рейсов - 768 т (ФО). Из путевого листа, выданного водителю Калашникову И.Н. от 07.10.2008 (вторая смена), следует, что автомашиной 155 произведено 6 рейсов с углем 288 т (4,8 км), 16 рейсов - 768 т (3 км) -ФО.

В УПД-26 перенесено 6 рейсов, налоговой инспекцией сделан вывод о проведении данной автомашиной 7 рейсов с углем на склад.

В форме УПД-3 от 7 октября 2008 г. (первая смена) по автомашине с гаражным номером 157 указано: на склад 10 рейсов и 480 т, 9 рейсов - 432 т (ФО). Из путевого листа, выданного водителю Будаеву Д.Б. от 07.10.2008 (первая смена), следует, что автомашиной 157 произведено 10 рейсов с углем 480 т (4,8 км), 9 рейсов - 432 т (3,6 км).

В УПД-26 перенесено 10 рейсов, налоговой инспекцией сделан вывод о проведении данной автомашиной 11 рейсов с углем на склад.

Таким образом, с 1 октября 2008 г. через учетную автотранспортом ООО "АНВ Горная компания" кроме угля на угольный склад провозился угольный концентрат на Тугнуйскую обогатительную фабрику

Из акта налогового органа от 12.08.2009 N 22 и решения от 16.09.2009 N 30 не следует, что налоговым органом в ходе проверки истребовались и исследовались путевые листы ООО "АНВ Горная компания" за период с октября по декабрь 2008 года, что повлияло на правильность подсчета рейсов с углем на угольный склад ОАО "СУЭК" и Тугнуйской обогатительной фабрики.

Судом отклоняется довод налогового органа о взаимозависимости для целей налогообложения ОАО "Разрез Тугнуйский" и Тугнуйского филиала ОАО "СУЭК", поскольку ни в акте проверки, ни в оспариваемом решении вопрос о взаимозависимости указанных лиц не рассматривался.

Также не принимается довод налоговой инспекции о получении необоснованной налоговой выгоды Обществом.

Пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установлено, что о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуются совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

При этом согласно п.6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 такие обстоятельства, как:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- неритмичный характер хозяйственных операций;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций, сами по себе не могут являться основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Суд считает, что налоговым органом не представлено безусловных и достоверных доказательств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

На основании изложенного, налоговая инспекция не доказала занижение дохода, полученного Обществом в 2008 году и правомерность доначисления налога на прибыль. При этом при исчислении налогооблагаемой базы и налога на прибыль налоговая инспекция использовала примерный размер полученного дохода, поскольку в журнале формы УПД-3 указывается количество рейсов автомашин, свидетели в своих показаниях не указали в каком количество снято рейсов как прочие в 2008 году, налоговым органом документы и сведения о добыче угля в 2008 году в совокупности не рассматривались.

Документ первичного учета формы УПД-3 "Сведения о добыче угля" и свидетельские показания не могут с достоверностью свидетельствовать о количестве добытого угля превышающем объемы, отраженные в иных установленных формах учета добычи угля, в бухгалтерском документах, представленных в ходе выездной налоговой проверки Обществом, Тугнуйским филиалом ОАО "СУЭК".

Ни в решении налогового органа, ни в акте выездной налоговой проверки не содержится ссылок на документальные доказательства, подтверждающие объем добытого угля в количестве 5 799 607 т, указанном в акте от 12.08.2009 N 22 и решении от 16.09.2009 N 30. При расчете суммы доходов от реализации для исчисления налога на прибыль налоговый орган основывался на предположениях о том, какое конкретно количество угля добыто Обществом в проверяемом периоде при отсутствии других письменных доказательств.

Налог на добычу полезных ископаемых.

По результатам проверки налоговым органом сделан вывод о занижении ОАО "Разрез Тугнуйский" в нарушение ст.338 Налогового кодекса Российской Федерации налогооблагаемой базы на добычу полезных ископаемых на сумму 22 123 294,0 руб.

На основании п.2 ст.343 НК РФ налогоплательщику доначислен налог на добычу полезных ископаемых за 2008 год в размере 884 932 руб.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 336 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно статьям 338, 340 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого как произведение количества добытого полезного ископаемого, определяемого в соответствии со статьей 339 настоящего Кодекса, и стоимости единицы добытого полезного ископаемого.

В силу пункта 2 статьи 339 Налогового кодекса Российской Федерации количество добытого полезного ископаемого определяется прямым (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным (расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь) минеральном сырье) методом, если иное не предусмотрено настоящей статьей. В случае если определение количества добытых полезных ископаемых прямым методом невозможно, применяется косвенный метод.

Применяемый налогоплательщиком метод определения количества добытого полезного ископаемого подлежит утверждению в учетной политике налогоплательщика для целей налогообложения и применяется налогоплательщиком в течение всей деятельности по добыче полезного ископаемого. Метод определения количества добытого полезного ископаемого, утвержденный налогоплательщиком, подлежит изменению только в случае внесения изменений в технический проект разработки месторождения полезных ископаемых в связи с изменением применяемой технологии добычи полезных ископаемых.

Приказом от 29 декабря 2007 года N 1937 утверждена и введена в действие с 01.01.2008 учетная политика для целей бухгалтерского учета на 2008 год, утверждена учетная политика для целей налогового учета на 2008 год.

Общество, согласно утвержденной учетной политике в проверяемом периоде определяло количество добытого угля прямым методом (посредством применения измерительных средств и устройств) с учетом фактических потерь угля. Фактические потери определяются ежемесячно путем инструментальных измерений. При этом составляется справка маркшейдерского замера о добыче и потерях при добыче, которая предоставляется в бухгалтерию Общества.

На основании п.п.36, 37 Инструкции по маркшейдерскому учету объемов горных работ при добыче полезных ископаемых открытым способом, утвержденной Постановлением Госгортехнадзора РФ от 06.06.2003 N 74 маркшейдерский контроль добычи и вскрыши проводится с целью обеспечения достоверного учета извлекаемых и оставляемых в недрах запасов основных и совместно с ними залегающих полезных ископаемых и попутных компонентов.

Маркшейдерский контроль добычи и вскрыши включает:

- периодический подсчет объемов вынутых горных пород по маркшейдерским съемкам и сравнение полученных объемов с соответствующими отчетными данными;

- определение по маркшейдерским данным средней полноты загрузки транспортных сосудов с целью повышения точности оперативного учета;

- измерение остатков полезного ископаемого на специально подготовленной территории или в специальных помещениях (далее - склады) и корректировку по ним объемов, числящихся на складах по данным бухгалтерского учета (далее - книжный остаток).

Пунктом 2.8.4, 2.85 Инструкции по учету добычи угля (сланца) и продуктов обогащения" (вместе с "Инструкцией по учету добычи угля (сланца) и продуктов обогащения на шахтах (разрезах) и обогатительных фабриках угольной промышленности Минтопэнерго России"), утвержденного Приказом Минтопэнерго РФ от 21.01.1993 N 26 предусмотрено, что добыча угля по шахте (разрезу) за отчетный месяц определяется по сумме суточных сведений и корректируется по данным маркшейдерского замера остатков угля на складе. Остатки угля по учетным данным на 1 число каждого месяца должны быть приведены в полное соответствие с наличием угля на складах по акту маркшейдерского замера.

Во всех случаях книжный остаток корректируется тогда, когда расхождение между данными оперативного учета и маркшейдерским замером превышает установленные значения разностей в зависимости от объемов угля в отвалах (для объема отвала более 200 тыс.куб.м допустимая разница 1,5).

Корректировка объемов добычи угля производится:

а) когда остатки угля по учетным данным больше, чем по маркшейдерскому замеру, то на разность уменьшается количество угля, оприходованного по суточным сведениям добычи за отчетный месяц;

б) когда остатки угля по учетным данным меньше, чем по маркшейдерскому замеру, то на разность соответственно увеличиваются учетные данные о добыче угля.

Выявленные отклонения против суммированных суточных сведений о добыче угля за отчетный месяц записываются в книгу учета движения добычи угля после их итога. В книге исчисляется новый итог о количестве добытого угля за месяц и остаток угля на 1 число следующего месяца, который должен быть равен остатку угля на складе по маркшейдерскому замеру.

Поскольку ОАО "Разрез Тугнуйский", согласно утвержденной учетной политике количество добытых полезных ископаемых определяло прямым методом, Инструкция, утвержденная Приказом Минтопэнерго РФ от 21.01.1993 N 26, устанавливает корректировку количества добытого угля по маркшейдерскому замеру, следовательно, количество добытого угля правомерно определено, в том числе, на основании актов маркшейдерского замера.

Налоговая инспекция при доначислении налога на добычу полезных ископаемых сделала вывод о занижении налогооблагаемой базы по основаниям, изложенным в пункте 1 решения по налогу на прибыль.

Поскольку суд считает, что налоговая инспекция не доказала занижение налогоплательщиком количества добытого угля в 2008 году, следовательно, доначисление оспариваемым решением налога на добычу полезных ископаемых в размере 884 932 руб. является неправомерным.

Налог на добавленную стоимость.

По результатам выездной налоговой проверки налоговой инспекцией Обществу за 2008 год доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 3 836 469 руб. в связи с тем, что к объектам налогообложения не отнесена реализация угля, занижена налогооблагаемая база по налогу на добавленную стоимость.

В соответствии со статьей 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются, в том числе реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации

Пунктом 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) без включения в них налога.

Согласно пункту 3 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации налогообложение производится по налоговой ставке 18 процентов в случаях, не указанных в пунктах 1, 2 и 4 настоящей статьи.

Основания, изложенные в оспариваемом решении для вывода о занижении налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость те же, что изложены в пункте 1 решения от 16.09.2009 N 30 по налогу на прибыль.

Поскольку суд считает, что налоговая инспекция не доказала занижение налогоплательщиком количества добытого угля в 2008 году, то и доначисление оспариваемым решением налога на добавленную стоимость в размере 3 836 469 руб. является неправомерным.

Оспариваемым решением также необоснованно начислены пени по налогу на добавленную стоимость. Налоговой инспекцией в ходе судебного заседания представлен расчет пеней, согласно которому пени составляют 3 085 руб. 62 коп.

Таким образом, решение налоговой инспекции от 16.09.2009 N 30 в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 3 836 469,0 руб., налога на прибыль в сумме 5 115 291,73 руб., налога на добычу полезных ископаемых в размере 884 932,0 руб., начисления пеней по налогу на добавленную стоимость в размере 3 085 руб. 62 коп. является необоснованным.

2. Налоговой инспекцией по результатам проведенной выездной налоговой проверки сделан вывод, что ОАО "Разрез Тугнуйский" в нарушение п.1 ст.252, ст.255 Налогового кодекса Российской Федерации исчислена в завышенных размерах сумма страховых взносов по обязательному страхованию от несчастных случаев за 2008 года в размере 614 523,0 руб.

Заявитель считает, что Обществом в состав расходов в целях налогообложения прибыли правомерно включены страховые взносы по обязательному страхованию от несчастных случаев за 2008 год в размере 340 477,22 руб.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу статьи 253 Налогового кодекса Российской Федерации расходы на оплату труда относятся к расходам, связанным с производством и реализацией продукции.

В соответствии со статьей 255 Налогового кодекса Российской Федерации в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Согласно пункту 25 статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации к расходам на оплату труда относятся другие виды расходов, произведенных в пользу работника, предусмотренных трудовым договором и (или) коллективным договором, то есть перечень предусмотренных трудовым договором и (или) коллективным договором расходов налогоплательщика, произведенных в пользу работника, учитываемых при исчислении налога на прибыль, является открытым.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.06.2007 N 320-О-П, законодатель оправданно отказался от закрытого перечня конкретных затрат налогоплательщика, которые могут быть учтены при расчете налоговой базы, имея в виду многообразие содержания и форм экономической деятельности и видов возможных расходов, что при детальном и исчерпывающем их нормативном закреплении приводило бы к ограничению прав налогоплательщика.

Пунктом 45 статьи 264 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся взносы по обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, производимые в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Коллективным договором между администрацией и коллективом ОАО "Разрез Тугнуйский" на 2005-2008 гг., подписанным генеральным директором и председателем профсоюза Общества (далее - Коллективный договор) предусмотрены компенсационные выплаты работникам предприятия. Данный коллективный договор зарегистрирован 4 октября 2005 г. за регистрационным N 93 Комитетом по труду РБ.

На основании Коллективного договора работникам Общества в 2008 году произведены выплаты на общую сумму 14 988 358,6 руб., страховые взносы составили 614 522,7 руб.

Коллективным договором предусмотрены, в том числе:

выплата единовременного пособия в размере 15% среднемесячного заработка за каждый год работы на предприятиях угольной промышленности и материальная помощь -11 минимальных зарплат работникам - членам профсоюза, обладающим правом на пенсионное обеспечение (п.8.2);

выделение работникам, призванным в ряды Российской армии и вновь принятым на предприятие после демобилизации, единовременной помощи в размере Юти минимальных заработных плат по РФ при заключении трудового договора (контракта) (п.8.13);

выделение средств на оказание материальной помощи при рождении ребенка (отцу или матери) - 12 МРОТ, малоимущим работникам из расчета 2 тыс.рублей в год на одного работника. Малоимущими считать работника, имеющего доход на члена семьи ниже прожиточного минимума, установленного по Бурятии (п.8.17);

выплата, за счет средств Предприятия, материального поощрения за безупречный труд на предприятии в связи с юбилейными датами со стажем работы в организациях угольной промышленности не менее 5 лет, юбилейной считать дату 50 лет и далее с интервалом 5 лет (п.8.15);

выдача работникам организации чая в количестве 5 гр. в расчете на 8-ми часовую рабочую смену (п.8.19);

оказание материальной помощи на протезирование зубов при стаже работы на предприятиях угольной промышленности 5-10 лет - 20%, 10-15 лет - 50%, 15-25 лет -80%, свыше 25 - 100% (п.8.22);

выплата материальной помощи в размере минимальной оплаты труда женщинам, находящимся в дополнительном отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет без сохранения заработной платы (п.8.25);

выделение денежных средств из расчета 350 рублей на одного работника для проведения профессионального праздника "День Шахтера" (п.8.26);

выделение денежных средств на приобретение новогодних подарков для детей работников, включая учащихся - школьников по 11 класс (п.8.29).

Всего на указанные цели ОАО "Разрез Тугнуйский" выделено 8 303 968,05 руб., начислены страховые взносы - 340 477,22 руб.

Представители заявителя в судебном заседании пояснили, что данные выплаты производились за счет средств Общества, что подтверждается пунктом 1.6 Коллективного договора, согласно которому источниками финансирования положений настоящего Коллективного договора являются средства предприятия, получаемые в результате финансово-хозяйственной деятельности.

Согласно п.1 ст.20 Федерального закона от 16.07.1999 N 165-ФЗ "Об основах обязательного социального страхования" (далее - Федеральный закон N 165-ФЗ) расчетной базой для начисления страховых взносов являются выплаты, начисленные в виде заработной платы, либо иные источники, определяемые в соответствии с законодательством Российской Федерации. Исходя из п.2 данной статьи страховые взносы начисляются страхователями на начисленную оплату труда по всем основаниям (доходам) и иные определяемые федеральным законом источники доходов, установленные федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования.

Пунктом 3 Правил начисления, учета и расходования средств на осуществление обязательного социального страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 02.03.2000 N 184 (далее - Правила) предусмотрено, что страховые взносы начисляются на начисленную по всем 'основаниям оплату труда (доход) работников (в том числе внештатных, сезонных, временных, выполняющих работу по сов местител ьству).

Виды выплат, на которые не начисляются страховые взносы, определяются Правительством Российской Федерации (п.4 ст.20 Федерального закона N 165-ФЗ).

В соответствии с п.4 Правил страховые взносы не начисляются на выплаты, установленные Перечнем выплат, на которые не начисляются страховые взносы в Фонд социального страхования Российской Федерации, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 07.07.1999 N 765.

Оспариваемые выплаты в установленный Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.07.1999 N 765 перечень не входят.

В силу ст. 129 Трудового кодекса Российской Федерации заработная плата (оплата труда работника) - вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).

На основании статьи 135 Трудового кодекса РФ - системы оплаты труда, включая размеры тарифных ставок, окладов (должностных окладов), доплат и надбавок компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, системы доплат и надбавок стимулирующего характера и системы премирования, устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Основанием для исчисления страховых взносов являются выплаты, начисленные работнику в связи с выполнением им трудовых обязанностей.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что в данном случае назначение и характер выплат, произведенных работникам Общества, на основании Коллективного договора обусловлены трудовыми отношениями, связаны с трудовой деятельностью, выплачивались работникам именно в связи с осуществлением ими трудовых обязанностей.

Учитывая, что Коллективный договор действовал с 2005 г. по 2008 г. суд считает, что данные выплаты имели систематический характер, исходя из положений Коллективного договора выплаты производились в целях поощрения, имели стимулирующий характер поскольку зависели от трудового вклада работников, исчислялись на основании выплачиваемой заработной платы, установленных надбавок, в зависимости от трудового стажа работы в организациях угольной промышленности.

Следовательно, Обществом на указанные выплаты обоснованно начислены страховые взносы.

3. По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом сделан вывод о неправомерном заявлении вычетов за декабрь 2008 года в размере 10 872 048,69 руб.

В соответствии со ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно п.2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных п.2 ст. 170 НК РФ;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ установлено, что вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Основанием для уменьшения подлежащих уплате сумм налога на установленные налоговые вычеты являются, в соответствии со ст.ст. 168, 169 НК РФ, счета-фактуры, выставленные поставщиками при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и оформленные в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ, расчетные документы и первичные учетные документы, в которых соответствующая сумма налога выделена отдельной строкой.

В соответствии с п.8 ст. 169 НК РФ налогоплательщик обязан вести учет полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации. Правила ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914 (далее - Постановление N 914).

Пунктом 2 названного Постановления установлено, что покупатели ведут учет счетов-фактур по мере их поступления от продавцов, а продавцы ведут учет счетов-фактур, выставленных покупателям, в хронологическом порядке.

Согласно пункту 7 Постановления N 914, покупатели ведут книгу покупок, предназначенную для регистрации счетов-фактур, выставленных продавцами, в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой к вычету (возмещению) в установленном порядке.

Следовательно, условиями для предъявления НДС к вычету являются: фактическое приобретение товаров (работ, услуг), наличие у покупателя надлежащим образом оформленного счета-фактуры с указанием суммы НДС, а также принятие указанных товаров (работ, услуг) на учет.

Право на налоговый вычет возникает у налогоплательщика на основании полученного от продавца счета-фактуры в том налоговом периоде, в котором счет-фактура получен.

Между открытым акционерным обществом "Разрез Тугнуйский" (Покупатель) и открытым акционерным обществом "Сибирская Угольная Энергетическая Компания" (Поставщик) 26 ноября 2007 года заключен договор поставки N СУЭК-07/1115МП, в соответствии с пунктом 1.1 которого Поставщик обязуется передать в собственность Покупателя оборудование, а Покупатель обязуется принять Продукцию и оплатить ее в размерах, порядке и сроки, определенные настоящим Договором.

Во исполнение указанного договора Поставщиком в адрес Покупателя поставлено оборудование - погрузчик и бульдозер колесный.

Открытым акционерным обществом "Сибирская Угольная Энергетическая Компания" выставлены Обществу:

счет-фактура N 90175265/3000121805 от 26.12.2008 на сумму 54 793 841,23 руб., в том числе НДС поставке 18% 8 358 382,56 руб. (погрузчик KOMATSU SA12V140,-40C WA800-3);

счет-фактура N 90175350/3000121827 от 19.12.2008 на сумму 16 478 477,97 руб., в том числе НДС по ставке 18% - 2 513 666,13 руб. (бульдозер колесный дв.С15 4,67МЗ САТ-824Н).

Всего налог на добавленную стоимость по данным счетам-фактурам составил 10 872 048,69 рублей. Указанная сумма налога на добавленную стоимость предъявлена к вычету из бюджета по налоговой декларации за декабрь 2008 года.

Вместе с тем, счета-фактуры N 90175265/3000121805 от 26.12.2008 и N 90175350/3000121827 от 19.12.2008 согласно штампам входящей корреспонденции получены Обществом, соответственно, 26 января и 1 апреля 2009 года.

Согласно транспортной железнодорожной накладной ЭУ 476558 погрузчик KOMATSU SA12V140,-40C WA800-3 отгружен со станции Находка ДВЖД 10.12.2008, поступил на станцию Челутай ВСЖД 19 декабря 2008 г.

Колесный бульдозер САТ-824Н на основании транспортной железнодорожной накладной N ЭХ 969441 отгружен со станции Автово экспорт 21.11.2008, поступил на станцию Челутай ВСЖД 02.12.2008.

При этом из акта о приеме-передаче объекта основных средств от 27.03.2009 N ТГ3214 следует, что погрузчик KOMATSU SA12V140,-40C WA800-3 принят на учет 27 марта 2009 года.

На основании приказа исполнительного директора Общества от 27.03.2009 N 552 указанный колесный погрузчик поставлен на баланс предприятия, введен с 27 марта 2009 года в эксплуатацию.

Из акта о приеме-передаче объекта основных средств от 28.04.2009 N 4900452411 следует, что колесный бульдозер С АТ-824Н принят на учет 28 апреля 2009 года.

Согласно приказу исполнительного директора Общества от 28.04.2009 N 665 колесный бульдозер CATERPILAR 824Н поставлен на баланс предприятия и с 28.04.2009 введен в эксплуатацию.

В оспариваемом решении указано, что на 1 января 2009 года приобретенные основные средства не были приняты на учет, что подтверждается оборотно-сальдовыми ведомостями по счетам 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками", 01 "Основные средства", 08 "Вложения во внеоборотные активы", 07 "Оборудование к установке", карточками счета 60 по договорам, оборотно-сальдовой ведомостью по контрагенту ОАО "СУЭК", оборотно-сальдовой ведомостью по счету 19, журналом проводок по счетам 19, 60, главной книгой за 2008 год.

Данный факт заявителем не оспаривается.

Учитывая изложенное, у Общества не было достаточных оснований для принятия к вычету сумм налога на добавленную стоимость за декабрь 2008 года по приобретенным, но не поставленным на учет товарам и в отсутствие соответствующих счетов-фактур. Поэтому вывод налогового органа о том, что Обществом неправомерно заявлен вычет по налогу на добавленную стоимость в налоговой декларации за декабрь 2008 года, является обоснованным.

По результатам выездной налоговой проверки Обществу за неуплату налога на добавленную стоимость начислены пени. В судебное заседание налоговой инспекцией представлен расчет пеней по налогу на добавленную стоимость.

В соответствии со статьей 45 Налогового кодекса РФ - налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Налогоплательщик вправе исполнить обязанность по уплате налога досрочно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 НК РФ пеней признается установленная денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В соответствии с пунктом 2 статьи 75 Налогового кодекса РФ сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Пунктом 5 статьи 75 НК РФ предусмотрено, что пени уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме.

Учитывая изложенное, налоговой инспекцией по результатам проведенной проверки правомерно начислены пени по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2008 года.

4. Из решения налогового органа от 16.09.2009 N 30 следует, что налоговым агентом ОАО "Разрез Тугнуйский" в нарушение п.1 ст.225, п.3 ст.226 Налогового кодекса Российской Федерации не исчислен и не удержан налог на доходы физических лиц в размере 614 руб.

В связи с доначислением по результатам проверки налога на доходы физических лиц в сумме 614 руб., налоговой инспекцией начислены пени в сумме 53 руб. 22 коп.

В соответствии со статьей 24 Налогового кодекса Российской Федерации общество признается налоговым агентом. Налоговые агенты на основании подпункта 1 пункта 3 статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги.

ОАО "Разрез Тугнуйский" не оспаривается правомерность доначисления налоговой инспекцией налога на доходы физических лиц в сумме 614 руб.

В соответствии с пунктами 1-3 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах. Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.

Таким образом, неуплата налога (сбора) в срок должна быть компенсирована полным возмещением ущерба, понесенного государством в результате несвоевременного внесения налога (сбора). Пеня является компенсацией потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в срок.

Из решения налоговой инспекции от 16.09.2009 N 30 следует, что сальдо по недоимке налога на доходы физических лиц на 01.04.2008 составляет 1 546 883,99 руб.

Сумма удержанных налогов 23 247 555,0 руб.,

Сумма перечисленных налогов 23 252 372,0 руб.

Сальдо на 01.01.2009 1 542 066,99 руб.

Сумма удержанных налогов 5 300 176 руб.

Сумма перечисленных налогов 5 624 642,27

Сальдо на 01.04.2009 1 217 600,72 руб.

За период с 01.04.2009 по 16.09.2009 налогоплательщиком перечислена в бюджет задолженность по НДФЛ за март месяц 2009 г. в размере 1 615 215,0 руб.

На момент вынесения решения дебиторская задолженность по налогу на доходы физических лиц составляет 397 614,28 руб.

Таким образом, у Общества на дату вынесения решения числилась переплата по налогу на доходы физических лиц в сумме, превышающей сумму доначисленного налога.

При таких обстоятельствах у налогоплательщика отсутствовала задолженность перед бюджетом, и, как следствие, у налоговой инспекции отсутствовали основания для начисления пеней, поскольку в результате несвоевременной уплаты НДФЛ бюджет не понес финансовых потерь, которые могли быть компенсированы начислением пеней.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. Заявленные требования удовлетворить частично.

2. Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по Республике Бурятия от 16 сентября 2009 года N 30, с учетом изменений внесенных Управлением ФНС России по Республике Бурятия решением от 19.11.2009 N 11-19/09431, в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 3 836 469,0 руб., налога на прибыль в сумме 5 197 006 руб. 26 коп., налога на добычу полезных ископаемых в размере 884 932,0 руб., начисления пеней по налогу на добавленную стоимость в размере 3 085 руб. 62 коп., пеней по налогу на доходы физических лиц в сумме 53 руб. 22 коп.

3. В остальной части в удовлетворении требований отказать.

4. Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы России N 5 по Республике Бурятия устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в части удовлетворенных требований.

5. Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по Республике Бурятия в пользу ОАО "Разрез Тугнуйский" судебные расходы в размере 2 000 руб. Выдать исполнительный лист.

6. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда http://4aas.arbitr.ru/ или Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа http ://fasvso. arbitr.ru//.