Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 26 июля 2010 г. N А10-1112/2009 Поскольку договор ипотеки признан недействительным в части залога подземной автостоянки, в удовлетворении иска о взыскании задолженности по кредитному договору на имущество, заложенное по договору об ипотеке отказано в части обращения взыскания на подземную автостоянку (извлечение)

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия
от 26 июля 2010 г. N А10-1112/2009
(извлечение)

ГАРАНТ:

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 22 декабря 2010 г. по делу N А10-1112/2009 настоящее решение отменено в части отказа в удовлетворении исковых требований

Арбитражный суд Республики Бурятия рассмотрел в открытом судебном заседании дело NА10-1112/2009 по иску открытого акционерного общества акционерный коммерческий "БайкалБанк" к обществу с ограниченной ответственностью "ЖКС-Сибирь" третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "ДМ", Грудинина Наталья Ильинична, Ронжина Галина Ивановна, Томсон Валентина Николаевна, Корнилов Василий Николаевич, Ганицева Зинаида Алексеевна, Ильин Петр Михайлович, Захаров Виктор Сергеевич, Ергонов Алексей Анатольевич, Мохосоева Серженна Викторовна, Холодова Галина Борисовна, Чебунина Лариса Геннадьевна, Доржиева Соелма Бадмаевна, Антохонова Инна Владимировна, Алексеев Николай Антонович, Хунгуреева Ирина Петровна, Шестаков Юрий Борисович, Доржиев Александр Мунхоевич, Бардалеев Борис Валерьевич, Басанова Маргарита Владимировна, Бухаева Наталья Владимировна, Дымшеева Лариса Доржиевна, Хамарханова Марина Львовна, Дубданова Любовь Нимаевна, Базарова Цыбегмит Бальжинимаевна, общество с ограниченной ответственностью "Перспектива" об обращении взыскания на заложенное имущество и установлении его начальной продажной цены. При участии от истца: Козлов М.А., представитель по доверенности N 01-23/09.1 от 14.01.2010; от ответчика: Жаров Е.В., представитель по доверенности от 01.06.2009; от третьих лиц: от ООО "ДМ": Жаров Е.В., представитель по доверенности от 18.01.2010; от Грудининой Н.И., Ронжиной Г.И., Томсон В.Н., Корнилова В.Н., Ганицевой З.А., Ильина П.М., Захарова В.С., Ергонова А.А., Мохосоевой С.В., Холодовой Г.Б, Чебуниной Л.Г., Хамархановой М.Л., Базаровой Ц.Б., Дубдановой Л.Н.: Гаврилова Л.Н., представитель по доверенности; граждане Доржиев А.М., Шестаков Ю.Б.; от Хунгуреевой И.П.: Павлова Т. В. - представитель по доверенности; от Доржиевой С.Б., Шестакова Ю.Б.: Доржиев А.М., представитель по доверенностям от 29.01.2010; ООО "Перспектива": не явился, извещен (заказное письмо N 67000827564223 от 02.07.2010 вручено 14.07.2010); Алексеев Н.А.: не явился, извещен (заказное письмо N 67000827564094 от 02.07.2010 вручено 06.07.2010); Бардалеев Б.В.: не явился, надлежаще извещен (возврат заказного письма N 6700082756412 от 02.07.2010 с отметкой органа почтовой связи "истек срок хранения"); Бухаева Н.В.: не явилась, надлежаще извещена (возврат заказного письма N 67000827564148 от 02.07.2010 с отметкой органа почтовой связи "истек срок хранения"); Басанова М.В.: не явилась, извещена (заказное письмо N 67000827565152 от 02.07.2010 вручено 09.07.2010); Дымшеева Л.Д.: не явилась, извещена (заказное письмо N 67000827564193 от 02.07.2010 вручено 06.07.2010); Антохонова И.В.: не явилась, извещена (заказное письмо N 670008564100 от 02.07.2010 вручено 05.07.2010).

Резолютивная часть решения оглашена 23 июля 2010 года. Полный текст решения изготовлен 26 июля 2010 года.

В Арбитражный суд Республики Бурятия обратился открытое акционерное общество акционерный коммерческий (ОАО АК) "БайкалБанк" с иском к обществу с ограниченной ответственностью (ООО) "ЖКС-Сибирь" об обращении взыскания задолженности общества с ограниченной ответственностью (ООО) "ДМ" по кредитному договору N 28-095 от 07.07.2008 в размере 30 690 773,87 рублей на имущество ООО "ЖКС-Сибирь", заложенное по договору об ипотеке N 13-16/26 от 09.07.2008:

- офис (нежилое помещение), расположенное на первом этаже, общей площадью 100,8 кв. м. (номер на поэтажном плане пом.I: 1-6), находящееся по адресу: Республика Бурятия, г. Улан-Удэ, ул. Геологическая, д. 28а, условный N 03-03-01/110/2007-406, свидетельство о государственной регистрации права серии 03АА N 398572 от 21.01.2008;

- подземная автостоянка (нежилое помещение), расположенное в подвале, общей площадью 2 286,4 кв. м. (номер на поэтажном плане VI: 1-3), находящееся по адресу: Республика Бурятия, г. Улан-Удэ, ул. Геологическая, д. 28а, условный N 03-03-01/099/2007-033, свидетельство о государственной регистрации права серии 03АА N 423847 от 23.05.2008.

Истец также просил установить начальную продажную цену в размере 37 651 940 рублей, в том числе:

- офис (нежилое помещение) - 6 483 740 рублей;

- подземная автостоянка (нежилое помещение) - 31 168 200 рублей.

Определением от 26.03.2009 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью (ООО) "ДМ"

В обоснование исковых требований указано, что ООО "ДМ" не исполнило обязательство по возврату кредита по договору N 28-095 от 07.07.2008. Исполнение указанного обязательства обеспечено залогом (ипотекой) перечисленных объектов недвижимости, принадлежащих ООО "ЖКС-Сибирь".

В дальнейшем истец уточнил требования, просил установить первоначальную продажную цену на основании отчета об оценке N 18/09 ООО "Гудвилл" в размере 21 082 000 рублей, в том числе:

- офис (нежилое помещение) - 2 027 000 рублей;

- подземная автостоянка (нежилое помещение) - 19 055 000 рублей

Также истец уточнил размер задолженности ООО "ДМ" по кредитному договору до 30 727 390,19 рублей, из которых 25 740 000 рублей - сумма кредита, 4 944 396 рублей -проценты за пользование кредитом, 89 088 рублей - неустойка.

Заявлением от 17.06.2009 истец повторно уточнил сумму задолженности ООО "ДМ" -27 629 759,80 рублей, из которых 25 740 000 рублей - сумма кредита, 1 889 759,42 рублей -проценты за пользование кредитом.

Решением от 23.06.2009 исковые требования удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 29.10.2009 решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 23.06.2009 отменено, дело направлено на новое рассмотрение.

В постановлении кассационной инстанции от 29.10.2009 указано, что при новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует дать оценку договору ипотеки от 09.07.2008 N 13-16/26 на предмет его соответствия требованиям законодательства; ознакомить лиц, участвующих в деле, с уточненными требованиями истца и отчетом об оценке от 21.05.2009 N 15/09 (т.2 л.д. 48); решить вопрос о необходимости привлечения граждан, указывающих на то, что решение суда от 23.07.2009 принято об их правах, к участию в деле.

Определением суда от 03.12.2009 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Грудинина Наталья Ильинична, Ронжина Галина Ивановна, Томсон Валентина Николаевна, Корнилов Василий Николаевич, Ганицева Зинаида Алексеевна, Ильин Петр Михайлович, Захаров Виктор Сергеевич, Ергонов Алексей Анатольевич, Мохосоева Серженна Викторовна, Холодова Галина Борисовна, Чебунина Лариса Геннадьевна.

Определением суда от 15.01.2010 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Доржиева Соелма Бадмаевна, Антохонова Инна Владимировна, Алексеев Николай Антонович, Хунгуреева Ирина Петровна, Шестаков Юрий Борисович, Доржиев Александр Мунхоевич, Бардалеев Борис Валерьевич.

Определением от 29.01.2010 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, суд привлек Басанову Маргариту Владимировну, Бухаеву Наталью Владимировну, Дымшееву Ларису Доржиевну, Хамарханову Марину Львовну, Дубданову Любовь Нимаевну, Базарову Цыбегмит Бальжинимаевну.

Определением суда от 05.03.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Перспектива".

Определением суда от 11.05.2010 производство по делу приостановлено до получения заключения эксперта в связи с назначением судебной экспертизы по определению рыночной стоимости предмета залога.

Определением от 23.07.2010 производство по делу возобновлено.

При новом рассмотрении истец в письменных пояснениях указал, что договор ипотеки N 13-16/26 от 09.07.2008 является заключенным и действительным, требования статьи 69 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" не распространяются на передачу помещений в многоквартирном доме - офиса и подземной автостоянки. Указанный участок находится у ответчика на праве аренды для строительства многоквартирного жилого дома. Правопритязания физических лиц на подземную автостоянку истец считает несостоятельными, так как их право собственности зарегистрировано в установленном порядке не было, то время как договор ипотеки является зарегистрированным.

Истец указал, что по состоянию на 05.03.2010 задолженность ООО "ДМ" по кредитному договору N 28-095 от 07.07.2008 составила 33 177 204,50 рублей, в том числе 25 740 000 рублей - основной долг, 5 742 434 рублей - проценты за пользование кредитом, 1 694 770,50 рублей - неустойка (л. д. 135 т.5).

Ответчиком представлен письменный отзыв на исковое заявление, в котором указано на несогласие с заявленными требованиями. Так, ответчик указывает, что на момент подписания договора ипотеки имелись заключенные договоры с физическими лицами, которым в собственность были переданы доли в праве собственности на подземную автостоянку. ООО "ЖКС-Сибирь" считает, что отсутствие государственной регистрации перехода права собственности не является основанием для признания недействительными договоров продажи недвижимости.

Также указано, что в договоре ипотеки в нарушение статьи 69 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", статьи 340 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствует условие о передаче в залог прав на земельный участок, следовательно, сделка в силу статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации является недействительной.

Ответчик не согласен с оценкой рыночной стоимости предмета залога, указанного в отчете N 15/09 от 21.05.2009 ООО "Гудвилл".

В судебном заседании представитель истца поддержал заявленные требования, пояснив, что не возражает против установления первоначальной продажной цены предмета залога в соответствии с экспертными заключениями, составленными по определению суда от 11.05.2010.

Представитель истца пояснил, что решения суда общей юрисдикции в силу части 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеют преюдициального значения по рассматриваемому делу. Арбитражный суд вправе оценить по своему усмотрению фактические обстоятельства дела, дав оценку договору ипотеки на предмет его действительности.

Также представитель сослался на пункт 52 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации N 10, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", указав, что права физических лиц на объект недвижимости не зарегистрированы в установленном порядке. Представленные решения о признании договора ипотеки недействительным в части не являются основанием для внесения записи в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество. Защита прав физических лиц могла быть осуществлена путем подачи иска о признании права или обременения отсутствующим.

Представитель ответчика и третьего лица ООО "ДМ" поддержал доводы, изложенные в отзыве по иску, пояснив, что не возражает по требованию об обращении взыскания на помещение офиса, признает его. В части залога подземной автостоянки считает требования не подлежащими удовлетворению в связи с недействительностью договора об ипотеке в указанной части. По мнению ответчика, основанием недействительности являются отсутствие условия о передаче права аренды земельного участка в залог одновременно со стоянкой, а также отчуждение физическим лицам долей в праве собственности на указанный объект недвижимости до заключения договора ипотеки.

Представители третьих лиц пояснили, что возражают по исковым требованиям в части обращения взыскания на подземную автостоянку. В обоснование своих доводов указывают, что вступившими в законную силу решениями суда общей юрисдикции договор ипотеки признан недействительным в части долей в праве собственности конкретных физических лиц. По мнению третьих лиц, данное обстоятельство препятствует обращению взыскания в целом на автостоянку.

Выслушав лиц, участвующих в деле, изучив материалы, суд приходит к следующим выводам.

07.07.2008 между ОАО АК "БайкалБанк" (кредитор) и ООО "ДМ" (заемщик) подписан кредитный договор N 28-095 (л.д.7-11 т.1), по условиям которого (пункты 1.1, 2.1) кредитор обязуется предоставить заемщику кредит в сумме 26 000 000 рублей на реализацию инвестиционного проекта по обеспечению земельных участков коммунальной инфраструктурой в целях жилищного строительства "Малоэтажная застройка по ул. Камова города Улан-Удэ", а заемщик обязуется возвратить кредитору полученный кредит и уплатить проценты за пользование им в размере, сроки и на условиях настоящего договора. Кредитор открывает заемщику ссудный счет. Выдача кредита производится перечислением сумм кредита на расчетный счет заемщика N 4070281070000002843. В пункте 2.3 установлена процентная ставка за пользование кредитом по договору, в пункте 2.5 - срок погашения выданного кредита - 07.01.2010.

26.08.2008 сторонами подписано дополнительное соглашение к указанному договору (л.д. 12 т.1).

Согласно статье 819 Гражданского кодекса Российской Федерации по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее. К отношениям по кредитному договору применяются правила, предусмотренные параграфом 1 настоящей главы, если иное не предусмотрено правилами настоящего параграфа и не вытекает из существа кредитного договора.

В соответствии с частью 1 статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Выдача кредита подтверждается выпиской по расчетному счету ООО "ДМ" N 4070281070000002843 (л.д. 56 т. 1), выпиской по ссудному счету (л.д. 133 т. 1).

Анализ условий кредитного договора в совокупности с выписками по расчетному и ссудному счетам свидетельствует о вступлении ОАО АК "БайкалБанк" и ООО "ДМ" в правоотношения по кредитному договору, регулируемому главой 42 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Исходя из положений статей 809, 810, 819 Гражданского кодекса Российской Федерации, условий заключенного договора заемщик обязан возвратить кредитору полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее в срок и в порядке, которые предусмотрены кредитным договором.

Указанное обязательство ООО "ДМ" не исполнило, задолженность по кредитному договору N 28-095 от 07.07.2008 не погашена.

Заочным решением Советского районного суда от 28.04.2009 (л.д. 10-13 т. 2) с ООО "ДМ", ООО "ЖКС-Сибирь", Тугутова А.Д. взыскано солидарно 30 710 773 рублей, в том числе 25 740 000 рублей - основной долг, 4 944 396 рублей - задолженность по процентам, 6 378 рублей - неустойка за несвоевременное перечисление процентов за пользование кредитом, 20 000 рублей - расходы по уплате государственной пошлины.

Выписками по ссудному, расчетному счетам, расчетом (л.д. 135 т.5), указанным решением от 28.04.2009 подтверждается наличие задолженности ООО "ДМ" в размере 33 177 204,50 рублей, в том числе 25 740 000 рублей - основной долг, 5 742 434 рублей -проценты за пользование кредитом, 1 694 770,50 рублей - неустойка.

Наличие и размер задолженности в сумме 33 177 204,50 рублей по договору N 28-095 от 07.07.2008 не оспаривается ответчиком и обществом "ДМ".

Согласно статье 334 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. В случаях и в порядке, которые установлены законами, удовлетворение требования кредитора по обеспеченному залогом обязательству (залогодержателя) может осуществляться путем передачи предмета залога в собственность залогодержателя. Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется законом об ипотеке. Общие правила о залоге, содержащиеся в настоящем Кодексе, применяются к ипотеке в случаях, когда настоящим Кодексом или законом об ипотеке не установлены иные правила.

В соответствии со статьей 339 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. Договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом. Несоблюдение правил, содержащихся в пунктах 2 и 3 настоящей статьи, влечет недействительность договора о залоге.

В силу части 1 статьи 9 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" в договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

09.07.2008 между ООО "ЖКС-Сибирь" (залогодатель) и ОАО АК "БайкалБанк" (залогодержатель) подписан договор N 13-16/26 об ипотеке (залоге недвижимости) (л.д.13-17 т.1). Условиями договора предусмотрено (пункты 1.1-1.4), что предметом является предоставление залогодателем принадлежащего ему на праве собственности и поименованного ниже недвижимого имущества в залог (ипотеку) залогодержателю. Залогом недвижимости обеспечивается исполнение обязательств заемщика по кредитному договору N 28-095 от 07.07.2008. В ипотеку (залог недвижимости) передается недвижимое имущество, находящееся в собственности у залогодателя:

- офис (нежилое помещение), расположенное на первом этаже, общей площадью 100,8 кв. м. (номер на поэтажном плане пом. I: 1-6), находящееся по адресу: Республика Бурятия, г. Улан-Удэ, ул. Геологическая, д. 28а, условный N 03-03-01/110/2007-406;

- подземная автостоянка (нежилое помещение), расположенное в подвале, общей площадью 2 286,4 кв. м. (номер на поэтажном плане VI: 1-3), находящееся по адресу: Республика Бурятия, г. Улан-Удэ, ул. Геологическая, д. 28а, условный N 03-03-01/099/2007-033.

Оценка передаваемого в ипотеку (залог) недвижимого имущества произведена по договоренности сторон и составляет общую залоговую сумму - 37 651 940 рублей, в том числе:

- офис (нежилое помещение) - 6 483 740 рублей;

- подземная автостоянка (нежилое помещение) - 31 168 200 рублей.

Договор зарегистрирован в Управлении Федеральной регистрационной службы по РБ 16.07.2008, что подтверждается отметкой на договоре (л.д.24 т.2), выписками из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество (л.д.59, 60 т.4).

Анализ условий договора N 13-16/26 от 09.07.2008 свидетельствует о его заключенности.

В соответствии с частью 3 статьи 340 Гражданского кодекса Российской Федерации ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка.

Статьей 69 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" установлено, что ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка.

Материалами дела - выпиской из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 15.12.2009 (л.д.61-66 т.4), договором аренды земельного участка от 03.03.2005 с дополнительными соглашениями (л.д.69-77 т.4) подтверждается, что земельный участок общей площадью 5509 кв.м., расположенный в РБ, г.Улан-Удэ, ул.Геологическая, кадастровый номер 03:24:033407:0012, находится у ООО "ЖКС-Сибирь" на праве аренды. Земельный участок передан в аренду для строительства многоквартирного жилого дома.

Их технических паспортов (л.д.63-74 т.9) следует, что помещения, являющиеся предметом договора ипотеки, находятся на первом и подвальном этажах девятиэтажного многоквартирного дома по ул.Геологическая, 28а, ул.Улан-Удэ.

Такой земельный участок в силу статьи 16 Федерального закона "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации", статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации должен перейти в общую долевую собственность собственников помещений в многоквартирном доме. В силу части 2 статьи 37, части 1 статьи 38 Гражданского кодекса Российской Федерации доля в праве общей собственности на общее имущество в многоквартирном доме собственника помещения в этом доме следует судьбе права собственности на указанное помещение, при приобретении в собственность помещения в многоквартирном доме к приобретателю переходит доля в праве общей собственности на общее имущество в многоквартирном доме.

Следовательно, доля в праве общей долевой собственности на земельный участок может перейти к приобретателю предмета залога - помещения в многоквартирном доме.

Оснований полагать о недействительности договора ипотеки по указанному основанию отсутствуют.

Согласно пункту 4 части 2 статьи 54 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" принимая решение об обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, суд должен определить и указать в нем начальную продажную цену заложенного имущества при его реализации. Начальная продажная цена имущества на публичных торгах определяется на основе соглашения между залогодателем и залогодержателем, а в случае спора - самим судом.

Договором N 13-16/26 об ипотеке (залоге недвижимости) от 09.07.2009, на котором основаны требования истца, сторонами согласована оценка залогового имущества 37 651 940 рублей, в том числе офис - 6 483 740 рублей, подземная автостоянка - 31 168 200 рублей. В пункте 1.4 данного договора также указано, что на момент обращения взыскания на заложенное имущество, залогодержатель вправе переоценить заложенное имущество, применив рыночные цены, действующие на момент обращения взыскания на имущество.

В обоснование рыночной стоимости имущества истцом был представлен отчет N 179/10, составленный ООО "Перспектива" по состоянию на 27.02.2010, согласно которому рыночная стоимость офисного помещения - 4 048 000 рублей (3 430 000 рублей без НДС), подземной автостоянки - 19 187 000 рублей (16 260 000 рублей без НДС).

С указанной оценкой и установлением начальной продажной стоимости в соответствии с ней ответчик и третьи лица не согласились.

Пунктом 6 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 января 1998 года N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге" обращено внимание на то, что судам при принятии решения об обращении взыскания на предмет залога необходимо учитывать то обстоятельство, что указание в решении суда начальной продажной цены заложенного имущества, существенно отличающейся от его рыночной стоимости на момент реализации, может впоследствии привести к нарушению прав кредитора или должника в ходе осуществления исполнительного производства.

В пункте 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.05.2005 N 92 "О рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании оценки имущества, произведенной независимым оценщиком" указано, что в случае оспаривания величины стоимости объекта оценки в рамках рассмотрения конкретного спора по поводу сделки, акта государственного органа, решения должностного лица или органа управления юридического лица (в том числе спора о признании сделки недействительной, об оспаривании ненормативного акта, о признании недействительным решения органа управления юридического лица и др.) судам следует учитывать, что согласно статье 12 Закона об оценочной деятельности отчет независимого оценщика является одним из доказательств по делу (статья 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)). Оценка данного доказательства осуществляется судом в соответствии с правилами главы 7 АПК РФ. Для проверки достоверности и подлинности отчета оценщика судом по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия участвующих в деле лиц может быть назначена экспертиза, в том числе в виде иной независимой оценки (статьи 82-87 АПК РФ). При этом оценщик, осуществивший оценку, привлекается к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора (статья 51 АПК РФ).

ООО "Перспектива" привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований. Определением от 11.05.2010 по делу назначена экспертиза по определению рыночной стоимости предмета залога.

По заключению эксперта (л.д.121-183 т.8, л.д.01-60 т.9) рыночная стоимость офиса составила 4 000 000 рублей (3 400 000 без НДС), подземной автостоянки - 19 400 000 рублей (16 500 000 рублей без НДС).

Лица, участвующие в деле, возражений по экспертному заключению не представили.

Оснований для отказа в обращении взыскания на заложенное имущество, предусмотренных частью 1 статьи 54.1 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", суд не усматривает.

В связи с изложенным суд считает возможным исковые требования удовлетворить частично, обратить взыскание задолженности ООО "ДМ" по кредитному договору N 28-095 от 07.07.2008 в сумме 33 177 204,50 рублей на заложенное имущество - офис (нежилое помещение).

Исковые требования в части обращения взыскания задолженности на подземную автостоянку удовлетворению не подлежат.

Материалами дела (л.д.35-52 т.3, л.д.115-122 т.4, л.д.19-26, 38-45, 94-103 т.5) подтверждается, что ООО "ЖКС-Сибирь" в период с17.03.2008 по 09.07.2008 реализовало физическим лицам - Грудининой Н.И., Ронжиной Г.И., Ергонову А.А., Ильину П.М., Ганицевой З.А., Чебуниной Л.Г., Томсон В.Н., Холодовой Г.Б., Мохосоевой С.В., Хунгуреевой И.П., Доржиеву А.М., Доржиевой С.Б., Антохоновой И.В., Басановой М.В., Захарову В.С. - доли в праве собственности на спорную подземную автостоянку.

Судом при рассмотрении дела предпринимались меры по установлению всех физических лиц, которые приобрели доли в праве собственности на указанную автостоянку. С указанной целью ответчиком был представлен список таких лиц (л.д.115-116 т.4).

Вступившим в законную силу решением Октябрьского районного суда от 27.10.2009 признан недействительным (ничтожным) договор об ипотеке (залоге недвижимости) N 13-16/26, заключенный 09.07.2008 между ООО "ЖКС-Сибирь" и ОАО АК "БафйкалБанк" на нежилое помещение - подземную автостоянку, расположенную в подвальном помещении по адресу: г.Улан-Удэ, ул.Геологическая, 28а, в части 1/65 доли Доржиева А.М., 1/65 доли Доржиевой С.Б., 1/65 доли Шестакова Ю.Б., 1/65 доли Алексеева Н.А., 1/65 доли Захарова В.С., 2/65 доли Антохоновой И.В., 2/65 доли Хунгуреевой И.П.

Также судебными актами Октябрьского районного суда (кассационные определения от 24.05.2010, 10.02.2010, 26.04.2010) отказано в удовлетворении требований ОАО АК "БайкалБанк" о признании недействительными договоров купли-продажи 1/65 доли в праве общей собственности на подземную автостоянку между ООО "ЖКС-Сибирь" и Хунгуреевой И.П., Доржиевой С.Б, Ильиным П.М., Томсон В.Н., Шестаковым Ю.Б., Захаровым В.С.

Частью 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

В пункте 4 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации N 10, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", указано, что по смыслу частей 2, 3 статьи 61 ГПК РФ или частей 2, 3 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные при рассмотрении дела по иску о праве на имущество, не имеют обязательного характера для лиц, не участвовавших в деле.

ОАО АК "БайкалБанк" участвовал при рассмотрении указанных дел судом общей юрисдикции. Арбитражный суд в данном случае не вправе пересматривать вступившие в законную силу судебные акты суда общей юрисдикции. Доводы, изложенные представителем истца, были предметом рассмотрения суда общей юрисдикции.

В пункте 60 вышеуказанного Постановления Пленумов разъяснено следующее. Пунктом 1 статьи 551 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что переход к покупателю права собственности на недвижимое имущество по договору продажи недвижимости подлежит государственной регистрации. Отсутствие государственной регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество к покупателю не является основанием для признания недействительным договора продажи недвижимости, заключенного между этим покупателем и продавцом. После передачи владения недвижимым имуществом покупателю, но до государственной регистрации права собственности покупатель является законным владельцем этого имущества и имеет право на защиту своего владения на основании статьи 305 ГК РФ. В то же время покупатель не вправе распоряжаться полученным им во владение имуществом, поскольку право собственности на это имущество до момента государственной регистрации сохраняется за продавцом.

Имеющиеся материалы дела (акты приема-передачи, платежные документы, судебные акты суда общей юрисдикции) подтверждают фактическое исполнение заключенных договоров купли-продажи до передачи имущества в залог банку, до регистрации договора ипотеки. Из решения Октябрьского суда от 27.10.2009 следует, что ответчиком реализовано 40 долей в праве собственности на подземную автостоянку.

При таких обстоятельствах при недействительности договора ипотеки в части залога подземной автостоянки оснований для удовлетворения исковых требований в части обращения взыскания на подземную автостоянку отсутствуют.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

Исковые требования удовлетворить частично.

Обратить взыскание задолженности общества с ограниченной ответственностью "ДМ" перед открытым акционерным обществом акционерный коммерческий "БайкалБанк" по кредитному договору N 28-095 от 07.07.2008 в размере 33 177 204,50 рублей, в том числе 25 740 000 рублей - основной долг, 5 742 434 рублей - проценты за пользование кредитом, 1 694 770,50 рублей - неустойка, на имущество общества с ограниченной ответственностью "ЖКС-Сибирь", заложенное по договору об ипотеке N 13-16/26 от 09.07.2008, а именно: офис (нежилое помещение), расположенное на первом этаже, общей площадью 100,8 кв.м. (номер на поэтажном плане пом.I: 1-6), находящееся по адресу: Республика Бурятия, г.Улан-Удэ, ул. Геологическая, д.28а, условный N 03-03-01/110/2007-406, установив начальную продажную цену имущества 4 000 000 рублей.

В остальной части в удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЖКС-Сибирь" в пользу открытого акционерного общества акционерный коммерческий "БайкалБанк" 2 000 рублей -расходы по уплате государственной пошлине.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда http://4aas.arbitr.ru/ или Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа http ://fasvso. arbitr.ru/.