Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 28 августа 2003 г. N Ф03-А73/03-1/1969 Решение суда об отказе во взыскании ущерба в виде расходов в связи с изменением номера телефона сотовой связи отменено с направлением дела в первую инстанцию, поскольку вывод суда об отсутствии противоправности и виновности поведения ответчика входит в противоречие с выводом суда о нарушении ответчиком условия договора (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 28 августа 2003 г. N Ф03-А73/03-1/1969
(извлечение)

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 24 мая 2004 г. N Ф03-А73/04-1/1083

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии от истца: Савенкова С.В., юрист по доверенности N 17 от 01.09.2002, от ответчика: Лазарева И.В., ведущий юрисконсультант по доверенности N 87/1-03-д от 01.05.2003, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фоксэль" на Решение от 16.04.2003 по делу N А73-971/2003-35 арбитражного суда Хабаровского края, по иску общества с ограниченной ответственностью "Фоксэль" к закрытому акционерному обществу "Дальневосточные сотовые системы-900" о взыскании 85147 руб. 20 коп.

В соответствии со статьей 176 арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изготовление Постановления в полном объеме отложено до 28.08.2003.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 15 часов 30 минут 26.08.2003.

Общество с ограниченной ответственностью "Фоксэль" обратилось в арбитражный суд Хабаровского края с иском к закрытому акционерному обществу "Дальневосточные сотовые системы-900" (далее - ЗАО "ДВ сотовые Системы-900") о взыскании 85147 руб. 20 коп. в возмещение причиненного ущерба.

До вынесения Решения истец в порядке ст. 49 АПК РФ увеличил размер исковых требований до 241,190 руб. 40 коп., включающих 65956 руб. - расходы на изготовление новых гравийных валов для печати новых этикеток в связи с изменением номера телефона сотовой связи, 170234 руб. 40 коп. - стоимость этикеток, непригодных к использованию в результате изменения номера телефона, 5000 руб. - расходы на исправление в рекламный банер.

Решением от 16.04.2003 в иске отказано. В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.

В кассационной жалобе ООО "Фоксэль" просит Решение суда отменить и направить дело на новое рассмотрение.

В обоснование своей жалобы заявитель указал на то, что ответчик не доказал техническое обоснование для изменения номера телефона. В связи с изменением номера телефона этикетки потеряли потребительские свойства товара и не подлежали использованию, чем ответчику причинен ущерб на сумму 170234 руб. 40 коп., несвоевременное извещение ответчиком об изменении номера привело к тому, что истец в установленный протоколом разногласий срок до 14.12.2001 не смог внести изменения в макет этикеток.

Заявитель полагает, что выводы суда об отсутствии противоправности и виновности поведения ответчика, причинной связи между действиями ответчика и убытками, не соответствуют материалам дела.

По мнению подателя кассационной жалобы, истец принимал исчерпывающие меры к предотвращению больших убытков.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы кассационной жалобы.

В отзыве на кассационную жалобу ответчик просил оставить жалобу без удовлетворения, считая Решение суда законным и обоснованным.

В судебном заседании представителем ответчика эти доводы поддержаны.

Проверив законность обжалуемого Решения с учетом доводов кассационной жалобы и отзыва на нее. Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа считает необходимым Решение от 16.04.2003 отменить и направить дело на новое рассмотрение.

Как следует из материалов дела. 16.11.2001 ЗАО "ДВ сотовые системы-900" (оператор) и ООО "Фоксэль" (клиент) заключили договор на предоставление услуг сети сотовой радиотелефонной связи N 21940/26982.

В соответствии с условиями договора истцу выделен федеральный номер 8-902-542-01-01, а по дополнительному соглашению - городской телефонный номер 75-01-01.

Пунктом 3.4 договора предусмотрено, что оператор связи имеет право изменять абонентам номера телефонов в случае технической необходимости, предварительно уведомив об этом клиента не менее чем за 10 дней до предстоящей замены.

На просьбу истца обеспечить связь по номеру 75-01-01 с другими сотовыми системами ответчик письмом от 11.12.2001 (получено истцом 17.12.2001) сообщил, что индекс "75" с 20.12.2001 будет заменен индексом "25 ".

Полагая, что в связи с нарушением ЗАО "ДВ сотовые Системы-900" условия договора, предусмотренного п. 3.4, ООО "Фоксэль" причинены убытки, последнее обратилось с претензией к ответчику, а затем с иском в арбитражный суд.

В обоснование иска истец указал, что после заключения договора на предоставление услуг сети сотовой телефонной связи N 21940/26982 от 16.11.2001 им была проведена рекламная компания воды "Серебряный родник". На всей рекламной продукции: календарях, буклетах, банере указан номер телефона 75-01-01.

Кроме того, заказано изготовление гравийных валов для последующей печати термоусадочных этикеток, на которых также указан номер телефона 75-01-01. Стоимость этикеток в количестве 300000 штук на сумму 224496 руб. оплачена истцом в январе 2002 года.

Поскольку ответчик несвоевременно сообщил об изменении номера телефона, ООО "Фоксэль" понесло убытки. Оно вынуждено заказать изготовление новых гравийных валов и этикеток, переделать банер.

Рассматривая настоящее дело суд правильно установил, что ответчик нарушил условие п. 3.4 договора от 16.11.2001, предупредив истца об изменении номера телефона только за три дня.

Вывод суда о технической необходимости замены номера телефона основан на материалах дела, в связи с чем довод кассационной жалобы в этой части не может быть принят во внимание.

Вместе с тем отказывая в удовлетворении иска, суд исходил из того, что запланированная дата 20.12.2001 изменения номера с 75-01-01 на 25-01-01 фактически таковой не являлась, поскольку с 20.12.2001 по 19.02.2002 с введением индекса "25" сохранялась связь по номеру 75. Кроме того, на этикетках был указан еще один номер телефона. Суд согласился с доводом ответчика о непринятии истцом мер, предусмотренных ст. 717 ГК РФ,

Кроме того, суд сослался на недоказанность изготовления гравийных валов до 14.12.2001, оплату этикеток, изготовленных до 27.12.2001, остатка этикеток на 10.04.2002 (дата получения новых этикеток с индексом "25") в количестве 234355 штук.

С вышеназванными выводами суда кассационная инстанция согласиться не может.

В деле отсутствуют доказательства о том, что истец знал либо был извещен ответчиком о действии после 20.12.2001 до 19.02.2002 двух индексов его телефонного номера "75" и "25".

Номера телефонов на этикетках указаны, в том числе и для принятия заказов на доставку воды и установку диспенсеров, причем номер телефона 75-01-01 указан первым. В связи с чем кассационная инстанция считает обоснованным довод жалобы о том, что при изменении номера телефона этикетки потеряли полезный эффект. Этот довод жалобы подтвержден последующим поведением истца: заказом изготовления этикеток с указанием номера телефона 25-01-01.

Таким образом, ссылка суда на наличие указания на этикетке второго номера телефона не может являться основанием для отказа в иске, как и вывод суда о непринятии истцом мер, предусмотренных ст. 717 ГК РФ.

В соответствии со ст. 717 ГК РФ заказчик может в любое время до сдачи ему результатов работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Сдача результатов работы состоялась 14.12.2001 по акту приемки работ по договору от 29.11.2001, то есть 17.12.2001 истец не мог отказаться от исполнения договора.

Согласно п. 1 ст. 404 ГК РФ суд вправе уменьшить размер ответственности должника (а не отказать в иске), если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

При вынесении Решения судом не принят во внимание протокол разногласий от 30.11.2001 к договору N 04-1129/01 от 29.11.2001, заключенному между ООО "Фоксэль" и ООО "Магик-Вест", в соответствии с которым заказчик имеет право внести изменения в исходные данные и в цветной макет не позднее чем за 10 рабочих дней после заключения договора.

Указанное право истец мог реализовать до 14.12.2001.

Таким образом, при выполнении ответчиком условия п. 3.4 договора от 16.11.2001 и извещении истца до 10.12.2001 об изменении номера телефона, последний имел возможность внести изменения в исходные данные заказа.

В соответствии с накладной N 001/12 от 28.12.2001 ООО "Магик-Вест" сдал, а ООО "Фоксэль" принял 200000 штук этикеток термоусадочных для напитка "Серебряный родник" 1,5 литра и 100000 штук таких же этикеток для емкости 0,6 литра.

Аналогичные сведения содержатся в счете-фактуре N 03 от 08.01.2002, где продавцом указан ООО "Магик-Вест", а покупателем ООО "Фоксэль".

Платежными поручениями N 2 от 14.01.2002, N 2 от 01.02.2002, N 13 от 22.02.2002, N 14 от 27.02.2002 истец перечислил ООО "Магик-Вест" 224496 руб. за этикетку термоусадочную по счету-фактуре N 03 от 08.01.2002.

Оценка данным документам в их совокупности судом не дана.

Поставив под сомнение представленный истцом расчет убытков, образовавшихся в результате неиспользования этикеток на 10.04.2002 (дата получения новых этикеток), с указанным на них номером телефона 75-01-01, суд привел в Решении собственные расчеты и пришел к выводу о том, что на 10.04.2002 у ООО "Фоксэль" должно было иметься в остатке не более 150000 этикеток.

Данный вывод не соответствует материалам дела, поскольку на складе готовой продукции на 01.01.2002 находилось не 11570 этикеток, как указал суд, а 86182 этикетки (л.д. 151).

Кроме того, из акта от 17.03.2003, подписанного представителями истца и ответчика, следует, что на складе ООО "Фоксэль" имеется 234355 этикеток с указанием номера телефона 75-01-01.

Судом необоснованно принята ссылка ответчика на п. 10 Постановления Пленума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ", поскольку в этом пункте Постановления разъясняется какими доказательствами могут быть подтверждены расходы, которые лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права. Истец же по настоящему делу просит возместить фактически понесенные расходы.

Вывод суда об отсутствии противоправности и виновности поведения ответчика входит в противоречие с выводом суда о нарушении ответчиком условия договора.

При изложенных обстоятельствах кассационная жалоба подлежит удовлетворению, а дело направлению на новое рассмотрение по основаниям п. 1 ст. 288 АПК РФ.

При новом рассмотрении дела суду следует устранить отмеченные недостатки, дать оценку всем доказательствам, представленным в деле, распределить между сторонами расходы, понесенные в связи с подачей кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

Решение от 16.04.2003 по делу N А73-971/2003-35 арбитражного суда Хабаровского края отменить, направить дело на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.