Апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Дагестан от 23 марта 2018 г. по делу N 33-1019/2018

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего Ибрагимовой А.М,

судей: Магомедовой А.М. и Галимовой Р.С,

при секретаре Увайсове Э.А,

рассмотрев в открытом судебном заседании гражданское дело по иску ФИО2 к ООО "Эхтибар" о взыскании неустойки в размере "." рублей, штрафа в размере "." рублей, компенсации морального вреда в размере "." рублей, государственной пошлины в размере "." рублей,

по апелляционной жалобе генерального директора ООО "Эхтибар" Асланова Т.Р. на решение Дербентского городского суда РД от 25 октября 2017 года, которым постановлено:

"Иск ФИО2 удовлетворить частично.

Взыскать с ООО "Эхтибар" в пользу ФИО2 неустойку в размере "." ( "." рублей "." коп, штрафа в размере "." ( ".") рублей, "." копеек, компенсацию морального вреда в размере "." ( ".") рублей, государственную пошлину в размере "." ( ".") рубля.

В остальной части иска отказать",

заслушав доклад судьи Ибрагимовой А.М, выслушав объяснения представителя ООО "Эхтибар" по доверенности Гусейханова А.Х, просившего отменить решение суда по доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия

установила:

Магомедов Р.Д. обратился в суд с иском к ООО "Эхтибар" об обязании заключить договор купли-продажи квартиры, расположенной на 7-м этаже блока N новостройки по адресу: Республика Дагестан, "адрес", состоящей из 3-х комнат общей площадью "." кв. м, жилой площадью "." кв.м, взыскания неустойки в размере "." рублей; взыскания расходов на оплату государственной пошлины в размере "." рубля.

В последующем Магомедов Р.Д. уточнил и увеличил свои исковые требования, просил обязать ООО "Эхтибар" заключить договор купли-продажи квартиры, расположенной на "."-м этаже во "." блоке новостройки по адресу: Республика Дагестан, "адрес", состоящей из 3-х комнат общей площадью "." кв. м, жилой площадью "." кв.м, взыскания неустойки в размере "." рублей, штрафа в размере "." рубля, компенсации морального вреда в размере "." рублей 1 и государственной пошлины в размере "." рублей. Затем он отказался от искового требования об обязании ООО "Эхтибар" заключить договор купли-продажи квартиры, расположенной на "." этаже во "." блоке новостройки по адресу: Республика Дагестан, "адрес", состоящей из 3-х комнат общей площадью "." кв. м, жилой площадью "." кв.м, просил удовлетворить остальные исковые требования о взыскании неустойки в размере "." рублей, штрафа в размере "." рубля, компенсации морального вреда в размере "." рублей и государственной пошлины в размере "." рублей.

В судебном заседании представитель истца Магомедова Р.Д. адвокат Мирзоев A.M. поддержал требования своего доверителя пояснив, что 21 декабря 2005 г. между Магомедовым Р.Д. и ООО "Эхтибар" был заключен предварительный договор купли-продажи квартиры договор-обязательство N, предметом которого являлась 3-х комнатная квартира общей площадью "." кв.м, жилой площадью "." кв.м. на "."-м этаже во "." блоке, расположенного по "адрес" дома-новостройки, с заключением договора купли-продажи после ввода дома в эксплуатацию.

В соответствии с п. 2.1 договора покупатель был обязан выплатить 100% стоимости квартиры в возводимом доме, а по п. 1.2 договора продавец обязался ввести дом в эксплуатацию в 3-м квартале 2006 г.

26 декабря 2005 г. Магомедов Р.Д. оплатил ООО "Эхтибар" стоимость квартиры в рублях в сумме, эквивалентной ".") США, по курсу на день оплаты, что подтверждается приходным кассовым ордером N. Полагает, что фактически между ними был заключен договор участия в долевом строительстве. Магомедов Р.Д. свои обязательства по договору выполнил, а ООО "Эхтибар" дом до настоящего времени в эксплуатацию не ввело и квартиру не передало.

Руководство ООО "Эхтибар" заверяло Магомедова Р.Д. в том, что свою квартиру он получит в любом случае, и Магомедов Р.Д. надеялся на их порядочность.

ООО "Эхтибар" является действующим юридическим лицом. Обязательства должны исполняться должным образом, а односторонний отказ от их исполнения недопустим за исключением случаев, установленных законом.

Доводы ответчика о том, что Магомедов Р.Д. ранее уже обращался в суд с иском к ООО "Эхтибар" об обязании заключить договор купли-продажи квартиры в 2009 г. дело, по которому было окончено заключением мирового соглашения, а также заявление о пропуске Магомедовым Р.Д, срока исковой давности считают необоснованными. Срок исковой давности Магомедовым Р.Д. не пропущен. Договор между Магомедовым Р.Д. и ООО "Эхтибар" не расторгнут, и продолжает действовать, а отношения в связи с этим носят длящийся характер.

В ходе судебного разбирательства представитель Магомедова Р.Д. адвокат Мирзоев A.M. заявлением от 05.10.2017 г. частично отказался от искового требования об обязании ООО "Эхтибар" заключить договор купли-продажи квартиры, расположенной на "."-м этаже блока N новостройки по адресу: Республика Дагестан, "адрес", состоящей из 3-х комнат общей площадью "." кв. м, жилой площадью "." кв.м.

С учетом изложенного, представитель Магомедова Р.Д. - Мирзоев A.M. окончательно уточнив и уменьшив размер своих исковых требований, просил суд взыскать с ООО "Эхтибар" в пользу Магомедова Р.Д. неустойку в размере "." рублей, "." копеек; штраф в размере "." рублей, "." копейки; компенсацию морального вреда в размере "." рубля.

Судом постановлено указанное выше решение.

В апелляционной жалобе генеральный директор ООО "Эхтибар" Асланов Т.Р. просит решение Дербентского городского суда РД от 25.10.2017г. отменить, как незаконное.

В обоснование жалобы указывает, что суд сослался на ст.ст.195, 196, 200 ГК РФ, однако исказил их суть, даже, несмотря на то, что подробные разъяснения и рекомендации судам даны в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 2015 г. N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности". Так, действительно, в ходе рассмотрения искового заявления между истцом и обществом в 2009 г. было заключено мировое соглашение, согласно которому истец отказался от своих ранее заявленных требований, а общество приняло на себя обязательство по продаже истцу 3-х комнатной квартиры (общей площадью "." кв.м, в том числе жилой - "." кв. м, расположенную на "." этаже, во "." блоке дома-новостройки по адресу: РД, "адрес") к третьему кварталу 2011 г, согласно ранее заключенного между сторонами договора-обязательства N 70 от 21.12.2005 г.

Мировое соглашение, заключённое в судебном процессе, утверждается судом и имеет силу исполнительного документа. При его неисполнении в добровольном порядке сторона вправе предъявить его к исполнению в службу судебных приставов в течение трёх лет. Если в течение трёх лет со дня вступления в юридическую силу мировое соглашение не исполнено или не предъявлено к исполнению в принудительном порядке, оно исполнению не подлежит, поскольку на него распространяются нормы ГК РФ о пропуске срока исковой давности.

Согласно п. 1 ст. 196 ГК РФ, общий срок исковой давности составляет

три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего

Кодекса.

Истец ссылается на мировое соглашение, согласно которому общество должно было исполнить свое обязательство к определенному сроку - к концу третьего квартала 2011 г, т.е. до 30.09.2011 г. включительно.

Согласно п. 2 ст. 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.

Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 200 ГК РФ течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. По обязательствам с определенным сроком исполнения течение срока исковой давности начинается по окончании срока исполнения.

Принимая во внимание, что срок исковой давности по мировому соглашению, по которому истец просил в 2009 г. взыскать неустойку истек 30.09.2014 г. (т.е. спустя три года по окончании срока, установленного мировым соглашением - 3-й квартал 2011 г.), вывод суда о длящемся характере отношений является неверным, противоречащим ст. 200 ГК РФ.

Таким образом, в случае пропуска срока предъявления к исполнению исполнительного документа по главному требованию срок исковой давности по дополнительным требованиям считается истекшим (п.2 ст. 200 ГК РФ).

Вышеприведенные доводы корреспондируют и Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 2015 г. N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности".

Так, в частности, суд, отказывая в применении срока исковой давности (как было отмечено выше) сослался на то, что "... по устному соглашению между сторонами неоднократно переносились сроки исполнения ООО "Эхтибар" обязанности ввести дом в эксплуатацию и передать квартиру истцу... ". Однако в п. 21 вышеназванного Постановления Пленума Верховного Суда РФ сказано, что "перерыв течения срока исковой давности в связи с совершением действий, свидетельствующих о признании долга, может иметь место лишь в пределах срока давности, а не после его истечения.

Вместе с тем по истечении срока исковой давности течение исковой давности начинается заново, если должник или иное обязанное лицо признает свой долг в письменной форме (пункт 2 статьи 206 ГК РФ)".

Истец не представил в суд доказательств признания ООО "Эхтибар" по истечении срока исковой давности в письменном виде его права на квартиру.

Исходя из этого, суд должен был отказать истцу в удовлетворении исковых требований по взысканию неустойки и штрафа в связи с истечением срока исковой давности по основному требованию, о применении которого просил представитель ООО "Эхтибар".

Согласно ст. 207 ГК РФ с истечением срока исковой давности по главному требованию считается истекшим срок исковой давности и по дополнительным требованиям.

В своих возражениях представитель истца Магомедова Р.Д. по доверенности Мирзоев А.М. приводит доводы, обосновывающие правильность вынесенного судом решения, просит оставить его без изменения, отклонив доводы апелляционной жалобы.

Обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, выслушав мнение представителя ответчика, участвующего в деле, проверив материалы дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с п. 1 ст. 314 ГК РФ, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

В соответствии со ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Согласно ст. 6 Федерального закона от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства не позднее срока, который предусмотрен договором и должен быть единым для участников долевого строительства, которым застройщик обязан передать объекты долевого строительства, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости или в состав блок-секции многоквартирного дома, имеющей отдельный подъезд с выходом на территорию общего пользования, за исключением случая, установленного частью 3 настоящей статьи.

В случае нарушения предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства застройщик уплачивает участнику долевого строительства неустойку (пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки. Если участником долевого строительства является гражданин, предусмотренная настоящей частью неустойка (пени) уплачивается застройщиком в двойном размере (ч. 2).

В случае если строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости не может быть завершено в предусмотренный договором срок, застройщик не позднее чем за два месяца до истечения указанного срока обязан направить участнику долевого строительства соответствующую информацию и предложение об изменении договора. Изменение предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства осуществляется в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации (ч. 3).

Суду независимо от наименования договора следует установить его действительное содержание, исходя как из буквального значения содержащихся в нем слов и выражений, так и из существа сделки с учетом действительной общей воли сторон, цели договора и фактически сложившихся отношений сторон.

Если установлено, что сторонами при совершении сделки, не отвечающей требованиям Закона N 214-ФЗ, в действительности имелся в виду договор участия в долевом строительстве, к сделке применяются положения этого закона, в том числе предусмотренные им меры ответственности (См. "Обзор судебной практики разрешения дел по спорам, возникающим в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 19.07.2017).

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что согласно предварительному договору купли-продажи квартиры (договору-обязательству N) от 21.12.2005г. ООО "Эхтибар" в лице директора ФИО1, действующего на основании Устава, с одной стороны, именуемое в дальнейшем "Продавец", и ФИО2, с другой стороны, именуемый в дальнейшем "Покупатель", заключили договор о нижеследующем. Продавец обязался продать, а Покупатель обязался купить квартиру, расположенную на "."-м жилом этаже во "."м блоке дома-новостройки по адресу: "адрес", количество комнат - 3, общая площадь "." кв.м, жилая площадь "." кв.м. Срок ввода жилого дома: 3 квартал 2006 года (п. 1.2 договора). Стоимость одного квадратного метра общей площади установлена "." условных единиц, эквивалентных доллару США. Стоимость квартиры по договору составляет "." у.е. (п. 1.5 договора) Расчеты между сторонами производятся в российских рублях путем перечисления денежных средств на счет предприятия либо внесения наличными, с учетом существующего на день внесения денежных средств курса стоимости доллара США (п.1.6.).

В соответствии с п. 2.1 рассматриваемого договора Покупатель обязуется внести первый взнос - 100% суммы, указанной в п. 1.5 договора, что составляет "." у.е. Продавец обязуется завершить строительство дома и сдать квартиру Покупателю в сроки, оговоренные в п. 1.2 договора. В соответствии с п. 2.4 Продавец обязуется после сдачи дома в эксплуатацию оформить покупателю необходимые первоначальные документы для заселения квартиры, указанной в п. 1.1 договора. В соответствии с п. 5.1 договор вступает в силу с момента его подписания.

Согласно квитанции к приходному кассовому ордеру N от 26.12.2005 г. ООО "Эхтибар" приняло от Магомедова Р.Д. в качестве аванса по договору купли-продажи N от 21.12.2005 г. "." долларов США. Квитанция подписана главным бухгалтером и кассиром ООО "Эхтибар" и скреплена круглой печатью общества.

Факт заключения с истцом договора на строительство квартиры и полной оплаты стоимости квартиры ответчиком не оспаривается.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 20.09.2017 года ООО "Эхтибар" ( ".") является действующим юридическим лицом.

Судом установлено, что ООО "Эхтибар" в нарушение условий договора от 21.12.2005 г. обязательства по передаче квартиры Магомедову Р.Д. не исполнило, квартиру ему не передало, несмотря на то, что Магомедов Р.Д. полностью выполнил взятые на себя обязательства по оплате цены договора.

По условиям мирового соглашения, утвержденного Дербентским городским судом 03.07.2009г. ООО "Эхтибар" обязалось исполнить обязательства к 3-му кварталу 2011 года, однако застройщик нарушил предусмотренный Договором срок передачи объекта, что послужило основанием для обращения Магомедова Р.Д. в суд с иском.

В соответствии с п. 7.1 Договора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору сторона, не исполнившая своих обязательств или ненадлежащее исполнившая свои обязательства, несет ответственность согласно Федеральному закону от 30.12.2004г. N214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Как предусмотрено пунктом 2 статьи 6 указанного Закона в случае нарушения предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства застройщик уплачивает участнику долевого строительства неустойку (пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки. Если участником долевого строительства является гражданин, предусмотренная настоящей частью неустойка (пени) уплачивается застройщиком в двойном размере. В случае нарушения предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства вследствие уклонения участника долевого строительства от подписания передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства застройщик освобождается от уплаты участнику долевого строительства неустойки (пени) при условии надлежащего исполнения застройщиком своих обязательств по такому договору.

С учетом вышеуказанных положений Закона и фактических обстоятельств дела суд первой инстанции пришел к правильному и обоснованному выводу о необходимости взыскания неустойки с ответчика за нарушение обязательства - передачи Магомедову Р.Д. объекта долевого строительства.

Суд первой инстанции рассчитал сумму неустойки за период с 01.07.2011 г. по 06.08.2017г, что составило "." рублей.

Признавая указанную сумму неустойки явно несоразмерной последствиям нарушения обязательства, суд первой инстанции по своей инициативе уменьшил ее размер.

По мнению коллегии, такие выводы суда представляются неверными с учетом следующего.

Как видно из материалов дела, представитель ООО "Эхтибар" Гусейханов А.Х. просил суд применить спорным правоотношениям сроки исковой давности, однако судом необоснованно отказано в удовлетворении данного ходатайства.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности", истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске (абзац 2 пункта 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 25 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" срок исковой давности по требованию о взыскании неустойки (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации) или процентов, подлежащих уплате по правилам статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, исчисляется отдельно по каждому просроченному платежу, определяемому применительно к каждому дню просрочки.

В соответствии с п.2 ст.200 ГК РФ по обязательствам с определенным сроком исполнения течение срока исковой давности начинается по окончании срока исполнения. Срок исковой давности по взысканию неустойки начинает течь с момента нарушения срока по передаче квартиры.

Суд первой инстанции пришел к неправильному выводу о том, что срок исковой давности не пропущен.

Как видно из материалов дела, с настоящим иском Магомедов Р.Д. обратился в суд 16.06.2017, соответственно истцом пропущен срок исковой давности за период с 30.09.2011г. по 15.06.2014.

При наличии таких данных суд апелляционной инстанции приходит к выводу о частичном удовлетворении исковых требований по взысканию неустойки за период с 16.06.2014г. по 16.06.2017 г.

Судебная коллегия полагает необходимым взыскать неустойку в следующем размере - 1095 дней (3 (три года) х "." (цена объекта недвижимости) х 2 х 1/300 х 9% (ставка рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующая на день исполнения обязательства). Таким образом, подлежит взысканию неустойка в размере "." руб.

Судебная коллегия не соглашается с позицией суда первой инстанции о необходимости снижения размера неустойки.

Размер неустойки за нарушение срока передачи объекта долевого строительства может быть снижен судом на основании ст. 333 ГК только при наличии заявления со стороны застройщика, который должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушениям обязательства.

При частичном удовлетворении исковых требований суд первой инстанции, посчитав размер подлежащей взысканию неустойки явно несоразмерным последствиям нарушения обязательств, пришел к выводу о наличии оснований для уменьшения ее размера и применил положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Между тем, согласно абзацу втором пункта 34 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2012 г. N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей" разъяснено, что применение статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации по делам о защите прав потребителей возможно в исключительных случаях и по заявлению ответчика с обязательным указанием мотивов, по которым суд полагает, что уменьшение размера неустойки является допустимым.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки возлагается на ответчика.

Однако в нарушение вышеуказанных требований Закона и руководящих разъяснений Верховного Суда РФ в материалах дела отсутствовали сведения, подтверждающие, что ответчиком в суде первой инстанции было заявлено о снижении размера подлежащей взысканию неустойки.

В решении суда не указано, в чем заключается исключительность данного случая и явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств ответчиком.

С учетом изложенного и, принимая во внимание отсутствие соответствующего заявления стороны ответчика, судебная коллегия не находит оснований для снижения ее размера на основании ст.333 ГК РФ.

Судебная коллегия также не соглашается с выводами суда о необходимости взыскания штрафа ввиду следующего.

Принимая во внимание, что спорные правоотношения подлежат регулированию с учетом положений Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей", суд исходя из положений ст.13 этого Закона, установив нарушение ответчиком прав истца, как потребителя, признал, что с ООО "Эхтибар" подлежит взысканию штраф.

Согласно п.6 ст.13 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей" при удовлетворении судом требований потребителя, установленных законом, суд взыскивает с изготовителя (исполнителя, продавца, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) за несоблюдение в добровольном порядке удовлетворения требований потребителя штраф в размере 50% от суммы, присужденной судом в пользу потребителя.

При этом удовлетворение судом требований потребителя в связи с нарушением его прав, установленных Законом Российской Федерации "О защите прав потребителей", которые не были удовлетворены исполнителем в добровольном порядке, влечет взыскание с ответчика в пользу потребителя штрафа независимо от того, заявлялось ли такое требование суду. Обязанность исполнителя удовлетворить требование потребителя об уплате неустойки в добровольном порядке при предъявлении потребителем такого требования предусмотрена п.5 ст.13 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей".

Между тем, судом не учтено то, что в досудебном порядке претензия истцом в адрес ООО "Эхтибар" не направлялась. Из имеющихся в материалах дела сведений не следует, что истец до возбуждения спора в суде обращался непосредственно к ответчику с заявлением (претензией) о передаче квартиры, возмещения убытков, уплате неустойки и компенсации морального вреда. Сторона истца доказательств внесудебного обращения к ООО "Эхтибар" не представила.

При таком положении судебная коллегия не усматривает оснований для применения положений п.6 ст.13 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей" и для привлечения застройщика к ответственности в виде штрафа ввиду отсутствия доказательств уклонения застройщика от добровольного удовлетворения требований истца.

В указанной связи решение суда в части взыскания штрафа подлежит отмене, как постановленное с нарушением действующего законодательства.

Решение суда подлежит изменению и в части взысканной с ответчика государственной пошлины.

В соответствии с требованиями ст.103 ГПК РФ с учетом удовлетворенных судом исковых требований, а также требований ст.333.19 НК РФ, с ответчика - ООО "Эхтибар" подлежит взысканию государственная пошлина в размере "." рублей.

Несмотря на то, что удовлетворенные судом апелляционной инстанции исковые требования снижены, сумма государственной пошлины подлежит увеличению, поскольку судом первой инстанции была неверно рассчитана сумма взыскиваемой государственной пошлины. В соответствии с п.1 ч.1 ст.333.19 НК РФ при подаче искового заявления имущественного характера, административного искового заявления имущественного характера, подлежащей оценке, при цене иска свыше ".", государственная пошлина уплачивается в размере "." рублей плюс 0,5 процента суммы, превышающей "." рублей, но не более "." рублей.

Учитывая взыскиваемую сумму неустойки в размере "." руб. плюс сумму компенсацию морального вреда в размере "." рублей, которая стороной ответчика не оспорена, размер государственной пошлины при такой цене иска составил - "." рублей, которую также следует взыскать с ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 328, 329 ГПК РФ судебная коллегия,

определила:

Решение Дербентского городского суда РД от 25 октября 2017 года отменить в части взысканного штрафа в размере "." Принять в указанной части новое решение об отказе в удовлетворении исковых требований о взыскании с ООО "Эхтибар" штрафа в пользу ФИО2 за несоблюдение в добровольном порядке требования потребителя об уплате неустойки.

Решение Дербентского городского суда РД от 25 октября 2017 года в части взыскания неустойки в размере "." руб. и государственной пошлины в размере "." руб. изменить, взыскав с ООО "Эхтибар" в пользу ФИО2 неустойку в размере "." руб. и государственную пошлину в размере "." рублей.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: