Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда от 01 августа 2018 г. по делу N 33а-790/2018

Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда Ростовской области от 01 августа 2018 г. по делу N 33а-790/2018

Судебная коллегия по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда в составе

председательствующего Василенко И.И,

судей: Гришина С.В. и Коробенко Э.В,

при секретаре судебного заседания Удовиченко Н.Б.

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи административное дело по апелляционной жалобе представителя административного истца - Запорожцева О.М. на решение Ставропольского гарнизонного военного суда от 23 апреля 2018 г, которым отказано в удовлетворении заявленных требований прапорщика запаса Шавернева Алексея Вячеславовича о признании незаконными действий командира войсковой части N, командира и аттестационной комиссии войсковой части N, связанных с порядком привлечения истца к дисциплинарной ответственности, проведения аттестации, досрочного увольнения с военной службы и исключения из списков личного состава воинской части.

Заслушав доклад судьи Коробенко Э.В, изложившего обстоятельства дела, содержание решения суда, доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, объяснения представителя административного истца - Запорожцева О.М. в обоснование апелляционной жалобы, административного ответчика - председателя аттестационной комиссии войсковой части N - Царегородцева В.С, возражавшего против доводов жалобы, заключение военного прокурора отдела военной прокуратуры Южного военного округа майора юстиции Тена С.В, предложившего решение суда отменить, судебная коллегия

установила:

Шавернев А.В. на основании приказов командира войсковой части N от 31 января 2018 г. N 90, 91, 92, 93 и 94 за совершение пяти грубых дисциплинарных проступков, выразившихся в отсутствии 26, 27, 29, 30 и 31 января 2018 г. на службе без уважительных причин более четырех часов подряд в течение установленного ежедневного служебного времени, привлечен к дисциплинарной ответственности в виде четырех строгих выговоров и предупреждения о неполном служебном соответствии.

31 января 2018 г. аттестационная комиссия войсковой части N вынесла заключение (протокол N 5), в котором ходатайствовала о досрочном увольнении Шавернева А.В. с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Приказами командира войсковой части N от 14 февраля 2018 г. N 5 Шавернев А.В. досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением условий контракта, а от 23 марта 2018 г. N 134 - исключен из списков личного состава воинской части.

Шавернев А.В. обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором просил признать незаконными вышеперечисленные приказы, заключение аттестационной комиссии, а также действия командира войсковой части N, связанные с его утверждением и обязать должностных лиц их отменить.

Решением гарнизонного военного суда в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе представитель административного истца просит решение суда отменить и принять новое решение об удовлетворении заявленных требований. В обоснование автор жалобы указывает, что истец дисциплинарных проступков не совершал, условия контракта о прохождении военной службы не нарушал, добросовестно исполнял возложенные на него обязанности. В связи с заболеванием ребенка Шавернев А.В. обратился в адрес командования воинской части с рапортом об освобождении его от исполнения обязанностей военной службы. Врио командира войсковой части N капитаном С.А... 23 января 2018 г..был издан приказ N 12, на основании которого истец был освобожден от исполнения обязанностей военной службы. В последующем этот приказ был отменен, как незаконно изданный приказом этого же должностного лица от 26 января 2018 г..N 17. Однако данное обстоятельство не свидетельствует о том, что Шавернев А.В. отсутствовал на службе в названные дни незаконно, поскольку каких-либо сведений, достоверно подтверждающих, что до истца установленным порядком был доведен этот приказ, материалы дела не содержат. Ссылаясь в решении на свидетельские показания С.А, который 24 января 2017 г..в ходе телефонного разговора сообщил Шаверневу А.В. о необходимости прибытия в расположение воинской части, суд первой инстанции оставил без внимания то обстоятельство, что данный телефонный разговор состоялся именно по инициативе истца. По мнению представителя, у суда не имелось законных оснований для допроса в качестве свидетелей С.А., являющегося на момент возникновения спорных правоотношений врио командира войсковой части N, а также членов аттестационной комиссии воинской части - А.М... и М.Л., поскольку действия указанных должностных лиц фактически были оспорены истцом. Также не представлено ответчиками в суд сведений о привлечении должностных лиц воинской части к ответственности за издание незаконного приказа.

Однако суд первой инстанции оставил данные обстоятельства без внимания, положив в основу принятого решения свидетельские показания указанных лиц, что привело к ошибочному выводу суда о необходимости отказа в удовлетворении заявленных Шаверневым А.В. требований.

В возражениях на апелляционную жалобу врио командира войсковой части N и помощник военного прокурора Ставропольского гарнизона просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу представителя административного истца - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы, приведенные в апелляционной жалобе и возражениях на нее, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как следует из п. 2 ст. 28.5 Федерального закона "О статусе военнослужащих" и Перечня грубых дисциплинарных проступков военнослужащих, содержащегося в приложении N 7 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил Российской Федерации, отсутствие военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, в воинской части или установленном за пределами воинской части месте военной службы без уважительных причин более четырех часов подряд в течение установленного ежедневного служебного времени, относится к числу грубых дисциплинарных проступков.

Согласно ст. 28.6 и 28.8 названного Федерального закона и ст. 81, 82 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил Российской Федерации при привлечении военнослужащего к дисциплинарной ответственности выяснению подлежит событие дисциплинарного проступка (время, место, способ и другие обстоятельства его совершения). По каждому факту совершения военнослужащим дисциплинарного проступка, проводится разбирательство, которое предшествует принятию командиром (начальником) решения о применении к подчиненному военнослужащему дисциплинарного взыскания. В ходе разбирательства должны быть собраны доказательства, на основании которых могут быть установлены обстоятельства, подлежащие выяснению при привлечении военнослужащего к дисциплинарной ответственности. Материалы разбирательства о грубом дисциплинарном проступке оформляются только в письменном виде.

По окончании разбирательства составляется протокол о грубом дисциплинарном проступке. Военнослужащему, в отношении которого составлен протокол о грубом дисциплинарном проступке, должна быть предоставлена возможность дать объяснения и ознакомиться с протоколом.

При назначении дисциплинарного взыскания учитываются характер дисциплинарного проступка, обстоятельства и последствия его совершения, форма вины, личность военнослужащего, совершившего дисциплинарный проступок, обстоятельства, смягчающие и отягчающие дисциплинарную ответственность.

Гарнизонный военный суд, признавая законными приказы врио командира войсковой части 98587 от 31 января 2018 г. N 90, 91, 92, 93 и 94 о привлечении Шавернева А.В. к дисциплинарной ответственности в виде четырех строгих выговоров и предупреждения о неполном служебном соответствии за совершение пяти грубых дисциплинарных проступков, выразившихся в отсутствии 26, 27, 29, 30 и 31 января 2018 г. на службе без уважительных причин более четырех часов подряд в течение установленного ежедневного служебного времени, исходил из того, что эти требования действующего законодательства командованием были выполнены.

Однако такой вывод суда является ошибочным, поскольку недоказанными являются установленные судом обстоятельства, имеющие значение для административного дела.

Так, судом первой инстанции установлено, что на основании приказа врио командира войсковой части N от 23 января 2018 г. N 12 Шавернев А.В. с 22 января 2018 г. убыл на выходные дни в связи с болезнью ребенка. Приказом врио командира войсковой части N от 26 января 2018 г. N 17 указанный приказ в части касающейся истца был признан недействительным. 1 февраля того же года истец прибыл на службу, о чем рапортом доложил врио командира названной воинской части, с приложением документа, подтверждающего лечение его ребенка с 22 по 31 января 2018 г. На данном рапорте врио командира воинской части наложил резолюцию: "НШ - в приказ".

По результатам разбирательства по факту отсутствия Шавернева А.В. 26, 27, 29, 30 и 31 января 2018 г. на службе был сделан вывод, что истец отсутствовал на службе каждый из указанных дней без уважительных причин более четырех часов подряд в течение установленного ежедневного служебного времени, проводил время по своему усмотрению. При этом проводивший 31 января 2018 г. данные разбирательства старший лейтенант А.М... в основу данного вывода положил ничем не подтвержденный факт отказа Шавернева А.В. от возвращения на службу в ходе телефонного разговора 24 января 2018 г. с врио командира войсковой части N, состоявшегося, согласно исследованной в судебном заседании детализации звонков с телефона истца, по инициативе последнего.

Суд первой инстанции посчитал, что разбирательства по вышеуказанным обстоятельствам в отношении Шавернева А.В. были проведены полно и объективно.

Однако, согласно материалам дела и свидетельским пояснениям заместителя командира ремонтной роты (эвакуации и ремонтного фонда) старшего лейтенанта А.М... и начальника продовольственной и вещевой службы лейтенанта М.Л... (являвшегося непосредственным начальником истца), данным в судебном заседании апелляционной инстанции, обстоятельства неприбытия истца на службу после 26 января 2018 г. никто не выяснял, подтвердить факт доведения до последнего приказа врио командира войсковой части N от 26 января 2018 г. N 17 об отмене его же приказа от 23 января 2018 г. N 12 не смогли. При этом пояснили, что действенные меры по розыску истца и по извещению его о необходимости прибытия на службу ими не предпринимались. Кроме того, данные должностные лица не смогли представить суду доказательства, подтверждающие нахождение Шавернева А.В. на службе 31 января 2018 г. и обстоятельства, при которых он в этот день отказался от написания объяснений по поводу своего отсутствия на службе в указанные выше дни, и от ознакомления и получения протоколов о совершении им грубых дисциплинарных проступков.

Представленная ПАО "ВымпелКом" по запросу суда и исследованная в судебном заседании Информация о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами N (номер телефона истца) за период с 13.00 до 19.00 31 января 2018 г, вопреки выводам суда, изложенным в решении, также с достоверностью не свидетельствует о том, что Шавернев А.В. в указанный промежуток времени находился в расположении войсковой части N.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что разбирательства по данным фактам были проведены формально, с нарушением действующего законодательства, а выводы о незаконном отсутствии истца на службе 26, 27, 29, 30 и 31 января 2018 г. являются бездоказательственными.

Следовательно, приказы врио командира войсковой части 98587 от 31 января 2018 г. N 90, 91, 92, 93 и 94 о привлечении Шавернева А.В. к дисциплинарной ответственности являются незаконными и подлежат отмене.

Рассмотрев требования административного истца, касающиеся законности заключения аттестационной комиссии войсковой части N от 31 января 2018 г. (протокол N 5) о ходатайстве о досрочном увольнении Шавернева А.В. с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта, а также увольнения его с военной службы по данному основанию и исключению из списков личного состава воинской части, гарнизонный военный суд в решении указал, что увольнение истца с военной службы было произведено законно с соблюдением порядка проведения аттестации, предусмотренного п. 1 ст. 26 Положения о порядке прохождения военной службы.

Однако такой вывод суда первой инстанции не соответствует обстоятельствам административного дела.

В соответствии с п. 3 ст. 32 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", в качестве условий контракта о прохождении военной службы, предусмотрена обязанность гражданина добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами.

В силу подп. "в" п. 2 ст. 51 указанного Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" и подп. "в" п. 2 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

В п. 13 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы указано, что для увольнения с военной службы по основанию, предусмотренному подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О статусе военнослужащих" - в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта, может быть дано заключение аттестационной комиссии.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 41 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 г. N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих", невыполнением условий контракта как основанием для досрочного увольнения военнослужащего с военной службы следует считать лишь значительные (существенные) отступления от требований законодательства о воинской обязанности и военной службе, которые могут выражаться, в частности, в совершении виновных действий, свидетельствующих об отсутствии у военнослужащего необходимых качеств для надлежащего выполнения обязанностей военной службы, совершении одного из грубых дисциплинарных проступков либо совершении дисциплинарного проступка при наличии у него неснятых дисциплинарных взысканий.

Досрочное увольнение с военной службы такого военнослужащего возможно по результатам аттестации.

Такая правовая позиция изложена и в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21 марта 2013 г. N 6-П. Из его содержания следует, что решение по данному вопросу должно приниматься в рамках процедуры аттестации, которая предполагает беспристрастное и всестороннее рассмотрение соответствующих материалов членами аттестационной комиссии и принятие ими решения на основе коллегиальности с учетом в равной мере всех обстоятельств, имеющих значение для всесторонней характеристики военнослужащего, включая причины совершения им дисциплинарных проступков, иных отступлений от требований, предъявляемых к военнослужащим, наличие неснятых дисциплинарных взысканий.

Объективность выводов аттестационной комиссии, равно как и соблюдение прав и законных интересов военнослужащего, подлежащего аттестации, обеспечиваются помимо прочего предоставлением ему возможности ознакомиться с аттестационным листом, заявить в письменной форме о своем несогласии с отзывом о своей служебной деятельности, сообщить дополнительные сведения, лично участвовать в заседании аттестационной комиссии (в установленных случаях), обжаловать ее заключение и порядок проведения аттестации как вышестоящему командиру, так и в суд, что позволяет избежать принятия произвольного, необоснованного решения о досрочном увольнении военнослужащего с военной службы.

Согласно ст. 26 Положения о порядке прохождения военной службы, на которую в решении сослался суд первой инстанции, порядок организации и проведения аттестации определяется руководителем соответствующего федерального органа исполнительной власти или федерального государственного органа, в котором проводится аттестация. На аттестуемого военнослужащего его непосредственным (прямым) начальником из числа офицеров составляется аттестационный лист. Военнослужащий должен быть ознакомлен с содержанием аттестации, о чем расписывается в утвержденном аттестационном листе. Командир (начальник), аттестующий подчиненного военнослужащего, в соответствии с порядком аттестации обязан: всесторонне изучить и оценить деловые и личные качества аттестуемого военнослужащего; определить на основе всестороннего изучения военнослужащего содержание выводов по его аттестации; представить по команде в утверждающую инстанцию все экземпляры аттестационных листов для получения заключения и утверждения. При изучении и оценке деловых и личных качеств аттестуемого военнослужащего командир (начальник) обязан: проанализировать и оценить конкретные показатели работы аттестуемого военнослужащего по занимаемой им воинской должности, состояние дел в воинской части (подразделении), которой он командует, или на участке работы, за который он отвечает; провести с аттестуемым военнослужащим индивидуальную беседу по вопросам прохождения им военной службы, совершенствования профессиональной подготовки, стиля и методов его работы. Командир (начальник) несет ответственность за объективность аттестации и обоснованность излагаемых в ней выводов и рекомендаций.

Порядок организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации, определен приказом Министра обороны Российской Федерации от 29 февраля 2012 г. N 444 "О порядке организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации".

В соответствии с п. 5 данного Порядка, командиры (начальники) воинских частей утверждают все аттестационные листы, которые рассмотрены непосредственно подотчетными им аттестационными комиссиями. Исключение составляет, помимо прочего, заключение аттестационной комиссии и выводы прямых начальников, если таковые имеются, о несоответствии аттестуемого военнослужащего занимаемой воинской должности, увольнении военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта. Указанный аттестационный лист, содержащий такое заключение и выводы, утверждается вышестоящим командиром (начальником).

Ни одно из требований, касающихся порядка проведения аттестации в отношении Шавернева А.В, соблюдены не были. Конкретно это заключается в том, что аттестационный лист на Шавернева А.В. составлен его непосредственным начальником лейтенантом Котельниковым М.Л. в день проведения аттестации - 31 января 2018 г, с данным листом истец ознакомлен не был, о проведении аттестации не уведомлялся и на данном заседании не участвовал, составлявший аттестационный лист на истца и представлявший его на аттестационной комиссии Котельников М.Л, одновременно участвовал в данном заседании комиссии в качестве ее члена, аттестация проводилась после 18 часов, то есть во внеслужебное время, заключение утвердил командир этой же (войсковая часть N), а не вышестоящей воинской части (войсковая часть N).

Кроме того, как пояснили в суде административный ответчик - председатель аттестационной комиссии войсковой части N - капитан В.С. свидетели - члены названной аттестационной комиссии старший лейтенант А.М. и лейтенант М.Л., заседание аттестационной комиссии в отношении Шавернева А.В. было проведено по указанию врио командира войсковой части N после издания им в тот же день в отношении истца вышеперечисленных приказов о привлечении к дисциплинарной ответственности. Какие-то другие обстоятельства, негативно характеризующие как личность, так и отношение истца к выполнению служебных обязанностей, послужившие принятию решения о необходимости ходатайствовать об увольнении его с военной службы в связи с невыполнением условий контракта, суду данные должностные лица назвать не смогли.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что оспариваемое истцом заключение аттестационной комиссии было принято из-за наложенных на него дисциплинарных взысканий за совершение им грубых дисциплинарных проступков. Поскольку эти дисциплинарные взыскания на Шавернева А.В. были наложены врио командира войсковой части N незаконно, а также учитывая, что аттестация в отношении истца была проведена без соблюдения порядка ее проведения, заключение которой утверждено ненадлежащим должностным лицом, то заключение аттестационной комиссии войсковой части N от 31 января 2018 г. (протокол N 5), в котором она ходатайствовала о досрочном увольнении Шавернева А.В. с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта, следует признать незаконным и подлежащим отмене.

Исходя из вышеизложенного и учитывая, что других фактов несоблюдения истцом условий контракта суду не приведено, судебная коллегия считает, что увольнение Шавернева А.В. с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта было произведено незаконно и с нарушением установленного действующим законодательством порядка. В связи с этим оспариваемый истцом приказ командира войсковой части N от 14 февраля 2018 г. N 5 о досрочном увольнении его с военной службы подлежит отмене, а Шавернев А.В. - восстановлению на военной службе.

Поскольку законность приказа командира войсковой части N от 23 марта 2018 г. N 134 об исключении из списков личного состава воинской части Шавернев А.В. оспаривал только в связи с неправомерностью своего увольнения с военной службы, то данный приказ также подлежит отмене, а истец восстановлению в указанных списках.

Таким образом, в связи с тем, что судом первой инстанции установленные обстоятельства, имеющие значение для дела, были не доказаны, его выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют обстоятельствам административного дела, решение суда подлежит отмене, а требования Шавернева А.В. - удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 309 - 311 КАС РФ, судебная коллегия

определила:

решение Ставропольского гарнизонного военного суда от 23 апреля 2018 г. по административному исковому заявлению Шавернева Алексея Вячеславовича отменить.

Принять по делу новое решение.

Административное исковое заявление Шавернева Алексея Вячеславовича о признании незаконными действий командира войсковой части N, командира и аттестационной комиссии войсковой части N, связанных с порядком привлечения истца к дисциплинарной ответственности, проведения аттестации, досрочного увольнения с военной службы и исключения из списков личного состава воинской части, удовлетворить.

Признать незаконными приказы командира войсковой части N от 31 января 2018 г. N 90, 91, 92, 93 и 94 о привлечении Шавернева А.В. к дисциплинарной ответственности, заключение аттестационной комиссии войсковой части N от 31 января 2018 г. (протокол N 5) в части, касающейся административного истца, приказы командира войсковой части N от 14 февраля 2018 г. N 5 в части досрочного увольнения Шавернева А.В. с военной службы и от 23 марта 2018 г. N 134 об исключении административного истца из списков личного состава воинской части.

Обязать командиров войсковых частей N N и аттестационную комиссию войсковой части N отменить в течение месяца со дня получения для исполнения копии данного судебного постановления указанные приказы и заключение аттестационной комиссии в части, касающейся Шавернева Алексея Вячеславовича, восстановить его на военной службе в прежней (а с его согласия - равной или не ниже) должности и в списках личного состава воинской части, обеспечить всеми видами довольствия, недополученного после необоснованного увольнения, о чем в тот же срок сообщить в суд и административному истцу.

Председательствующий

Судьи