Апелляционное определение СК по гражданским делам Ростовского областного суда от 14 августа 2018 г. по делу N 33-14252/2018

Судебная коллегия по гражданским делам Ростовского областного суда

в составе председательствующего судьи Щетининой Е.В,

судей Корниенко Г.Ф, Маримова В.П,

с участием прокурора Ляпиной О.В.

при секретаре Гребёнкиной Э.П.

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по иску Малиева А.Н. к Азово-Черноморскому территориальному управлению Федерального агентства по рыболовству о признании приказа о привлечении к дисциплинарной ответственности незаконным, признании незаконным отказа в переносе дней отдыха, признании незаконным отказа в предоставлении отпуска без сохранения заработной платы, восстановлении на работе, взыскании заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, по апелляционной жалобе Азово-Черноморского территориального управления Федерального агентства по рыболовству на решение Ленинского районного суда г.Ростова-на-Дону от 30 мая 2018г. Заслушав доклад судьи Корниенко Г.Ф, судебная коллегия

установила:

Малиев А.Н, с учетом уточнения исковых требований, обратился в суд с иском к Азово-Черноморскому территориальному управлению Федерального агентства по рыболовству о признании незаконным приказа от 07.03.2018г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН-л/с о привлечении к дисциплинарной ответственности, признании незаконным отказа в продлении отгулов (переносе дней отдыха), признании незаконным отказа в предоставлении ему отпуска без сохранения заработной платы, восстановлении в должности государственного инспектора Цимлянского отдела государственного контроля, надзора и охраны водных биологических ресурсов Азово-Черноморского территориального управления Федерального агентства по рыболовству с 07.03.2018г, взыскании с ответчика в его пользу суммы неполученного заработка за время вынужденного прогула за период с 07.03.2018г. по 30.05.2018г. в сумме 36 482,05руб, компенсации морального вреда в размере 5 000 руб.

В обоснование заявленных требований Малиев А.Н. указал, что в период с 12.09.2017г. по 07.03.2018г. состоял в трудовых отношениях с ответчиком в должности государственного инспектора Цимлянского отдела государственного контроля, надзора и охраны водных биологических ресурсов Азово-Черноморского территориального управления Федерального агентства по рыболовству.

Приказом руководителя Управления от 07.03.2018г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН-л/с истец привлечен к дисциплинарной ответственности и уволен с гражданской службы по п.п. "а" п.3 ч.1 ст.37 Федерального закона от 27.07.2004г. N79ФЗ, за прогул (отсутствие на служебном месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение служебного дня).

Основанием издания приказа послужило заключение по результатам проведения служебной проверки от 02.03.2018г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, из которого следует, что Малиев А.Н. 01.02.2018г. и 02.02.2018г. отсутствовал на службе, не имея на это уважительных причин, с 05.02.2018г. по 02.03.2018г. продолжает отсутствовать на работе по неизвестным причинам, то есть Малиев А.Н. нарушив п.3.1 должного регламента в части соблюдения обязанностей, установленных ст.15 Федерального закона от 27.07.2004г. N79-ФЗ, п.3.2.10 должностного регламента в части соблюдения распорядка дня Управления, совершил грубое нарушение должностных обязанностей - прогул, в связи с чем к нему применено дисциплинарное взыскание.

Полагая приказ от 07.03.2018г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН-л/с незаконным, истец указал, что на период с 04.12.2017г. по 25.12.2017г. распоряжением ответчика от 30.11.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН он был направлен в командировку в Вешенский отдел государственного контроля, надзора и охраны водных биологических ресурсов управления Федерального агентства по рыболовству. При этом 27.11.2017г. в связи с производственной необходимостью и по просьбе работодателя истец дал письменное согласие работать в выходные дни: 09.12.2017г, 10.12.2017г, 16.12.2017г, 17.12.2017г. с предоставлением дней отдыха: 09.01.2018г, 10.01.2018г.; 11.01.2018г, 12.01.2018г, которые были ему предоставлены приказом от 01.12.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН-к.

17.12.2017г. в связи с резким ухудшением состояния здоровья истец был госпитализирован в МБУЗ ЦГБ Шолоховского района, где в период с 17.12.2017г. по 29.12.2017г. истец находился на лечении, что подтверждается листком нетрудоспособности НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН. С 09.01.2018г. по 31.01.2018г. истец находился на стационарном лечении в МБУ ЦГБ г.Каменск-Шахтинский, что подтверждено листками нетрудоспособности НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН (период с 09.01.2018г. по 23.02.2018г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН с указанием приступить к работе 01.02.2018г. (с 23.01.2018г. по 31.01.2018г).

О нахождении на больничном истец уведомил ответчика, представив 01.02.2018г. листки нетрудоспособности в Азово-Черноморское территориальное управление Федерального агентства по рыболовству, одновременно подал заявления о предоставлении отпуска без содержания и о переносе предоставленных дней отдыха с 09-12.01.2018г. на 01.02.2018г, 02.02.2018г, 05.02.2018г, 06.02.2018г, поскольку в ранее предоставленные дни находился на больничном. Письмом от 02.02.2018г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН ответчик сообщил о том, что ранее, приказом от 01.12.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН-К, согласно его заявлению, Малиеву А.Н. были предоставлены дополнительные дни отдыха в январе 2018г. Трудовое законодательство РФ не содержит норм, обязывающих работодателя переносить по заявлению работника уже предоставленные работнику выходные дни на другое время.

Дни 01.02.2018г. и 02.02.2018г. ответчик посчитал прогулами.

05.02.2018г. Малиеву А.Н. направлено уведомление о проведении в отношении него служебной проверки, предложено направить в отдел государственной службы, кадров и делопроизводства Управления письменное объяснение о причинах его отсутствия на службе 01.02.2018г. и 02.02.2018г.

06.02.2018г. истцом было подано заявление о предоставлении ему отпуска без содержания на период с 07.02.2018г. по 18.03.2018г. для дальнейшего лечения, на котором имеется резолюция руководителя "возражаю" от 07.02.2018г.

09.02.2018г. по электронной почте им направлено объяснение, в котором он сообщил о том, что 01.02.2018г. находился в Управлении в отделе кадров и бухгалтерии, сдавал листки временной нетрудоспособности, подал заявления о предоставлении отгулов и отпуска без сохранения заработной платы. Ссылаясь на положения ст. ст. 124, 128 ТК РФ, истец полагает, что действия ответчика носят противозаконный характер, грубо нарушают его трудовые права, в связи с чем подлежит взысканию с ответчика компенсация морального вреда.

Решением Ленинского районного суда г.Ростова-на-Дону от 30 мая 2018г. исковые требования Малиева А.Н. удовлетворены частично. Суд признал незаконным отказ Азово-Черноморского территориального управления Федерального агентства по рыболовству в предоставлении отпуска без сохранения заработной платы; признал приказ НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН-л/с Азово-Черноморского территориальному управлению Федерального агентства по рыболовству от 07.03.2018г. незаконным; восстановил Малиева А.Н. в должности государственного инспектора Цимлянского отдела государственного контроля, надзора и охраны водных биологических ресурсов Азово-Черноморского территориального управления Федерального агентства по рыболовству с 07.03.2018г.; взыскал с Азово-Черноморского территориального управления Федерального агентства по рыболовству в пользу Малиева А.Н. заработную плату за время вынужденного прогула в сумме 35 818, 74 руб, компенсацию морального вреда в сумме 3 000 руб.

В остальной части иск оставлен без удовлетворения.

В апелляционной жалобе ответчик Азово-Черноморское территориальное управление Федерального агентства по рыболовству считает решение суда первой инстанции в части признания незаконным отказа в предоставлении истцу отпуска без сохранения заработной платы, признании незаконным приказа о привлечении к дисциплинарной ответственности и увольнении с гражданской службы, восстановлении истца в должности, взыскании с ответчика в пользу истца среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права и при несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит его в данной части отменить, в остальной части оставить без изменения.

В обоснование доводов жалобы указано, что суд первой инстанции установив, что руководитель управления возражал против предоставления отпуска, что подтверждает его резолюция на заявлении истца, признал незаконным отказ Азово-Черноморского территориального управления Федерального агентства по рыболовству в предоставлении истцу отпуска без сохранения заработной платы, не дал оценки повторному заявлению истца от 06.02.2018г, уже после резолюции об отказе. Судом не учтено, что истец писал заявления о предоставлении отпусков на разные даты, при этом не просил предоставить эти отпуска, как пенсионер по старости, данные об этом в его заявлениях отсутствуют. Кроме того, указанные в заявлениях сроки предоставления отпуска превышают 14 дней, которые обязан был предоставить работодатель в случае предоставления соответствующего заявления на основании ч.2 ст.128 ТК РФ.

Апеллянт полагает, что выводы суда о том, что работодателем в нарушение ст.128 ТК РФ не были указаны причины отказа в предоставлении отпуска на 14 дней не соответствует фактическим обстоятельствам, так как в материалах дела не содержится доказательств того, что истец обращался к работодателю с заявлением о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы, как пенсионер по старости. Считает, что в данном случае должна применяться не ч.2 ст.128 ТК РФ, которую применил суд, а ч.1 ст.128 ТК РФ, требующая согласования между работником и работодателем продолжительности отпуска без сохранения заработной платы. Истец, не убедившись в предоставлении отпуска без сохранения заработной платы, не выходил на работу без уважительных причин в период с 01.02.2018г. по 07.03.2018г, что не нашло отражения в решении суда.

На апелляционную жалобу истцом Малиевым А.Н. поданы возражения, в которых он просит оставить решение суда без изменения, доводы апелляционной жалобы - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, возражений, заслушав истца и его представителя, представителей ответчика, заключение прокурора отдела прокуратуры Ростовской области Ляпиной О.В. о законности обжалуемого судебного решения, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных положениями ст. 330 ГПК Российской Федерации, для отмены решения суда первой инстанции.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что приказом врио руководителя Азово-Черноморского территориального управления Федерального агентства по рыболовству от 12.09.2017г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН-л/с Малиев А.Н. принят из кадрового резерва на федеральную государственную гражданскую службу и назначен на должность государственного инспектора Цимлянского отдела государственного контроля, надзора и охраны водных биологических ресурсов Азово-Черноморского территориального управления Федерального агентства по рыболовству (л.д.50).

С Малиевым А.Н. 12.09.2017г. заключен служебный контракт о прохождении государственной гражданской службы Российской Федерации и замещении должности государственной гражданской службы Российской Федерации в Азово-Черноморском территориальном управлении Федерального агентства по рыболовству с испытательным сроком 6 месяцев (л.д. 51-53). Обязанности истца установлены также должностным регламентом, утвержденным врио руководителя Управления 12.09.2017г, с которым Малиев А.И. ознакомлен под роспись 12.09.2017г. (л.д.54-63).

Приказом руководителя Азово-Черноморского территориального управления Федерального агентства по рыболовству от 07.03.2018г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН-л/с в соответствии со ст. 57 Федерального закона от 27.07.2004г. N79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" (далее - Федерального закона от 27.07.2004г. N79-ФЗ) к Малиеву А.Н. применено дисциплинарное взыскание в виде увольнения с гражданской службы по основанию, установленному подпунктом "а" п. 3 ч.1 ст. 37 Федерального закона от 27.07.2004г. N79-ФЗ; действие служебного контракта прекращено, Малиев А.Н. освобожден от замещаемой должности гражданской службы и уволен с гражданской службы 07.03.2018г. по подпункту "а" п. 3 ч.1 ст. 37 Федерального закона от 27.07.2004г. N79-ФЗ, за прогул (отсутствие на служебном месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение служебного дня). Основанием увольнения указано заключение по результатам проведения служебной проверки от 02.03.2018г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН(л.д. 64).

Из материалов дела следует, что в соответствии со ст. 59 Федерального закона от 27.07.2004г. N79-ФЗ, на основании служебной записки начальника Цимлянского отдела государственного контроля, надзора и охраны водных биологических ресурсов приказом от 05.02.2018г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН назначено проведение служебной проверки в отношении Малиева А.Н. (л.д.9).

Заключение НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН по результатам проведения служебной проверки от 02.03.2018г. утверждено руководителем Азово-Черноморского территориального управления Федерального агентства по рыболовству 07.03.2018г. Из заключения следует, что в ходе служебной проверки установлено, что в период с 09.01.2018г. по 31.01.2018г. Малиев А.Н. не выходил на службу по причине временной нетрудоспособности. После окончания лечения 01.02.2018г. Малиев А.Н. должен был приступить к исполнению служебных обязанностей (выйти на свое рабочее место в Цимлянском отделе). 01.02.2018г. он находился в здании управления (г.Ростов-на-Дону), удаленном от Цимлянского отдела более чем на 200 км, но никаких поручений, для которых ему необходим был выезд в г.Ростов-на-Дону, ему руководством не давалось, к руководству Цимлянского отдела за разрешением на выезд в г.Ростов-на-Дону он не обращался, занимался решением вопросов, которые не относятся к его должностным обязанностям, и отсутствовал на своем рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня 01.02.2018г. На заявление Малиева А.Н. от 01.02.2018г. о предоставлении ему с 01.02.2018г. по 18.03.2018г. отпуска без сохранения заработной платы руководителем управления принято решение об отказе в предоставлении данного отпуска, о чем доведено до сведения Малиева А.Н. 01.02.2018г. посредством электронной почты и в телефонном режиме. Каких-либо правовых актов, в соответствии с которыми Малиеву А.Н. 01.02.2018г. и 02.02.2018г. были предоставлены дни отдыха, в управлении не издавалось. Не получив от руководства управления разрешения на использование дней отдых и на использование отпуска без сохранения заработной платы, Малиев А.Н. самостоятельно принял решение на их использование, в связи с чем 01.02.2018г. и 02.02.2018г. отсутствовал на службе, а также с 05.02.2018г. по настоящее время продолжает отсутствовать на службе по неизвестным причинам (л.д. 73-76).

Комиссия по проведению служебной проверки установила, что Малиев А.Н, в нарушение установленной пунктами 3.1 и 3.2.10 должностного регламента обязанности по соблюдению служебного распорядка, 01.02.2018г. и 02.02.2018г. отсутствовал на службе, не имея на это уважительных причин, что в соответствии с подпунктом "а" пункта 3 части 1 статьи 37 Федерального закона N79-ФЗ является грубым нарушением гражданским служащим должностных обязанностей, а с 05.02.2018г. по настоящее время продолжает отсутствовать на службе по неизвестным причинам.

Судом первой инстанции установлено, что Малиев А.Н, ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения, являясь работающим пенсионером по старости, о чем было известно представителю нанимателя, заключившему служебный контракт при приеме истца на службу, действительно 01.02.2018г. и 02.02.2018г. отсутствовал на службе, своих должностных обязанностей не исполнял, что не оспаривалось истцом в ходе судебного заседания, а ранее с 09.01.2018г. по 31.01.2018г. непрерывно являлся нетрудоспособным (л.д.65-67).

В связи с состоянием здоровья и необходимостью продолжения дальнейшего лечения, 01.02.2018г. он обратился к руководителю управления с заявлением о предоставлении ему отпуска без сохранения заработной платы на период с 01.02.2018г. по 18.03.2018г, в предоставлении которого не возражал непосредственный начальник истца ФИО6, что подтверждено его резолюцией на заявлении "не возражаю", однако согласно резолюции начальника управления от 01.02.2018г. "не согласовываю", в предоставлении такого отпуска ему было отказано, о чем ему сообщено в тот же день (л.д. 100-104).

Разрешая спор и удовлетворяя требования истца о признании незаконным отказа в предоставлении отпуска без сохранения заработной платы, признании незаконным приказа об увольнении, восстановлении истца на службе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда, суд руководствовался положениями ст.ст. 11, 128, 234, 237, 352, 394 Трудового Кодекса РФ, ст.ст.5, 13, 33, 37 ч. 15 ст. 46, ст.ст. 57, 58 Федерального закона от 27.07.2004г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе РФ", учел разъяснения постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004г. N2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" и исходил из того, что предоставление такого отпуска является не правом, а обязанностью представителя нанимателя (работодателя).

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что невыход на работу 01.02.2018г. и 02.02.2018г, при наличии такого безусловного права, не зависящего от усмотрения работодателя, предусмотренного положениями ст. 128 ТК РФ о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы по заявлению работника, является допустимым способом самозащиты трудовых прав, не свидетельствует о злоупотреблении работником своими правами, а также о совершении им дисциплинарного проступка, предполагающего возможность применения дисциплинарного наказания.

Поскольку судом не установлено нарушения истцом трудовой дисциплины, дисциплинарное взыскание в виде увольнения со службы не может быть применено, а увольнение не может быть признано законным.

Судебная коллегия соглашается с данными выводами суда первой инстанции, поскольку они соответствуют нормам материального права, регулирующим спорные правоотношения, и установленным обстоятельствам дела.

В соответствии со ст. 57 Федерального закона от 27.07.2004г. N79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" за совершение дисциплинарного проступка, то есть за неисполнение или ненадлежащее исполнение гражданским служащим по его вине возложенных на него служебных обязанностей, представитель нанимателя имеет право применить дисциплинарные взыскания, в том числе увольнение с гражданской службы.

Судом правильно установлено, что факт нарушения истцом трудовой дисциплины, работодателем, на которого законом возложена обязанность доказать факт совершения работником дисциплинарного проступка, не доказан. При этом суд правильно исходил из того, что истец в установленном порядке обратился к ответчику с заявлением о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы с 01.02.2018г, непредставление которого обусловлено незаконным отказом представителя нанимателя.

Согласно пп. "а" п. 3 ч. 1 ст. 37 Федерального закона от 27.07.2004г. N 79-ФЗ основанием для расторжения служебного контракта по инициативе представителя нанимателя, и увольнения гражданского служащего с гражданской службы является однократное грубое нарушение в виде прогула, которым является отсутствие на служебном месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение служебного дня; аналогичные положения установлены пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового Кодекса РФ.

В соответствии с п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004г. N2 "О применении судами РФ Трудового Кодекса РФ" увольнение по указанному основанию может быть произведено, в том числе, за самовольное использование дней отгулов, а также за самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный), при этом необходимо учитывать, что не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности, отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя.

Согласно п. 15 ст. 46 Федерального закона от 27.07.2004г. N 79-ФЗ по семейным обстоятельствам и иным уважительным причинам гражданскому служащему по его письменному заявлению решением представителя нанимателя может предоставляться отпуск без сохранения денежного содержания продолжительностью не более одного года. Гражданскому служащему также предоставляется отпуск без сохранения денежного содержания в иных случаях, предусмотренных федеральными законами.

В соответствии с ч. 2 ст. 128 ТК РФ, работодатель обязан на основании письменного заявления работника предоставить отпуск без сохранения заработной платы работающим пенсионерам по старости (по возрасту) - до 14 календарных дней в году.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности, отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя.

В этой связи, предоставление отпуска без сохранения заработной платы работающему пенсионеру по старости (по возрасту) до 14 календарных дней в году является обязанностью работодателя и не ставится в зависимость от каких-либо условий, обязанностью работника является только подача заявления о предоставлении такого отпуска.

Малиев А.Н. является пенсионером по старости (по возрасту). Данное обстоятельство подтверждается пенсионным удостоверением (л.д. 147) и не оспаривается ответчиком. Из заявления Малиева А.Н. на имя руководителя Азово-Черноморского территориального управления Федерального агентства по рыболовству ФИО7 от 01.02.2018г. следует, что он просит предоставить ему отпуск без сохранения заработной платы с 01.02.2018г. по 18.03.2018г.

Доводы апелляционной жалобы о том, что истец просил предоставить ему отпуск длительностью, превышающей установленный законом 14дневный срок, а также, что в заявлении истец не указал, что просит предоставить отпуск без сохранения заработной платы, как пенсионер по старости, выводов суда о незаконном и немотивированном отказе руководителя управления в предоставлении истцу установленного законом отпуска без сохранения заработной платы с 01.02.2018г. не опровергают и не являются основанием для отмены решения суда.

В приказе от 07.03.2018г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН-л/с не указаны дни прогула, за которые истец привлечен к дисциплинарной ответственности в виде увольнения с федеральной гражданской службы.

Из заключения НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН по результатам проведения служебной проверки от 02.03.2018г. следует, что в ходе проверки установлено отсутствие истца на службе без уважительных причин только 01.02.2018г. и 02.02.2018г, а в период с 05.02.2018г. по 02.03.2018г. установлено его отсутствие на службе по неизвестным причинам.

Таким образом, в ходе служебной проверки ответчиком не было установлено отсутствие истца на служебном месте без уважительных причин в период с 03.02.2018г, в связи с чем доводы апеллянта о длящемся нарушении, превышающем установленный законом 14 дневный срок отпуска без сохранения заработной платы, предоставление которого в силу ч.2 ст. 128 ТК Российской Федерации является для работодателя обязательным, судебной коллегией отклоняются.

Расчет взысканного судом в пользу Малиева А.Н. среднего заработка за время вынужденного прогула никем не оспаривается.

Размер компенсации морального вреда определен в соответствии с требованиями ст. 237 ТК Российской Федерации, отвечает принципу соразмерности, разумности и справедливости.

Доводы апелляционной жалобы правовых оснований к отмене решения суда не содержат, по существу сводятся к изложению обстоятельств, являвшихся предметом исследования и оценки суда первой инстанции, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, не содержат каких либо обстоятельств, которые не были бы предметом исследования суда или опровергали выводы судебного решения, не свидетельствуют о наличии предусмотренных ст. 330 ГПК Российской Федерации оснований для отмены решения суда в апелляционном порядке.

Каких-либо процессуальных нарушений, которые могли бы привести или привели к принятию неправильного решения, судебной коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 328, 329 ГПК Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

решение Ленинского районного суда г.Ростова-на-Дону от 30 мая 2018г. оставить без изменения, апелляционную жалобу Азово-Черноморского территориального управления Федерального агентства по рыболовству - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи

Мотивированное определение изготовлено 22.08.2018г.