Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 12 декабря 2018 г. по делу N 10-18033/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Гордеюка Д.В., судей Лохмачевой С.Я. и Назаренко А.П., при секретарях Петровой И.С., Барановой А.В., с участием: помощника прокурора ЮАО г. Москвы Рустамова Э.Ф., осужденных Алиева Т.Б., Вензелева А.М., защитников осужденных - адвокатов Чередниченко А.Г. и Грошева С.Б. рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвокатов Тюренкова В.В., Чередниченко А.Г., Грошева С.Б., осужденного Алиева Т.Б. на приговор Чертановского районного суда г. Москвы от 23 апреля 2018 года, которым

АЛИЕВ *************, ранее не судимый,

- осужден по ч.4 ст.159 УК РФ за совершение двух преступлений, за каждое из которых назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено окончательное наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, с исчислением срока наказания с 23 апреля 2018 г, с зачетом в срок наказания времени задержания и содержания под стражей в период с 16 января 2018 г. по 22 апреля 2018 г.

ВЕНЗЕЛЕВ ***********************, ранее не судимый,

- осужден по ч.4 ст.159 УК РФ за совершение двух преступлений, за каждое из которых назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено окончательное наказание в виде 2 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, с исчислением срока наказания с 23 апреля 2018 г. Мера пресечения изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, осужденный Вензелев А.М. взят под стражу в зале суда.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Исковые требования потерпевших Ю*а Д.И. и Р*а В.А. оставлены на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

Заслушав доклад судьи Лохмачевой С.Я, выслушав выступления осужденных Алиева Т.Б. и Вензелева А.М, защитников осужденных - адвокатов Чередниченко А.Г. и Грошева С.Б, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Рустамова Э.Ф, полагавшего оставить приговор без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, апелляционный суд

УСТАНОВИЛ:

Алиев Т.Б. и Вензелев А.М. признаны виновными в совершении двух мошенничеств, то есть хищений чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, Вензелев А.М. также с использованием своего служебного положения - генерального директора ООО "********".

Преступления были совершены ими при изложенных в приговоре обстоятельствах в апреле- сентябре 2014 г. в г. Москве в отношении Р*а В.А, которому был причинен был причинен материальный ущерб в размере 4 154 000 руб, и Ю*а Д.И, которому был причинен материальный ущерб в размере 1 982 000 руб.

В суде первой инстанции Алиев Т.Б. вину признал частично, Вензелев А.М. вину не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Тюренков В.В. в защиту осужденного Вензелева А.М, выражая несогласие с приговором, указывает, что выводы суда о виновности Вензелева не подтверждены доказательствами и носят предположительный характер. Считает, что по делу не добыто доказательств того, что Вензелев совместно с Алиевым ввел потерпевших в заблуждение и похитил у них денежные средства. Указывает, что Вензелев по просьбе Алиева составил и подписал договоры на три квартиры, но не знал перед составлением договоров, что указанные в них квартиры уже проданы, не знал также и о том, что Алиев убедил Ю*а и Р*а приобрести без заключения договоров еще три квартиры, отсутствуют доказательства того, что деньги, полученные Алиевым от потерпевших, Алиев и Вензелев поделили между собой. Считает, что ни на следствии, ни в суде не добыто доказательств того, что Вензелев, подписывая договоры, делал это с корыстной целью, что он договаривался с Алиевым на совершение мошенничества в отношении Ю*а и Р*а. Полагает, что Вензелеву назначено несправедливо суровое наказание, просит об отмене приговора и оправдании Вензелева.

В апелляционной жалобе адвокат Чередниченко А.Г. в защиту осужденного Вензелева А.М. просит проверить правильность осуждения и назначить Вензелеву более справедливое и гуманное наказание. В обоснование указывает, что единого умысла на хищение денежных средств потерпевших у Алиева и Вензелева не было, при составлении договоров Вензелев не имел никаких корыстных целей, не вел переговоров с потерпевшими и не получал денежные средства. Считает, что судом необоснованно не приняты во внимание показания осужденных и свидетелей о том, что Алиев имел непосредственное отношение к деятельности ООО "****", что просьбы и указания Алиева имели вес и значение для Вензелева, как генерального директора этого Общества, поэтому Вензелев по просьбе Алиева составил и подписал три договора об участии в долевом строительстве, имея право подписывать документы и ставить на них печать организации. Считает, что по делу не имеется доказательств того, что Вензелев заранее вступил в преступный сговор с Алиевым, что распределили роли и разделили между собой похищенные деньги. Обращает внимание, что Алиев сам возместил ущерб потерпевшим, не пытаясь привлечь к этому Вензелева, что также свидетельствует о том, что Алиев действовал в отношении потерпевших самостоятельно и не вступал в преступный сговор с Вензелевым. Обращая внимание на положительные данные о личности Вензелева, его состояние здоровья и семейные обстоятельства, полное возмещение ущерба потерпевшим, полагает, что осужденному следует назначить наказание, не связанное с реальным лишением свободы.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Грошев С.Б. в защиту осужденного Алиева Т.Б, не соглашаясь с приговором, указывает, что по делу не добыто доказательств совершения преступления Алиевым в группе лиц по предварительному сговору с Вензелевым, поэтому просит изменить приговор, исключить квалификацию преступлений как совершенных группой лиц по предварительном у сговору и применить к Алиеву положения ст.73 УК РФ. Вместе с тем указывает, что приведенные в приговоре доказательства не опровергают показания Алиева о том, что он не хотел обманывать потерпевших Ю*а, Р*а и рассчитывал предоставить им квартиры, на которые имел право, но не смог это сделать по независящим от него обстоятельствам, поскольку учредитель М*в не выделил ему квартиры, тем самым нарушив свои устные обязательства перед ним. Считает, что судом не достаточно обоснован вывод о том, что Алиев действовал с целью обмана потерпевших и изначально имел умысел на завладение их денежными средствами, оставлены без внимания доводы стороны защиты, в том числе адвоката Сергеева В.Ю. о признании ряда доказательств недопустимыми. Полагает, что при назначении наказания не в полной мере учтены смягчающие наказание обстоятельства, такие как возраст Алиева, его состояние здоровья, раскаяние в содеянном и полное возмещение ущерба.

В апелляционной жалобе осужденный Алиев Т.Б. указывает, что не имел умысла на мошенничество, не смог выполнить свои обязательства по независящим от него обстоятельствам, хотя ранее успешно помогал потерпевшему Ю*у в приобретении квартир через ООО "*******", дал потерпевшим расписки в получении денежных средств и впоследствии не уклонялся от возмещения им ущерба, возместив его в полном объеме. Просит при вынесении решения применить изменения, внесенные в ст.72 УК РФ.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб, апелляционный суд приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Алиева Т.Б. и Вензелева А.М. в совершении преступлений, за которые они осуждены, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства, основываются на достаточной совокупности исследованных доказательств, которым в приговоре дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 88 УПК РФ.

Как видно из материалов дела и правильно установлено судом, не позднее 1 апреля 2014 г. Алиев и Вензелев вступили в преступный сговор на хищение путем обмана денежных средств у Р*а В.А. и Ю*а Д.И. под видом оказания помощи потерпевшим в приобретении квартир с последующим заключением договоров об участии в долевом строительстве жилого многоквартирного дома по адресу: *******************. Действуя согласно преступному плану и распределению ролей, Алиев, представляясь доверенным лицом генерального директора и учредителей ООО "**", что не соответствовало действительности, ввел в заблуждение потерпевших относительно фактического наличия квартир, которые в действительности ранее были реализованы ООО "***" в лице генерального директора Вензелева А.М. другим физическим и юридическим лицам, убедил Ю*а и Р*а в материальной выгодности участия в долевом строительстве указанного дома, а Вензелев, являясь генеральным директором ООО "****", достоверно зная, что квартиры проданы, действуя согласно отведенной ему роли, составил договоры об участии в долевом строительстве жилого многоквартирного дома, подписал их и поставил печать организации, присутствовал при подписании этих договоров со стороны ООО "****", тем самым вводя в заблуждение потерпевших и придавая преступным действиям законный вид. Таким образом, Алиев и Вензелев путем обмана похитили под видом получения оплаты за приобретаемые квартиры денежные средства потерпевшего Р*а В.А. на общую сумму 4 154 000 рублей 00 копеек и денежные средства потерпевшего Ю*а Д.И. на общую сумму 1 982 000 рублей 00 копеек, обратив их в свою пользу.

Выводы суда о фактических обстоятельствах преступлений и виновности Алиева Т.Б. и Вензелева А.М. в совершении ими по предварительному сговору мошеннических действий в отношении Р*а В.А. и Ю*а Д.И. подтверждаются совокупностью приведенных в приговоре доказательств: изобличающими их в преступлениях показаниями потерпевших Ю*а Д.И, Р*а В.А, пояснивших также, что они доверяли Алиеву и передали ему денежные средства за квартиры, поскольку общались с генеральным директором Вензелевым, который предоставил подписанные им договоры об участии в долевом строительстве, свидетелей Ю*й А.А, Р*й И.Л, К*й Е.М, Г*а А.В, М*а О.В, Ж*й Т.Н, П*а Б.В, письменными материалами дела, вещественными доказательствами, содержание которых подробно изложено в приговоре.

Положенные в основу обвинительного приговора показания потерпевших Ю*а Д.И, Р*а В.А, свидетелей Ю*й А.А, Р*й И.Л, К*й Е.М, Г*а А.В, М*а О.В, Ж*й Т.Н, П*а Б.В, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, они подробны, последовательны и согласуются с иными доказательствами по делу. Оснований не доверять потерпевшим и свидетелям обвинения не имеется, о чем правильно указано в приговоре.

Каких-либо нарушений закона при сборе доказательств, а также сведений, позволяющих усомниться в допустимости исследованных доказательств, положенных судом в основу приговора, не установлено.

Следует отметить, что приведенные стороной защиты в апелляционных жалобах выдержки из материалов дела и показаний допрошенных по делу лиц, носят односторонний характер, не отражают в полной мере существо этих доказательств и оценены защитой в отрыве от других имеющихся по делу доказательств. Исследованные по делу доказательства необходимо рассматривать и оценивать во всей их совокупности, что и сделано судом в приговоре. Противоречий между фактическими обстоятельствами дела, как они установлены судом, и доказательствами, положенными судом в основу приговора, не имеется.

Доводы о невиновности Алиева Т.Б. и Вензелева А.М, выдвигавшиеся в их защиту, аналогичные приведенным в апелляционных жалобах, в том числе о том, что Алиев Т.Б. и Вензелев А.М. не имели умысла на мошенничество, не вступали между собой в преступный сговор на хищение денежных средств потерпевших Ю*а Д.И. и Р*а В.А, что Алиев имел намерение и возможность предоставить им квартиры, тщательно проверялись в ходе судебного разбирательства, однако не нашли своего подтверждения, опровергаются приведенными в приговоре доказательствами, и обоснованно признаны судом первой инстанции несостоятельными.

Оснований не доверять показаниям свидетелей М*а, Ж*й, П*а, К*й, а также подсудимого Вензелева, из которых судом установлено, что Алиев официально не был трудоустроен в ООО "****", не являлся учредителем компании, не представлял интересы учредителей, что полученные от потерпевших денежные средства не поступали на расчетный счет ООО "*", у суда не имелось.

Апелляционный суд, проверив аналогичные доводы, приведенные в жалобах и в ходе рассмотрения дела в апелляционном порядке, также приходит к выводу о том, что доводы о невиновности осужденных опровергаются исследованными судом и изложенными в приговоре достоверными и допустимыми доказательствами, которые не содержат существенных противоречий и согласуются между собой.

Анализ собранных по делу доказательств свидетельствует о правильности установления судом фактических обстоятельств дела. Действия осужденных Алиева Т.Б. и Вензелева А.М. правильно квалифицированы судом по ч.4 ст.159 УК РФ по двум преступлениям каждого, указанная правовая квалификация полностью нашла свое подтверждение в ходе судебного разбирательства и мотивирована в приговоре. Оснований для иной правовой оценки действий осужденных не имеется.

Доводы стороны защиты о том, что Вензелев лично не участвовал в продаже потерпевшим трех квартир, на которые договоры не составлялись, что эти действия были совершены одним Алиевым, не являются основанием для освобождения Вензелева от уголовной ответственности, поскольку по делу установлено, что преступления совершены им в группе лиц.

Вопреки доводам жалоб стороны защиты, судом дана надлежащая оценка характеру действий осужденных, направленности их умысла, исходя из конкретных обстоятельств совершенных преступлений. Об умысле на мошенничество, который осужденные отрицают, свидетельствуют, как правильно установлено судом, сам характер действий осужденных и избранный ими способ хищения денежных средств потерпевших. О том, что Алиев Т.Б. и Вензелев А.М. спланировали совершение мошеннических действий до начала осуществления объективной стороны преступления, свидетельствует совместный и согласованный характер их действий, направленных на достижение единого преступного результата - хищение денежных средств потерпевших в особо крупном размере, что подтверждает корыстный мотив действий осужденных.

Данная судом правовая оценка действий осужденных соответствует положениям закона.

Согласно разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15 ноября 2016 года N 48 "О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности", для разрешения вопроса о предпринимательском характере деятельности необходимо иметь в виду, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. С учетом этого указанные преступления следует считать совершенными в сфере предпринимательской деятельности, если они совершены индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, а также членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо при осуществлении коммерческой организацией предпринимательской деятельности.

При этом следует обратить внимание, что, исходя из содержания примечания к статье 159 УК РФ действие частей 5-7 статьи 159 УК РФ распространяется на случаи преднамеренного неисполнения договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, когда сторонами договора являются индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.

Аналогичные разъяснения даны в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", в котором отражено, что состав мошенничества, предусмотренного частями 5-7 статьи 159 УК РФ, имеет место в случае, если в действиях лица имеются признаки хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием, при этом указанные действия сопряжены с умышленным неисполнением принятых на себя виновным лицом обязательств по договору в сфере предпринимательской деятельности, сторонами которого являются только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации. Кроме того, мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, признается уголовно наказуемым, если это деяние повлекло причинение ущерба индивидуальному предпринимателю или коммерческой организации в размере десяти тысяч рублей и более.

Также, как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, в том числе в Постановлении от 11 декабря 2014 года N 32-П "По делу о проверке конституционности положений статьи 159.4 Уголовного кодекса РФ", привлечение к уголовной ответственности за мошенничество, совершенное под прикрытием правомерной гражданско-правовой сделки, в случае, если будет доказано, что, заключая такую сделку, лицо действовало умышленно, преследуя цель хищения имущества или приобретения права на него, не исключается и на основании статьи 159 УК РФ.

При этом следует отметить, что согласно разъяснениям Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 ноября 2016 года N 48 "О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности", если умысел лица направлен на хищение чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием под видом привлечения денежных средств или иного имущества граждан или юридических лиц для целей инвестиционной, предпринимательской или иной законной деятельности, которую фактически не осуществляло, то содеянное в зависимости от обстоятельств дела образует состав мошенничества (части 1,2,3 или 4 статьи 159 УК РФ) или мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности (части 5,6 или 7 статьи 159 УК РФ), и дополнительной квалификации по ст.172.2 либо 200.3 УК РФ не требует.

Таким образом, отсутствуют основания полагать, что преступные действия Алиева Т.Б. и Вензелева А.М. были сопряжены с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, поскольку они действовали с прямым умыслом, направленным на хищение путем обмана денежных средств, принадлежащих потерпевшим, которые являются физическими лицами.

Кроме того, по смыслу закона, ответственность в соответствии со статьей 200.3 УК РФ наступает за привлечение денежных средств граждан в нарушение требований законодательства Российской Федерации об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в случае, если отсутствуют признаки мошенничества. Таким образом, суд установив в действиях осужденных состав мошенничества, обоснованно не нашел оснований для квалификации их действий по ст.200.3 УК РФ.

Доводы о недоказанности вины осужденных в совершении преступления, установленного судом первой инстанции, противоречат приведенным в приговоре доказательствам и не основаны на материалах дела. Несогласие стороны защиты с оценкой доказательств является позицией, обусловленной линией защиты, и не может быть основанием для отмены приговора.

Нельзя признать состоятельным довод защиты об отсутствии законных повода и оснований для возбуждения уголовного дела, поскольку нарушений уголовно-процессуального закона при возбуждении уголовного дела не допущено, в соответствии с требованиями ст.ст.140, 146 УПК РФ уголовное дело возбуждено 20 мая 2016 г. по заявлению потерпевшего Ю*а Д.И. по факту мошеннических действий, совершенных неустановленными лицами из числа руководства ООО "***", основанием послужили материалы проверки заявления о преступлении, в связи с чем имелись достаточные основания и повод для его возбуждения.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства РФ, влекущих отмену приговора, в ходе производства по делу предварительного расследования и его рассмотрения судом первой инстанции, допущено не было.

Достаточных данных для применения закона о менее тяжком преступлении, а равно для изменения категории преступления на менее тяжкую, в рассмотренном деле не имеется.

С доводами жалоб о чрезмерной суровости назначенного наказания согласиться нельзя.

Наказание Алиеву Т.Б. и Вензелеву А.М. за совершенные ими преступления назначено в соответствии с требованиями уголовного закона, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, всех обстоятельств дела и данных о личности осужденных, смягчающих наказание обстоятельств, отсутствия отягчающих обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд признал у Алиева Т.Б.- частичное признание вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики, состояние здоровья осужденного и его семейные обстоятельства, наличие на иждивении супруги, у Вензелева А.М. - положительные характеристики, состояние здоровья осужденного, его семейные обстоятельства, наличие малолетних детей и нахождении на иждивении членов семьи.

В соответствии с пунктом "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ суд признал обстоятельством, смягчающим наказание Алиеву Т.Б. и Вензелеву А.М, добровольное возмещение ущерба потерпевшим, назначив каждому из них наказание с применением ч.1 ст.62 УК РФ.

Представленные апелляционному суду дополнительные сведения о личности осужденного Вензелева были изучены судом второй инстанции, однако изменения приговора изложенные в них сведения не влекут, поскольку положительные характеристики осужденного были учтены судом первой инстанции.

Таким образом, новые доказательства не опровергают выводы суда по вопросам, связанным с назначением наказания по делу.

Иных оснований для смягчения наказания в рамках состязательного процесса суду представлено не было.

Мотивированными являются выводы суда о необходимости назначения Алиеву Т.Б. и Вензелеву А.М. наказания в виде реального лишения свободы и об отсутствии оснований для применения ст.ст. 64 и 73 УК РФ.

Оснований для признания назначенного наказания чрезмерно суровым и его смягчения апелляционный суд не усматривает.

Приговор отвечает требованиям статьи 297 УПК РФ и является законным, обоснованным и справедливым.

Вместе с тем судебная коллегия усматривает основания для уточнения приговора в связи с введением в действие после постановления приговора Федерального закона от 3 июля 2018 N 186-ФЗ, которым в статью 72 УК РФ внесены изменения, улучшающие положение осужденных, в связи с чем на основании ст.10 УК РФ указанный уголовный закон имеет обратную силу и подлежит применению в отношении осужденных.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Чертановского районного суда г. Москвы от 23 апреля 2018 г. в отношении Алиева **** и Вензелева ********* оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, уточнить, что на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) в ремя содержания под стражей осужденных Алиева Т.Б. - с 26 января 2018 г. по 12 декабря 2018 г, Вензелева А.М. - с 23 апреля 2018 г. по 12 декабря 2018 г. з асчитывается в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Председательствующий:

Судьи: