Постановление Президиума Московского городского суда от 30 октября 2018 г. по делу N 44у-0605/2018

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего - Фомина Д.А,

членов Президиума: Афанасьевой Н.П, Базьковой Е.М, Васильевой Н.А, Ишмуратовой Л.Ю, Курциньш С.Э, Панарина М.М, Пильгуна А.С.

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Ефимова М.В. о пересмотре приговора Басманного районного суда города Москвы от 12 октября 2015 года, которым

Ефимов М.В, ***, ранее судимый 25 июня 2010 года Хамовническим районным судом г. Москвы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 228 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден 29 декабря 2012 года условно-досрочно на 1 год 8 месяцев 7 дней,

осужден по: ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Ефимову М.В. назначено 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Ефимову М.В. исчислен с 12 октября 2015 года, в срок отбывания наказания зачтено время с момента фактического задержания и предварительного содержания под стражей с 14 января 2015 года по 11 октября 2015 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 2 марта 2016 года приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденный Ефимов М.В. выражает несогласие с состоявшимися по делу судебными решениями ввиду существенного нарушения судами первой и апелляционной инстанций норм уголовного и уголовно-процессуального законов; ссылается на необоснованное отклонение ходатайств, заявленных им в ходе судебного разбирательства; указывает на отсутствие в материалах дела распечатки телефонных переговоров между ним и закупщиком, а также расшифровки записи с диктофона, фиксирующего происходящее во время проведения ОРМ; обращает внимание на допущенные нарушения уголовно-процессуального закона при проведении ОРМ, которые судом первой инстанции незаконно признаны техническими ошибками, считает, что доказательства по делу сфальсифицированы; обращает внимание на то обстоятельство, что по ходатайству стороны защиты о назначении повторной судебной химической экспертизы следователем была назначена и проведена дополнительная судебно-химическая экспертиза; обращает внимание на свое состояние здоровья и наличие на иждивении отца-инвалида пенсионного возраста. Просит снизить размер назначенного наказания.

Заслушав доклад судьи Арычкиной Е.А, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и основания ее передачи вместе с уголовным делом на рассмотрение суда кассационной инстанции, выслушав осужденного Ефимова М.В. и его защитника - адвоката Сорокина В.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение заместителя прокурора города Москвы Можаева М.В, полагавшего необходимым судебные решения отменить в связи с допущенными нарушениями уголовно-процессуального закона, уголовное дело возвратить Басманному межрайонному прокурору города Москвы в порядке ст. 237 УПК РФ, Президиум

установил:

Приговором суда Ефимов М.В. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств, в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Так, Ефимов М.В, имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства, в неустановленные время и месте, но не позднее 18 часов 14 января 2015 года, у неустановленного лица приобрел с целью дальнейшего сбыта смесь, содержащую в своем составе ***. Далее, во исполнение умысла, 14 января 2015 года в период времени с 18 часов до 20 часов Ефимов М.В, находясь во 2 подъезде на площадке 4 этажа около квартиры N 32, расположенной по адресу: ***, незаконно сбыл указанное наркотическое средство за *** рублей И.А.В, который хранил его при себе, после чего добровольно выдал вышеуказанный сверток с наркотическим средством сотрудникам полиции.

Далее, Ефимов М.В, имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства, в неустановленные время и месте, но не позднее 23 часов 50 минут 14 января 2015 года, у неустановленного лица приобрел с целью дальнейшего сбыта смесь, содержащую в своем составе ***. Далее, во исполнение умысла, в тот же день примерно в 23 часа 50 минут Ефимов М.В, находясь во 2 подъезде на площадке 4 этажа около квартиры N ***, расположенной по адресу: ***, незаконно сбыл указанное наркотическое средство за *** рублей И.А.В. После совершения указанных незаконных действий Ефимов М.В. в ходе проведения ОРМ "Проверочная закупка" был задержан сотрудниками полиции, а указанное наркотическое средство добровольно выдано *** А.В. 15 января 2015 года в период времени с 00 часов 5 минут до 00 часов 20 минут сотрудникам полиции.

Кроме того, Ефимов М.В. в неустановленные время и месте, но не позднее 00 часов 10 минут 15 января 2015 года, приобрел без цели сбыта наркотическое средство - ***, общей массой *** гр. Данное наркотическое средство Ефимов М.В. незаконно хранил при себе вплоть до 15 января 2015 года, когда в период времени с 00 часов 10 минут до 2 часов 20 минут в ходе осмотра места преступления по адресу: *** указанное наркотическое средство было обнаружено и изъято.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав мнения участников судебного разбирательства, Президиум приходит к следующим выводам.

Основаниями для отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке, в соответствии с положениями ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу требований ст. ст. 140, 144 - 145 УПК РФ, по результатам рассмотрения сообщения о преступлении орган дознания, дознаватель, следователь, руководитель следственного органа принимает одно из следующих решений: о возбуждении уголовного дела; об отказе в возбуждении уголовного дела либо о передаче сообщения по подследственности.

В соответствии с Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 21 октября 2008 года N 600-О-О стадия возбуждения уголовного дела является обязательной. Актом возбуждения уголовного дела начинается публичное уголовное преследование от имени государства в связи с совершенным преступным деянием, которое обеспечивает последующие процессуальные действия органов дознания, предварительного следствия и суда, и одновременно влечет необходимость обеспечения права на защиту лица, в отношении которого осуществляется обвинительная деятельность.

Исходя из требований уголовно-процессуального закона, и необходимости соблюдения общих положений ст. ст. 140, 146, 153 указанного закона, следователь при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, должен вынести постановление о возбуждении уголовного дела, которое при наличии других уголовных дел о совершенном тем же лицом преступлениях, может быть соединено с ними в одно производство.

Вместе с тем, как усматривается из материалов настоящего уголовного дела, 15 января 2015 года в отношении Ефимова М.В. возбуждено уголовное дело по факту незаконного покушения на сбыт им 14 января 2015 года И.у А.В. наркотического средства *** массой *** гр. в ходе ОРМ, то есть по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

15 января 2015 года Ефимову М.В. предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

21 мая 2015 года старшим следователем СО ОМВД России по Басманному району г. Москвы вынесено постановление, согласно которому действия Ефимова М.В. переквалифицированы с ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 228 УК РФ.

22 мая 2015 года Ефимову М.В. предъявлено обвинение в окончательной редакции в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Таким образом, уголовные дела в отношении Ефимова М.В. по фактам сбыта им 14 января 2015 года И.А.В. наркотического средства *** и по факту незаконного хранения наркотических средств ***, то есть по преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 228 УК РФ и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, в установленном уголовно-процессуальным законом порядке органом предварительного следствия возбуждены не были.

Кроме этого Президиум обращает внимание на следующие обстоятельства.

Согласно материалам дела ходе выдачи И.А.В. наркотического средства ***, которое ему сбыл 14 января 2015 года в период времени с 18 часов до 20 часов Ефимов М.В, в ходе осмотра И. А.В. 14 января 2015 года, как участника ОРМ "Проверочная закупка", в ходе выдачи И. А.В. аудио-видео записывающей аппаратуры и денежных средств для участия в ОРМ в качестве понятых участвовали М.В.И. и Б.А.М.

В ходе личного досмотра И. А.В. и выдачи им наркотического средства ***а, сбытого ему Ефимовым М.В. 14 января 2015 года примерно в 23 часа 50 минут в ходе ОРМ, в качестве понятых участвовали Б.А.А. и Г.Н.Н.

Вместе с тем, будучи допрошенными в качестве свидетелей в ходе предварительного расследования Б.А.А. и Г.Н.Н. сообщили, что они присутствовали в качестве понятых в ходе выдачи И.ыА.В. наркотического средства ***а, которое ему сбыл 14 января 2015 года в период времени с 18 часов до 20 часов Ефимов М.В, в ходе осмотра И. А.В. 14 января 2015 года, как участника ОРМ "Проверочная закупка", в ходе выдачи И.А.В. аудио-видео записывающей аппаратуры и денежных средств для участия в ОРМ.

При этом о том, что они участвовали в качестве понятых в ходе личного досмотра И. А.В. после проведения ОРМ указанные лица, будучи допрошенными, не сообщали.

М.В.И. и Б.А.М. в ходе предварительного расследования в качестве свидетелей не допрашивались.

В судебном заседании М.В.И. и Б.А.М. дали показания о своем участии в проведенных 14 января 2015 года с участием И. А.В. оперативных и следственных действиях

Свидетели Б.А.А. и Г.Н.Н. в суде не допрашивались, их показания были оглашены в порядке ст. 281 УПК РФ

В приговоре в обоснование вины Ефимова М.В. суд привел лишь показания свидетелей М.В.И. и Б.А.М. Показания свидетелей Б.А.А. и Г.Н.Н. суд исключил из доказательств, как полученные с нарушением требований УПК РФ.

Таким образом, в материалах уголовного дела имеются доказательства, которые прямо противоречат друг другу, поскольку суд при рассмотрении уголовного дела по существу указанные обстоятельства оставил без внимания, а имеющиеся в показаниях свидетелей М.В.И, Б. А.М, Б.А.А. и Г.Н.Н. противоречия не устранил.

Кроме этого, по настоящему уголовному делу следователем СО ОМВД России по Басманному району г. Москвы Волошиным М.Ю. 6 февраля 2015 года была назначена судебно-химическая экспертиза

24 марта 2015 года тем же следователем частично было удовлетворено ходатайство обвиняемого Ефимова М.В. и его защитника о проведении повторной судебно-химической экспертизы

14 апреля 2015 года следователем СО ОМВД России по Басманному району г. Москвы Волошиным М.Ю. была назначена повторная судебно-химическая экспертиза

Между тем, согласно заключению экспертизы от 28 апреля 2015 года на экспертизу было представлено постановление следователя о назначении дополнительной экспертизы, которая и была проведена.

Президиум, принимая во внимание положения ст. 401.15 УПК РФ, отмечает, что допущенные по делу существенные нарушения уголовно-процессуального закона не могут быть устранены судом первой инстанции, поскольку по данному делу имелись препятствия для его рассмотрения судом, исключающие возможность рассмотрения уголовного дела по существу и постановления судом приговора или иного судебного решения.

При изложенных обстоятельствах состоявшиеся по делу судебные решения в отношении Ефимова М.В. нельзя признать законными, в связи с чем, они подлежат в отмене, а дело - направлению прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

С учетом конкретных обстоятельств дела, данных о личности осужденного Ефимова М.В, а также с учетом обстоятельств совершенных им преступлений, Президиум считает необходимым избрать ему меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на три месяца.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, Президиум

постановил:

кассационную жалобу осужденного Ефимова М.В. удовлетворить частично.

Приговор Басманного районного суда города Москвы от 12 октября 2015 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 2 марта 2016 года в отношении

Ефимова М.В. отменить, уголовное дело возвратить Басманному межрайонному прокурору города Москвы в порядке ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Избрать в отношении

Ефимова меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 (три) месяца, то есть до 30 января 2019 года.

Председательствующий Д.А. Фомин