Постановление Президиума Московского городского суда от 27 ноября 2018 г. по делу N 44у-0669/2018

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего - Егоровой О.А,

членов Президиума: Фомина Д.А, Афанасьевой Н.П, Ишмуратовой Л.Ю, Курциньш С.Э, Панарина М.М, Пильгуна А.С.

рассмотрел уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора города Москвы Ведерникова В.В. о пересмотре приговора Бабушкинского районного суда города Москвы от 31 октября 2013 года, по которому

Кондратенко К.О, ***, судимый 21 июля 2011 года по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на 4 года лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 2 года, постановлением Президиума Московского городского суда от 24 июля 2018 года наказание снижено до 3 лет 6 месяцев лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 2 года с сохранением ранее возложенных обязанностей,

осужден по: ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на 8 лет лишения свободы, ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на 10 лет лишения свободы.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Кондратенко К.О. назначено 11 лет лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Бабушкинского районного суда города Москвы от 21 июля 2011 года.

В соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному по настоящему приговору наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Бабушкинского районного суда города Москвы от 21 июля 2011 года и окончательно по совокупности приговоров Кондратенко К.О. назначено 12 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 6 февраля 2013 года.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 17 февраля 2014 года приговор оставлен без изменения.

В кассационном представлении заместитель прокурора г. Москвы Ведерников В.В, не соглашаясь с судебными решениями, указывает, что суд назначил Кондратенко К.О. за приготовление к сбыту психотропного вещества максимально возможное наказание, оставив без внимания наличие смягчающих обстоятельств и отсутствие отягчающих. Обращает внимание, что суд не зачел Кондратенко К.О. в срок отбытого наказания время его содержания под стражей по приговору Бабушкинского районного суда города Москвы от 21 июля 2011 года. Просит судебные решения изменить, снизить Кондратенко К.О. наказание по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 9 лет 9 месяцев лишения свободы, по совокупности преступлений назначить 10 лет 9 месяцев лишения свободы, присоединить частично неотбытую часть наказания по приговору Бабушкинского районного суда города Москвы от 21 июля 2011 года и по совокупности приговоров окончательно назначить Кондратенко К.О. 11 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Зачесть в срок отбытого наказания предварительное содержание Кондратенко К.О. под стражей по предыдущему приговору с 16 июня 2011 года по 18 июня 2011 года.

Заслушав доклад судьи Васильевой Н.А, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационного представления и основания его передачи на рассмотрение суда кассационной инстанции, выслушав заместителя прокурора города Москвы Ведерникова В.В, просившего судебные решения изменить, действия Кондратенко К.О, связанные с приготовлением к сбыту психотропных веществ, переквалифицировать на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить 6 лет лишения свободы, по совокупности преступлений определить 8 лет 9 месяцев лишения свободы, по совокупности приговоров окончательно назначить Кондратенко К.О. 9 лет 6 месяцев лишения свободы, зачесть в срок отбытого наказания содержание Кондратенко К.О. под стражей с 16 июня 2011 года по 18 июня 2011 года включительно, адвоката Тимофееву Г.В, просившую судебные решения изменить, переквалифицировать действия Кондратенко К.О. на ч. 2 ст. 228 УК РФ, Президиум

установил:

Приговором суда Кондратенко К.О. признан виновным в покушении на незаконный сбыт психотропного вещества - ***, то есть в значительном размере, совершенном в ходе проведения ОРМ "проверочная закупка", а также в приготовлении к незаконному сбыту психотропного вещества - амфетамина, массой 2,1 грамма, то есть в крупном размере.

Согласно приговору, преступления совершены 5 и 6 февраля 2013 года.

Вывод суда о виновности Кондратенко К.О. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, соответствует материалам дела и подтверждается исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами.

К валификация действий осужденного в этой части является правильной и в кассационном представлении не оспаривается.

Вместе с тем, Президиум находит судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно п. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Как установлено судом, Кондратенко К.О, имея умысел на незаконный сбыт психотропных веществ, хранил при себе вещество, содержащее в своем составе психотропное вещество - ***, что составляет крупный размер, в расфасованном виде, в удобной для хранения, транспортировки и реализации упаковке - в двух свертках, создав тем самым условия для последующего незаконного сбыта данного вещества, когда примерно в 15 часов 30 минут 6 февраля 2013 года по адресу: ***, был задержан сотрудниками полиции, а указанное психотропное вещество было обнаружено в ходе его личного досмотра и изъято.

В соответствии с п. 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 июня 2015 года N30 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под незаконным сбытом наркотических средств и психотропных веществ следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную или безвозмездную реализацию другому лицу (приобретателю). Об умысле на сбыт указанных средств, веществ могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителем и т.п.

Таких обстоятельств судом в приговоре не приведено и в материалах дела не содержится.

Признавая Кондратенко К.О. виновным в приготовлении к незаконному сбыту психотропного вещества, суд оставил без внимания, что субъективная сторона данного преступления характеризуется прямым умыслом, направленным на распространение психотропных веществ. По настоящему делу обстоятельства, связанные с распространением психотропных веществ, не установлены и доказательства, подтверждающие умысел Кондратенко К.О. именно на сбыт психотропных веществ, в материалах дела отсутствуют.

Обосновывая наличие у Кондратенко К.О. умысла на приготовление к незаконному сбыту психотропных веществ, суд в приговоре сослался на вес изъятого психотропного вещества, а также его расфасовку в свертках, удобных для сбыта.

Между тем по смыслу закона само по себе количество обнаруженного у виновного психотропного вещества не может свидетельствовать о наличии у него умысла на его сбыт.

Каких-либо доказательств того, что обнаруженные у Кондратенко К.О. психотропные вещества были расфасованы самим осужденным в приговоре не приведено. Безусловных доказательств, свидетельствующих о наличии у осужденного умысла на сбыт наркотических средств, в приговоре также не имеется.

Кроме того, лица, которым Кондратенко К.О. мог бы попытаться сбыть изъятые у него психотропные вещества в ходе предварительного следствия также не установлены и не допрошены.

Показания свидетелей - сотрудников полиции Р.Е.Ю, Ш.Ю.М. и М.Р.Х. и показания понятых К.С.Н. и Г.Д.В, на которые сослался суд в приговоре, не позволяют сделать бесспорный вывод о характере действий осужденного, направленных именно на сбыт психотропных веществ. Указанные свидетели подтвердили лишь факт задержания Кондратенко К.О. и обнаружения у него психотропных веществ.

Таким образом, вывод суда о приготовлении к сбыту изъятого у Кондратенко К.О. амфетамина носит характер предположения.

По смыслу закона, приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, толкуются в его пользу.

Суд апелляционной инстанции приведенные обстоятельства оставил без должного внимания.

При таких данных действия осужденного подлежат переквалификации с ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение психотропного вещества без цели сбыта в крупном размере.

При назначении наказания Президиум учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, все данные о личности Кондратенко К.О, смягчающие наказание обстоятельства, в качестве которых признаны положительные характеристики и состояние здоровья осужденного.

Отягчающие наказание обстоятельства не установлены.

В связи с отменой условного осуждения Кондратенко К.О. по предыдущему приговору, в срок наказания, назначенного ему по правилам ст. 70 УК РФ, подлежит зачету время предварительного содержания под стражей по первому делу.

С учетом конкретных обстоятельств дела и данных о личности осужденного Президиум не усматривает оснований для изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, Президиум

постановил:

кассационное представление заместителя прокурора города Москвы Ведерникова В.В. удовлетворить частично.

Приговор Бабушкинского районного суда города Москвы от 31 октября 2013 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 17 февраля 2014 года в отношении

Кондратенко К.О. изменить:

переквалифицировать его действия с ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 3 (трех) лет лишения свободы;

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить Кондратенко К.О. 8 (восемь) лет 1 (один) месяц лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Бабушкинского районного суда города Москвы от 21 июля 2011 года и окончательно Кондратенко К.О. по совокупности приговоров назначить 8 (восемь) лет 6 (шесть) месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислять с 31 октября 2013 года. Зачесть в срок отбытого наказания время предварительного содержания Кондратенко К.О. под стражей с 16 июня 2011 года по 18 июня 2011 года включительно и с 6 февраля 2013 года по 30 октября 2013 года включительно

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий О.А. Егорова