Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 18 июля 2019 г. по делу N 33-24595/2019

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе председательствующего Семченко А.В.

и судей Лобовой Л.В, Дегтеревой О.В.

при секретаре Сихарулидзе А.Т.

заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Дегтеревой О.В, гражданское дело по апелляционной жалобе Д. на решение Симоновского районного суда города Москвы от 05 декабря 2018 года, которым постановлено:

В удовлетворении исковых требований Д. к ГУП г. Москвы " *** " о признании незаконным отказа в выдаче документов, признании договора гражданско-правового характера трудовым договором, обязании заключить трудовой договор, внести запись в трудовую книжку, взыскании задолженности по заработной плате, взыскании расходов, компенсации морального вреда - отказать.

УСТАНОВИЛА:

Истец Д. обратился в суд с требованиями к ответчику о признании незаконным отказа выдать экземпляр трудового договора, справки по форме 2 - НДФЛ, признать договор гражданско-правового характера от 01.04.2018г. N024-5266-18 заключенный между ГУП " *** " с Д, трудовым договором, заключенным на неопределённый срок, обязании заключить трудовой договор с истцом с 01.04.2018г. по должности диспетчера, обязании внести запись в трудовую книжку о приеме на работу на должность диспетчера в ГУП "***", взыскании денежных средств в счет задолженности по оплате работы в ночное время в период с 16.10.2017г. по 04.07.2018г. в размере 88 196 руб. 32 коп, взыскании компенсации за задержку денежных средств в размере 2 752 руб. 31 коп, взыскании компенсации за неиспользованный отпуск в размере 23 890 руб. 78 коп, взыскании денежных средств в размере 150 000 руб, в счет компенсации морального вреда.

В обоснование исковых требований истец ссылался на то, что осуществлял трудовую деятельность в ГУП "***" на основании гражданско - правовых договоров от 12.10.2017г. и 01.04.2018 и дополнительных соглашений к ним. Однако, указанные договора отвечают признакам трудового договора, поскольку работа носила постоянный характер, истцу установлен режим работы, время отдыха, оплаты труда пропорционально отработанному времени, истцом исполнялись трудовые обязанности без предварительного согласования результата и достижения конкретных целей, на протяжении всего периода трудовой деятельности ответчик обеспечивает истца всем необходимым для трудовой деятельности, непрерывный и длительных характер подтверждает осуществление истцом трудовой деятельности. Работы исполнялись с помощью имущества ответчика на протяжении длительного периода времени и в его интересах, истца обязали подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, что подразумевает заключение трудового оговора со дня фактического допущения работника с ведома и по поручению работодателя к выполнению определенных должностных обязанностей. Истец выполнял трудовые обязанности в ночное время, однако ответчиком при выплате заработной платы не учитывались ночные часы работы, не в полном объеме исполнена обязанность по выплате заработной платы, в связи с чем образовалась задолженность. Также ответчик не исполнил обязанность по оплате дней неиспользованного отпуска за период работы.

В судебное заседание истец и его представитель не явились, извещались о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Представитель ответчика в суде требования по иску не признал, по основаниям отзыва на заявление приобщенного судом.

05.12.2018 судом постановлено приведенное выше решение, об отмене которого просит истец Д. по доводам своей апелляционной жалобы.

В заседание суда апелляционной инстанции истец Д. не явился, о дате, времени и месте его проведения извещена надлежащим образом, представитель истца З. просил о рассмотрении дела в его отсутствие; представитель ответчика С. в судебном заседании против удовлетворения жалобы возражал.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя ответчика, судебная коллегия приходит к выводу об отмене решения суда по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в обоснование своих исковых требований и в подтверждение факта трудовых отношений истец Д. ссылается на то, что 01.04.2018г. между ГУП г. Москвы " *** " и Д. заключен договор N024-5266-18 от 01.04.2018г. с диспетчером, по условиям которого, исполнитель обязуется оказывать услуги заказчику в соответствии с техническим заданием в отношении объекта гаражного назначения, расположенного по адресу: ***, а заказчик обязуется принять оказанные исполнителем услуги и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных договором, (л.д.66)

Согласно п.3.1 договора, стоимость услуг исполнителя по договору составляет 45 000 руб, оказание услуг осуществляется с 01.04.2018г. по 30.06.2018г.

Дополнительным соглашением к указанному договору N 1 от 01.07.2018г. услуги осуществляются с 01.07.2018г. по 31.07.2018г.

В техническом задании на оказание услуг диспетчера (приложение к договору N024-5268-18 от 01.04.2018г.), указаны выполняемые исполнителем работы (л.д.66), предусмотрены должностные обязанности диспетчера в период выполнения работы, в том числе в ночное время (п.1.1 -1.18.), услуги по 1.18 и требования администратора ОГН и ответственных лиц ГУП г.Москвы " *** ", работы оказываются Д. 24 часа в сутки/7 дней в неделю, с требованиями о соблюдении технического задания.

В соответствии с оборотно - сальдовой ведомостью по счету 76.05 за 01.01.2017г, 06.11.2018г. ответчик оплатил стоимость оказанных услуг истцом по договору.

Также истцом в материалы дела представлена копия гражданско-правового договора N ***от 12.10.2017г, заключенного с ответчиком, по оказанию услуг в соответствии с техническим заданием в отношении объекта гаражного назначения, расположенного по адресу: *** в период с 16.10.2017г. по 31.12.2017г. (л.д.49).

Согласно уведомления Управления Росреестра по Москве от 09.06.2018г. на основании Распоряжения Департамента городского имущества города Москвы от 15.06.2018г. N 19547 в отношении объектов недвижимого имущества, расположенных по адресу: ***, в единый государственный реестр недвижимости внесена запись о прекращении права хозяйственного ведения ГУП города Москвы "***".

Разрешая спор и отказывая Д. в удовлетворении исковых требований к ГУП г.Москвы "***", суд первой инстанции со ссылкой на положения ст.ст. 15, 16, 56, 6 7 Трудового кодекса РФ о трудовых отношениях и порядке заключения трудового договора, а также ст. 56 ГПК РФ об обязанности каждой стороны доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, пришел к выводу о том, что представленные сторонами доказательства не подтверждают наличие между ними трудовых правоотношений, поскольку между сторонами заключен гражданско-правовой договор, который расторгнут ответчиком в порядке п. 1 ст. 782 ГК РФ, письменный трудовой договор сторонами не заключен, факт допуска истца уполномоченным представителем работодателя к исполнению трудовых обязанностей не установлен, доказательств того, что ответчик издал приказ о приеме истца на работу, знакомил Д. с должностными обязанностями, оформлял иные документы, предусмотренные трудовым законодательством (табели рабочего времени, расчетные листки и.т.д.) не представлено.

С указанными выводами суда первой инстанции судебная коллегия согласиться не может, поскольку они не основаны на имеющихся в деле доказательствах, а нормы материального права применены судом неверно.

В силу ст. 15 Трудового кодекса РФ трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается.

Согласно ст. 56 Трудового кодекса РФ трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

В соответствии со ст. 16 Трудового кодекса РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом. В случаях и порядке, которые установлены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации, трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате: избрания на должность; избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности; назначения на должность или утверждения в должности; направления на работу уполномоченными в соответствии с федеральным законом органами в счет установленной квоты; судебного решения о заключении трудового договора; признания отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями. Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен. Фактическое допущение работника к работе без ведома или поручения работодателя либо его уполномоченного на это представителя запрещается.

Статьей 19.1. Трудового кодекса РФ установлено, что признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями может осуществляться: лицом, использующим личный труд и являющимся заказчиком по указанному договору, на основании письменного заявления физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, и (или) не обжалованного в суд в установленном порядке предписания государственного инспектора труда об устранении нарушения ч. 2 ст. 15 настоящего Кодекса; судом в случае, если физическое лицо, являющееся исполнителем по указанному договору, обратилось непосредственно в суд, или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами (ч. 1). В случае прекращения отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, признание этих отношений трудовыми отношениями осуществляется судом. Физическое лицо, являвшееся исполнителем по указанному договору, вправе обратиться в суд за признанием этих отношений трудовыми отношениями в порядке и в сроки, которые предусмотрены для рассмотрения индивидуальных трудовых споров (ч. 2). Неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений (ч. 3). Если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном ч.ч. 1-3 настоящей статьи, были признаны трудовыми отношениями, такие трудовые отношения между работником и работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абз. 2 п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами РФ Трудового кодекса РФ", если трудовой договор не был оформлен надлежащим образом, однако работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя, то трудовой договор считается заключенным и работодатель или его уполномоченный представитель обязан не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения к работе оформить трудовой договор в письменной форме ( ч. 2 ст. 67 Трудового кодекса РФ). При этом следует иметь в виду, что представителем работодателя в указанном случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения ( ст. 16 Трудового кодекса РФ) и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом.

Из приведенных выше нормативных положений трудового законодательства следует, что к характерным признакам трудового правоотношения, возникшего на основании заключенного в письменной форме трудового договора, относятся: достижение сторонами соглашения о личном выполнении работником определенной, заранее обусловленной трудовой функции в интересах, под контролем и управлением работодателя; подчинение работника действующим у работодателя правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда; возмездный характер трудового отношения (оплата производится за труд). Обязанность по надлежащему оформлению трудовых отношений с работником (заключение в письменной форме трудового договора, издание приказа (распоряжения) о приеме на работу) нормами Трудового кодекса РФ возлагается на работодателя.

Вместе с тем само по себе отсутствие оформленного надлежащим образом, то есть в письменной форме, трудового договора не исключает возможности признания сложившихся между сторонами отношений трудовыми, а трудового договора - заключенным при наличии в этих отношениях признаков трудового правоотношения, поскольку к основаниям возникновения трудовых отношений между работником и работодателем закон ( ч. 3 ст. 16 Трудового кодекса РФ) относит также фактическое допущение работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Цель указанной нормы - устранение неопределенности правового положения таких работников и неблагоприятных последствий отсутствия трудового договора в письменной форме, защита их прав и законных интересов как экономически более слабой стороны в трудовом правоотношении, в том числе путем признания в судебном порядке факта трудовых отношений между сторонами, формально не связанными трудовым договором. При этом неисполнение работодателем, фактически допустившим работника к работе, обязанности оформить в письменной форме с работником трудовой договор в установленный ст. 67 Трудового кодекса РФ срок может быть расценено как злоупотребление со стороны работодателя правом на заключение трудового договора вопреки намерению работника заключить такой договор.

Таким образом, по смыслу ст.ст. 15, 16, 56, ч. 2 ст. 67 Трудового кодекса РФ в их системном единстве, если работник, с которым не оформлен трудовой договор в письменной форме, приступил к работе и выполняет ее с ведома или по поручению работодателя или его представителя и в интересах работодателя, под его контролем и управлением, наличие трудового правоотношения презюмируется и трудовой договор считается заключенным, отсутствие в штатном расписании должности само по себе не исключает возможности признания в каждом конкретном случае отношений между работником, заключившим договор и исполняющим трудовые обязанности с ведома или по поручению работодателя или его представителя, трудовыми - при наличии в этих отношениях признаков трудового договора. В связи с этим доказательства отсутствия трудовых отношений должен представить работодатель.

Указанные правовые позиции также содержатся в П остановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2018 N 15 "О применении судами законодательства, регулирующего труд работников, работающих у работодателей - физических лиц и у работодателей - субъектов малого предпринимательства, которые отнесены к микропредприятиям".

Как следует из п. 1 ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство, в том числе определяет правовое положение участников гражданского оборота и регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.

Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (ст. 779 ГК РФ).

К договору возмездного оказания услуг применяются общие положения о подряде (ст.ст. 702 - 729 ГК РФ) и положения о бытовом подряде (ст.ст. 730 - 739 ГК РФ), если это не противоречит ст.ст. 779 - 782 этого кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг (ст. 783 ГК РФ).

По смыслу данных норм ГК РФ договор возмездного оказания услуг заключается для выполнения исполнителем определенного задания заказчика, согласованного сторонами при заключении договора; целью договора возмездного оказания является не выполнение работы как таковой, а осуществление исполнителем действий или деятельности на основании индивидуально-конкретного задания к оговоренному сроку за обусловленную в договоре плату.

От договора возмездного оказания услуг трудовой договор отличается предметом договора, в соответствии с которым исполнителем (работником) выполняется не какая-то конкретная разовая работа, а определенные трудовые функции, входящие в обязанности физического лица - работника, при этом важен сам процесс исполнения им этой трудовой функции, а не оказанная услуга. Также по договору возмездного оказания услуг исполнитель сохраняет положение самостоятельного хозяйствующего субъекта, в то время как по трудовому договору работник принимает на себя обязанность выполнять работу по определенной трудовой функции (специальности, квалификации, должности), включается в состав персонала работодателя, подчиняется установленному режиму труда и работает под контролем и руководством работодателя; исполнитель по договору возмездного оказания услуг работает на свой риск, а лицо, работающее по трудовому договору, не несет риска, связанного с осуществлением своего труда.

Анализируя представленные по делу доказательства с применением принципов относимости, допустимости, достоверности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, исходя из положений ч. 3 ст. 19.1 Трудового кодекса РФ о том, что н еустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений, судебная коллегия приходит к выводу о том, что правоотношения сторон, возникшие на основании гражданско-правового договора N *** от 01.04.2018г. связаны с использованием личного труда истца, являются трудовыми, поскольку в указанный период в иске период с 01.04.2018 по 04.07.2018 и ранее по договору от 16.10.2017, истец работал у ответчика в должности диспетчера, в том числе учитывая условия гражданско-правового договора с указанием на его неотъемлемую часть в виде установления режима рабочего времени 24 часа в сутки/7 дней в неделю, предусмотренного ст.100 ТК РФ, фиксированной рабочей недели, работа носила постоянный характер и наличие должности диспетчера подтверждено штатным расписанием ответчика, на основании технического задания диспетчера истец соблюдал установленные должностные обязанности и требования режима труда у ответчика, оплата истцу производилась пропорционально отработанному времени с удержанием налога и страховых взносов.

При таких данных, судебная коллегия приходит к выводу об обоснованности требований истца Д. о признании гражданско-правового договора от 01.04.2018 трудовым, обязании оформить трудовой договор в письменной форме и внести запись в трудовую книжку о приеме на работу в должности диспетчера, с выдачей справки 2-НДФЛ, отмене постановленного по делу судебного решения с принятием нового решения об удовлетворении требований в данной части.

Установив трудовые отношения возникшие между сторонами и выполнении работы истцом в период с 16.10.2017 по 04.07.2018 в ночное время ( с 22.00 до 6.00), учитывая то, что в порядке ст.154 ТК РФ оплата работы в ночное время подлежит взысканию в повышенном размере - 20% часовой тарифной ставки (оклада, (должностного оклада) рассчитанного за час работы) за каждый час работы в ночное время, исходя из расчета представленного истцом в заявлении и не опровергнутого ответчиком при рассмотрении дела в суде, в пользу Д. подлежит взысканию 88196,32 руб. ( с 16.10.2017г. - 55000/29,3/8 = 234,64 часовая ставка с 16.10.2017 по 31.03.2018, где 234,64 х 0,2 х 1264 количество ночных часов = 59319,52 руб.) + ( 45 000/29,3/8 = 191,97 х 0,2 х 752 ночные часы = 28876,80 за период с 01.04.2018 по 04.07.2018), а также компенсация в порядке ст. 236 ТК РФ в размере 2752,31 руб, рассчитанная истцом за период с 31.03.2018 по 04.07.2018 ( 59316,99 х 7,25% х 96 дней).

При этом учитывая обстоятельства того, что истец с работы уволен не был, требования по иску о взыскании компенсации за неиспользованный отпуск удовлетворению не подлежат.

Вместе с тем, требования Д. к ГУП "***" о компенсации морального вреда основаны на положениях ст. 237 Трудового кодекса РФ, а также учитывая, что нарушение трудовых прав истца ответчиком нашло свое подтверждение при рассмотрении дела, судебная коллегия приходит к выводу о частичном удовлетворении требований о возмещении морального вреда, заявленных в размере 150000 руб, и при определении размера компенсации учитывает характер нарушения ответчиком трудовых прав истца, степень и объем нравственных страданий истца, фактические обстоятельства дела, требования разумности и справедливости и определяет к возмещению компенсацию морального вреда в размере 5 000 рублей, полагая заявленную сумму необоснованной и несоразмерной последствиям неправомерных действий ответчика.

Поскольку истец освобожден от уплаты госпошлины на основании п. 3 ч. 1 ст. 333.36 Налогового кодекса РФ, ст. 393 Трудового кодекса РФ, то в силу ст. 103 ГПК РФ государственная пошлина подлежит взысканию с ответчика в размере 3228, 44 руб. в доход бюджета города Москвы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 327-330 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Симоновского районного суда города Москвы от 05 декабря 2018 года отменить, принять по делу новое решение, которым отношения, возникшие между Д. и ГУП города Москвы " *** " по договору оказания услуг от 01.04.2018г, признать трудовыми.

Обязать ГУП города Москвы " *** " оформить с Д. трудовой договор по должности диспетчера и внести запись о приеме на работу в трудовую книжку, выдать экземпляр трудового договора, справки по форме 2-НДФЛ.

Взыскать с ГУП города Москвы " *** " в пользу Д. заработную плату в размере 88196,32 руб. и компенсацию за задержку выплаты 2752,31 рублей, компенсацию морального вреда в размере 5000 рублей, в остальной части иска отказать.

Взыскать с ГУП города Москвы " *** " государственную пошлину в доход бюджета города Москвы в размере 3228,44 рублей.

Председательствующий

Судьи