Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда от 06 февраля 2019 г. по делу N 33а-200/2019

Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда Ростовской области от 06 февраля 2019 г. по делу N 33а-200/2019

Судебная коллегия по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда в составе:

председательствующего Василенко И.И,

судей Гришина С.В. и Меркулова Д.В,

при секретаре судебного заседания Никитенко Н.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело по апелляционной жалобе представителя административного истца - Оленева А.Е. на решение Ростовского-на-Дону гарнизонного военного суда от 20 ноября 2018 г, которым частично удовлетворены требования капитана запаса Туйкова Григория Андреевича об оспаривании действий командующего войсками Южного военного округа (далее- ЮВО) и командира войсковой части N, связанных с невыплатой денежного довольствия, увольнением с военной службы и исключением из списков личного состава воинской части.

Заслушав доклад судьи Гришина С.В, изложившего обстоятельства дела, содержание решения суда, доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, объяснения административного истца Туйкова Г.А. и его представителя - ОленеваА.Е. в обоснование поданной жалобы, представителя командующего войсками ЮВО - Щербина А.С, возражавшего против доводов апелляционной жалобы, а также заключение военного прокурора отдела военной прокуратуры ЮВО подполковника юстиции Горевого А.А, предложившего решение суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

вступившим в законную силу приговором Новочеркасского гарнизонного военного суда от 2 апреля 2018 г. Туйкову Г.А. назначено наказание в виде лишения свободы условно за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Приказом командира войсковой части N от 20 апреля 2018 г. N 628 ТуйковГ.А. отстранен с 16 апреля 2018 г. от занимаемой воинской должности командира гаубичной самоходной-артиллерийской батареи войсковой части N и зачислен в распоряжение командира воинской части.

На основании приказа командующего войсками ЮВО от 20 июля 2018 г. N 135 он досрочно уволен с военной службы в связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении военнослужащему, проходящему военную службу по контракту, наказания в виде лишения свободы условно за преступление, совершенное умышленно.

Параграфами 10 и 11 приказа командира войсковой части N от 8 августа 2018 г. N 161 ТуйковуГ.А. с 26 августа 2017 г. установлено денежное довольствие, как военнослужащему, зачисленному в распоряжение командования, и с 31 августа 2018 г. он исключен из списков личного состава воинской части.

Туйков Г.А. обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором просил признать незаконными действия командира войсковой части N и командующего войсками ЮВО, связанные с его зачислением в распоряжение, выплатой денежного довольствия не в полном объеме за период с 26 августа 2017 г. по день исключении из списков личного состава воинской части, досрочным увольнением с военной службы и исключением из списков личного состава воинской части. При этом истец просил восстановить его на военной службе и списках личного состава воинской части, обеспечив всеми положенными видами довольствия.

Решением гарнизонного военного суда требования ТуйковаГ.А. удовлетворены частично.

Суд признал незаконным параграф 10 приказа командира войсковой N от 8 августа 2018 г. N 161 в части установления истцу денежного довольствия с 26 августа 2017 г. в размере, предусмотренном для военнослужащих, зачисленных в распоряжение командования, и обязал должностное лицо его отменить. Вудовлетворении других требований истцу отказано.

В апелляционной жалобе представитель административного истца просит решение суда отменить и принять новое решение об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. В обоснование автор жалобы указывает, что вынесенным в отношении Туйкова Г.А. приговором не установлено, что преступление он совершил умышленно. Поэтому в жалобе делается вывод о незаконности увольнения истца с военной службы по вышеуказанному основанию. Автор жалобы также обращает внимание, что на день исключения из списков личного состава воинской части Туйков Г.А. не был полностью обеспечен всеми видами довольствия, поэтому соответствующий приказ является незаконным.

В возражениях на апелляционную жалобу представитель командующего войсками ЮВО и помощник военного прокурора гарнизона Ростова-на-Дону просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу истца - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы, приведенные в апелляционной жалобе и возражениях на нее судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

В соответствии с подпунктом "е.1" п. 1 ст. 51 Федерального закона "Овоинской обязанности и военной службе" военнослужащий подлежит увольнению с военной службы в связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении военнослужащему, проходящему военную службу по контракту, наказания в виде лишения свободы условно за преступление, совершенное умышленно.

По делу установлено, что Туйков Г.А. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, то есть в мошенничестве, совершенном с использованием своего служебного положения.

В соответствии с примечанием 1 к ст. 158 УК РФ под хищением в статьях указанного Кодекса понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества. Таким образом, согласно уголовному законодательству преступления против собственности относятся к умышленным преступлениям.

Поскольку судом установлено, что Туйков Г.А. совершил умышленное преступление, за которые ему на основании приговора суда назначено наказание в виде лишения свободы условно, то в силу требований вышеприведенной нормы Федерального закона "Овоинской обязанности и военной службе" он подлежал увольнению с военной службы вне зависимости от усмотрения командования или желания военнослужащего.

Согласно пункту 14 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы увольнению военнослужащего должен предшествовать комплекс мероприятий, направленных на соблюдение прав военнослужащих.

В соответствии с Порядком деятельности должностных лиц и органов военного управления по организации прохождения военной службы по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны Российской Федерации от 30 октября 2015 г. N 660 (далее - Порядок), командир (начальник) воинской части обязан перед увольнением военнослужащего с военной службы провести все мероприятия, определенные пунктом 28 этого Порядка, в том числе провести беседу с военнослужащим о предстоящем увольнении с военной службы. В ходе беседы с военнослужащим оформляется лист беседы по рекомендуемому образцу.

Согласно копии листа беседы от 3 апреля 2018 г. командир войсковой части N провел с Туйковым Г.А. беседу, в ходе которой ему было доведено, что он подлежит увольнению с военной службы в связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении ему наказания в виде лишения свободы условно за преступление, совершенное умышленно, а также выяснены вопросы, подлежащие разрешению в связи с предстоящим увольнением.

Из содержания листа беседы усматривается, что Туйков Г.А. с увольнением с военной службы по указанному основанию согласился, от прохождения военно-врачебной комиссии отказался, каких-либо просьб не высказывал.

Несмотря на то, что порядок увольнения военнослужащего по основанию, предусмотренному подпунктом "е.1" п. 1 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", проведения аттестации не предполагает, с целью защиты прав военнослужащего командованием была проведена его аттестация.

Таким образом, гарнизонный военный суд пришел к правильному выводу о законности увольнения Туйкова Г.А. с военной службы, поскольку командованием не допущено нарушений порядка его увольнения, влекущих необходимость восстановления истца на военной службе.

Согласно п. 16 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы военнослужащий, уволенный с военной службы, на день исключения из списков личного состава воинской части должен быть полностью обеспечен установленным денежным довольствием, продовольственным и вещевым обеспечением. До проведения с военнослужащим всех необходимых расчетов он из списков личного состава воинской части без его согласия не исключается.

Вместе с тем в соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 49 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 г. N8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих", в случае, если нарушение прав военнослужащего может быть устранено без восстановления его на военной службе или в списке личного состава воинской части, судом выносится решение только об устранении допущенного нарушения.

Из материалов дела видно, что Туйков Г.А, исключенный из списков личного состава воинской части с 31 августа 2018 г, получил денежное довольствие в июле 2018 года, а в августе 2018 года ему произведен перерасчет.

Кроме того, следует учитывать, что решением гарнизонного военного суда, принятому по данному делу, на командира войсковой части правомерно возложена обязанность обеспечить истца денежным довольствием в полном объеме по день исключения из списков личного состава части.

Согласно справке начальника вещевой службы войсковой части N от 6февраля 2019 г. N 320 Туйков Г.А, имеющий задолженность по инвентарному имуществу, за получением имущества личного пользования на вещевой склад не обращался. При этом указано, что вещевое имущество, подлежащее выдаче истцу на складе имеется. Таким образом, необеспеченность Туйкова Г.А. вещевым имуществом не зависит от отсутствия у командования возможности предоставить ему окончательный расчет по данному виду довольствия. При этом следует отметить, что истец не лишен права получить положенное ему имущество в дальнейшем.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно не нашел оснований для признания незаконным приказа командира войсковой части N от 20 апреля 2018 г. N 628 об отстранении Туйкова Г.А. от занимаемой воинской должности, поскольку этот приказ, как изданный ненадлежащим должностным лицом, не порождает для истца каких-либо правовых последствий, в том числе и с учетом возложения судом на командование обязанности выплатить истцу денежное довольствие, как военнослужащему, находящемуся на воинской должности до даты исключения его из списков личного состава воинской части.

Таким образом, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст. 309 и 311 КАС РФ, судебная коллегия

определила:

решение Ростовского-на-Дону гарнизонного военного суда от 20 ноября 2018 г. по административному исковому заявлению Туйкова Григория Андреевича оставить без изменения, а апелляционную жалобу представителя административного истца - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи