Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда от 06 февраля 2019 г. по делу N 33а-201/2019

Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда Ростовской области от 06 февраля 2019 г. по делу N 33а-201/2019

Судебная коллегия по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда в составе:

председательствующего Костина В.А,

судей Санникова А.Б, Цыбульника В.Е,

при секретаре судебного заседания Григорьевой Д.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело по апелляционной жалобе административного истца на решение Ростовского-на-Дону гарнизонного военного суда от 5 декабря 2018 года, которым отказано в удовлетворении заявленных требований капитана Мовенко Артема Владимировича о признании незаконными действий командующего войсками Южного военного округа (далее - ЮВО), командира и аттестационной комиссии войсковой части N, связанных с порядком проведения аттестации истца и досрочным увольнением его с военной службы.

Заслушав доклад судьи Санникова А.Б, изложившего обстоятельства дела, содержание решения суда, доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, объяснения административного истца Мовенко А.В. и его представителя Михеева М.В. в обоснование доводов жалобы, представителя командующего войсками ЮВО - Подшибякина П.Ю, возражавшего относительно доводов жалобы, заключение военного прокурора отдела военной прокуратуры ЮВО майора юстиции Тена С.В, полагавшего необходимым решение суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

в соответствии с вступившим в законную силу 18 сентября 2018 года приговором Ростовского-на-Дону гарнизонного военного суда от 6 сентября 2018 года Мовенко А.В. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 286 УК РФ, на основании которой ему назначено наказание в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

27 октября 2018 года аттестационная комиссия войсковой части N рассмотрела вопрос о дальнейшем прохождении Мовенко А.В. военной службы (протокол N 20) и дала заключение о необходимости досрочного увольнения его с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Приказом командующего войсками ЮВО от 6 ноября 2018 года N 232 Мовенко А.В. досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Мовенко А.В. обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором просил признать незаконными указанное решение аттестационной комиссии и приказ о досрочном увольнении его с военной службы, обязать командующего войсками ЮВО отменить этот приказ.

Решением гарнизонного военного суда в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе истец просит решение суда в связи с неправильным определением обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильным применением норм материального права отменить и принять новое решение об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование автор жалобы со ссылкой на часть 2.2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" указывает, что дисциплинарное взыскание в виде досрочного увольнения с военной службы к нему не применялось. При этом процесс увольнения его с военной службы начался еще до признания его виновным в совершении преступления, поскольку 3 сентября 2018 года с ним была проведена беседа на предмет увольнения его с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

По мнению истца, суд не принял во внимание, что ранее приказом командующего войсками ЮВО от 6 сентября 2018 года N 168 он был уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта. Однако после его обращения с административным исковым заявлением в Ростовский-на-Дону гарнизонный военный суд приказом того же должностного лица от 31 октября 2018 года N 227 ранее изданный приказ был отменен.

Мовенко А.В. считает, что аттестация в отношении него проведена с нарушением Порядка организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны Российской Федерации от 29 февраля 2012 года N 444 (далее - Порядок), поскольку в период с 6 сентября по 31 октября 2018 года он считался уволенным с военной службы и проведение в отношении него аттестации не имело смысла. Дата составления отзыва в аттестационном листе 10 октября 2018 года не соответствует действительности, поскольку он не мог быть составлен ранее 22 октября того же года. При этом подписи в аттестационном листе сделаны им за 10-15 минут до проведения заседания аттестационной комиссии 27 октября 2018 года, а даты позднее проставлены должностными лицами воинской части и управления кадров ЮВО. Кроме того, допрошенный в качестве свидетеля секретарь аттестационной комиссии А.А. показал, что мероприятия по оформлению аттестационного листа, проведению аттестации и повторному направлению представления к увольнению с военной службы проводились после получения из гарнизонного военного суда документов по оспариванию им названного приказа об увольнении с военной службы.

Кроме того, судом первой инстанции не приняты во внимание следующие нарушения при его аттестации:

отзыв в аттестационном листе составлен менее чем за две недели до проведения аттестации;

аттестационный лист подписан не его непосредственным начальником - начальником тыла - заместителем командира бригады по тылу, а командиром бригады;

с отзывом в аттестационном листе он ознакомился за 10 минут до проведения аттестации;

отзыв в аттестационном листе составлен командиром войсковой части N, в связи с чем он не мог рассматриваться на заседании аттестационной комиссии той же воинской части;

аттестационный лист с заключением аттестационной комиссии утвержден врио командующим войсками ЮВО в выходной день 28 октября 2018 года;

из восьми членов аттестационной комиссии войсковой части N, определенных приказом командира той же воинской части от 25 мая 2018 года N 322, в проведении его аттестации участвовали только двое, а остальные шесть военнослужащих не имели права принимать в ней участие. При этом суд не исследовал книгу регистрации приказов воинской части и оригинал приказа командира войсковой части N от 5 октября 2018 года N 636 о внесении изменений в состав аттестационной комиссии.

Судом не исследованы книги регистрации входящих и исходящих документов воинской части, подтверждающих передачу в аттестационную комиссию аттестационного листа с текстом отзыва 10 октября 2018 года, передачу на утверждение командующему войсками ЮВО аттестационного листа, возвращения его в войсковую часть N и направления представления на увольнение с военной службы в управление кадров ЮВО.

Кроме того, судом не учтено, что командующим войсками ЮВО в отношении истца за три месяца издано два приказа об увольнении его с военной службы, а командиром войсковой части N дважды направлялось представление к увольнению его с военной службы. При этом его аттестация в первый раз не проводилась, а во второй раз не был составлен лист беседы. Поскольку первоначальный приказ об увольнении его с военной службы был отменен, то все необходимые мероприятия по его повторному увольнению должны были проводиться с самого начала и в полном объеме.

В письменных возражениях представитель командующего войсками ЮВО и старший помощник военного прокурора гарнизона Ростов-на-Дону просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

В соответствии с пунктом 3 статьи 32 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" в качестве условий контракта о прохождении военной службы, предусмотрена обязанность гражданина добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами.

В силу подпункта "в" пункта 2 статьи 51 указанного Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" и подпункта "в" пункта 2 статьи 34 Положения о порядке прохождения военной службы военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

В пункте 13 статьи 34 Положения о порядке прохождения военной службы указано, что для увольнения с военной службы по основанию, предусмотренному подпунктом "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О статусе военнослужащих" - в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта, может быть дано заключение аттестационной комиссии.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 41 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 года N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих", невыполнение условий контракта как основание для досрочного увольнения военнослужащего с военной службы может выражаться, в частности, в совершении виновных действий, свидетельствующих об отсутствии у военнослужащего необходимых качеств для надлежащего выполнения обязанностей военной службы. Досрочное увольнение с военной службы такого военнослужащего возможно по результатам аттестации.

Такая правовая позиция изложена и в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21 марта 2013 года N 6-П.

Как следует из содержания подпункта "б" пункта 2 заключенного Мовенко А.В. 16 июня 2017 года контракта о прохождении военной службы сроком на пять лет, он принял на себя обязательство добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Вступившим в законную силу 18 сентября 2018 года приговором Ростовского-на-Дону гарнизонного военного суда от 6 сентября 2018 года Мовенко А.В. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 286 УК РФ (превышение должностных полномочий, выразившееся в привлечении в период с 4 по 9 июня 2018 года двоих военнослужащих по призыву к выполнению различных строительных и хозяйственных работ на территории своего домовладения, не связанных с прохождением военной службы), и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

То обстоятельство, что беседа с Мовенко А.В. на предмет увольнения его с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта была проведена за три дня до вынесения в отношении него приговора, вопреки доводу жалобы, прав истца не нарушает.

Совершение Мовенко А.В. уголовно наказуемого деяния послужило основанием для проведения аттестации, по результатам которой 27 октября 2018 года аттестационная комиссия войсковой части N (протокол N 20) пришла к выводу о необходимости досрочного увольнения его с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Проведение аттестации Мовенко А.В. в период действия приказа командующего войсками ЮВО от 6 сентября 2018 года N 168 о досрочном увольнении его с военной службы, вопреки доводу жалобы, не говорит о незаконности ее проведения, поскольку приказом этого же должностного лица от 31 октября 2018 года N 227 названный приказ отменен как незаконно изданный, в связи с чем являлся недействующим с момента его издания.

Это позволяло провести его внеочередную аттестацию на предмет соответствия деловых и личных качеств военнослужащего установленным законодательством требованиям.

Несостоятельными являются доводы подателя жалобы о нарушении его прав на подготовку к аттестации, поскольку как видно из копии аттестационного листа, имеющейся в материалах дела, истец с аттестационным листом и содержащимся в нем отзывом был ознакомлен своевременно - 10 октября 2018 года.

Утверждение истца о том, что отзыв в аттестационном листе не мог быть составлен 10 октября 2018 года, а эта дата проставлена должностными лицами воинской части и управления кадров ЮВО, не подтверждается какими-либо доказательствами.

Из протокола судебного заседания от 5 декабря 2018 года следует, что допрошенный в качестве свидетеля секретарь аттестационной комиссии А.А... показал, что аттестационный лист был составлен 10 октября 2018 года и все даты в документах соответствуют действительности. Замечаний на протокол судебного заседания истец не подавал.

То обстоятельство, что аттестационный лист подписан командиром воинской части не является нарушением, влекущим признание оспариваемой аттестации незаконным, поскольку заключение аттестационной комиссии войсковой части N утвердил вышестоящий начальник - врио командующего войсками ЮВО, в компетенцию которого входило принятие окончательного решения об увольнении Мовенко А.В. с военной службы.

Днем утверждения аттестационного листа и заключения аттестационной комиссии является 29 октября 2018 года понедельник, а не 28 октября 2018 года, как ошибочно утверждает истец.

Утверждение истца о том, что из восьми членов аттестационной комиссии войсковой части N, определенных приказом командира той же воинской части от 25 мая 2018 года N 322, в проведении его аттестации участвовали только двое, а остальные шесть военнослужащих не имели права принимать в ней участие, является необоснованным, поскольку суду первой инстанции был предоставлен приказ командира войсковой части N от 5 октября 2018 года N 636, которым состав аттестационной комиссии был изменен и в него включены военнослужащие, принимавшие участие в аттестации.

Вопреки доводам жалобы, у суда первой инстанции не было оснований для истребования книги регистрации приказов воинской части и оригинала приказа командира войсковой части N от 5 октября 2018 года N 636 о внесении изменений в состав аттестационной комиссии, книги регистрации входящих и исходящих документов воинской части, подтверждающих передачу в аттестационную комиссию аттестационного листа с текстом отзыва 10 октября 2018 года, передачу на утверждение командующему войсками ЮВО аттестационного листа, возвращения его в войсковую часть N и направления представления на увольнение с военной службы в управление кадров ЮВО, поскольку в ходе судебного разбирательства сторонами такие ходатайства не заявлялись.

Какие-либо данные о том, что истец сообщал о несогласии с отзывом о своей служебной деятельности, в том числе и в письменной форме, в материалах дела отсутствуют. Не представил он дополнительных сведений по данному вопросу и в суды первой и апелляционной инстанции.

Суд первой инстанции правильно признал, что принимая во внимание совершение истцом уголовно наказуемого деяния, специфику его служебной деятельности, у аттестационной комиссии имелось достаточно сведений для вывода о том, что Мовенко А.В. перестал удовлетворять требованиям законодательства о воинской обязанности и военной службе, предъявляемым к военнослужащим, проходящим военную службу по контракту. В связи с этим у комиссии имелись основания ходатайствовать перед командованием об увольнении истца с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Нарушений требований порядка проведения аттестации, которые могли бы поставить под сомнение объективность и обоснованность выводов аттестационной комиссии, по делу не установлено.

Вопреки доводу жалобы, у командования не имелось необходимости проведения с истцом повторной беседы после проведения такой беседы 3 сентября 2018 года на предмет увольнения его с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта, поскольку новых вопросов, подлежащих разрешению в связи с увольнением с военной службы, к тому времени не возникло.

Командующий войсками ЮВО в пределах предоставленных ему полномочий правомерно издал приказ от 6 ноября 2018 года N 232 об увольнении Мовенко А.В. с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Нарушений процедуры увольнения, влекущих отмену данного приказа, командованием допущено не было.

Ссылка в жалобе на преждевременность представления Мовенко А.В. к увольнению с военной службы является несостоятельной, поскольку приказ об увольнении его с военной службы издан командующим войсками ЮВО после вступления приговора суда в законную силу.

Таким образом, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 309 и 311 КАС РФ, судебная коллегия

определила:

решение Ростовского-на-Дону гарнизонного военного суда от 5 декабря 2018 года по административному исковому заявлению Мовенко Артема Владимировича оставить без изменения, а апелляционную жалобу истца - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи