Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда от 13 марта 2019 г. по делу N 33а-354/2019

Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда Ростовской области от 13 марта 2019 г. по делу N 33а-354/2019

Судебная коллегия по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда в составе:

председательствующего Костина В.А,

судей Санникова А.Б, Цыбульника В.Е,

при секретаре судебного заседания Кудаевой Д.Х.

рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело по апелляционной жалобе административного истца на решение 5 гарнизонного военного суда от 10 декабря 2018 года, которым отказано в удовлетворении заявленных требований майора Пономарчука Евгения Альбертовича о признании незаконными действий командующего войсками Южного военного округа (далее - ЮВО), командира и аттестационной комиссии войсковой части - полевая почта (далее - в/ч п.п.) N, связанных с порядком проведения его аттестации, направления на медицинское освидетельствование, досрочным увольнением истца с военной службы и исключением из списков личного состава воинской части.

Заслушав доклад судьи Санникова А.Б, изложившего обстоятельства дела, содержание решения суда, доводы апелляционной жалобы и поступивших относительно нее возражений, объяснения представителя командующего войсками ЮВО - Подшибякина П.Ю, возражавшего относительно доводов жалобы, заключение военного прокурора отдела военной прокуратуры ЮВО подполковника юстиции Горевого А.А, полагавшего необходимым решение суда частично отменить, судебная коллегия

установила:

30 ноября 2017 года аттестационная комиссия в/ч п.п. N рассмотрела вопрос о дальнейшем прохождении Пономарчуком Е.А. военной службы (протокол N 64), пришла к выводу о несоответствии его занимаемой должности и ходатайствовала о досрочном увольнении его с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Приказом командующего войсками ЮВО от 17 сентября 2018 года N 180 Пономарчук Е.А. досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта, а приказом командира в/ч п.п. N от 12 октября 2018 года N 210 исключен из списков личного состава воинской части с 27 декабря того же года.

Пономарчук Е.А. обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором просил указанные приказы и решение аттестационной комиссии признать незаконными, обязать названных должностных лиц их отменить, восстановить его на военной службе, обеспечив всеми видами довольствия.

Кроме того, истец просил признать незаконными действия командира в/ч п.п. N, связанные с отказом в направлении его на военно-врачебную комиссию (далее - ВВК), обязать названное должностное лицо направить его на ВВК для определения категории годности к военной службе.

Решением гарнизонного военного суда в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе истец просит решение суда в связи с нарушением норм материального и процессуального права, несоответствием выводов суда, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела отменить и принять новое решение об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы истец со ссылкой на постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 21 марта 2013 года N 6-П указывает, что 30 ноября 2017 года аттестационной комиссией в/ч п.п. N было принято решение (протокол N 64), не соответствующее Порядку организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации, утвержденному приказом Министра обороны Российской Федерации от 29 февраля 2012 года N 444 (далее - Порядок), а именно:

с графиком проведения аттестации не позднее, чем за месяц до начала аттестации, ознакомлен не был;

заседание аттестационной комиссии проведено без его участия. При этом аттестационная комиссия не имела полномочий рассматривать вопрос об увольнении его с военной службы без его участия даже при наличии его согласия на это. Его рапорт от 30 ноября 2017 года о согласии с проведением аттестации без его участия не был зарегистрирован, на нем отсутствует резолюция командира воинской части о принятии по нему решения;

отзыв в аттестационном листе составлен не его непосредственным командиром - полковником Елкановым В.Х.;

на заседании аттестационной комиссии не принимал участие составивший отзыв полковник Науменко А.В.;

в разделе II аттестационного листа отсутствуют выводы командиров;

в разделе III аттестационного листа отсутствует решение командующего войсками ЮВО;

отзыв в аттестационном листе является необъективным, поскольку в нем указано о его удовлетворительной профессиональной подготовке, а в таблице показателей профессионально-должностной подготовки стоят оценки "4" и "5". Кроме того, без выяснения этого вопроса указано, что его состояние здоровья не позволяет выполнять обязанности в полном объеме;

в заключении аттестационной комиссии не указано, какие условия контракта им не выполнены. При этом контракт не был предметом судебного разбирательства.

Истец обращает внимание на то, что командир в/ч п.п. N, зная о том, что по заключению ВВК он признан временно не годным к военной службе, направил представление к увольнению его с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта. Беседу перед увольнением с военной службы командир воинской части с ним не провел, а начальник отделения кадров дал ему заранее заполненный на компьютере лист беседы.

По мнению автора жалобы, с учетом требований пункта 16 статьи 29 Положения о порядке прохождения военной службы суд должен был восстановить его в списках личного состава воинской части и на всех видах довольствия не как военнослужащего, сдавшего дела и должность и находящегося в распоряжении командира воинской части, а как находящегося на должности. Кроме того, суду следовало обязать командование после предоставления ему отпусков дать время на сдачу им дел и должности, после чего исключить его из списков личного состава воинской части. К тому же зачисление в распоряжение командиров (начальников) военнослужащих на территории стран пребывания военных баз не производится.

Истец указывает, что судом не разрешено заявленное им ходатайство о восстановлении срока обращения в суд для обжалования заключения аттестационной комиссии.

В письменных возражениях на апелляционную жалобу представитель командующего войсками ЮВО и старший помощник военного прокурора 312 прокуратуры гарнизона просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу истца - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы, приведенные в апелляционной жалобе и поступивших относительно нее возражений, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 3 статьи 32 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" в качестве условий контракта о прохождении военной службы предусмотрена обязанность гражданина добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами.

В силу подпункта "в" пункта 2 статьи 51 указанного Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" и подпункта "в" пункта 2 статьи 34 Положения о порядке прохождения военной службы военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 41 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 года N 8 следует, что если военнослужащий по своим деловым и личным качествам не соответствует требованиям, предъявляемым к лицам, проходящим военную службу (о чем может свидетельствовать, например, наличие у него неснятых дисциплинарных взысканий), его досрочное увольнение с военной службы возможно по результатам аттестации.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21 марта 2013 года N 6-П, подпункт "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" не противоречит Конституции Российской Федерации в той мере, в какой содержащееся в нем положение по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего правового регулирования допускает досрочное увольнение военнослужащего с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта о прохождении военной службы при подтверждении аттестационной комиссией в установленном порядке аттестации военнослужащих, что данный военнослужащий - учитывая характер ранее совершенных им дисциплинарных проступков, за которые он уже привлекался к дисциплинарной ответственности, наличие неснятых дисциплинарных взысканий и иные юридически значимые обстоятельства, а также специфику служебной деятельности этого военнослужащего - перестал удовлетворять требованиям законодательства о воинской обязанности и военной службе, предъявляемым к военнослужащим, проходящим военную службу по контракту.

Судом установлено, что Пономарчук Е.А. 14 марта 2014 года заключил контракт о прохождении военной службы сроком на пять лет.

Вопреки доводу жалобы, сведения о заключенном Пономарчуком Е.А. контракте имеются в его послужном списке, а копия контракта представлена в суд апелляционной инстанции.

С ноября 2015 года Пономарчук Е.А. проходил военную службу по контракту в в/ч п.п. N на должности начальника отделения боевой подготовки и за указанный период неоднократно привлекался к дисциплинарной ответственности за совершение дисциплинарных проступков.

Так, за период с 6 октября по 20 ноября 2017 года приказами начальника штаба и командира в/ч п.п. N Пономарчуку Е.А. объявлены 2 выговора и 4 строгих выговора, из них 3 за совершенные грубые дисциплинарные проступки (отсутствие в воинской части без уважительной причины более четырех часов подряд в течении установленного ежедневного служебного времени).

Кроме того, приказом командира в/ч п.п. N от 10 августа 2018 года N 2605 за неявку в срок без уважительных причин на службу из отпуска в течение 5 суток Пономарчуку Е.А. объявлен строгий выговор.

Дисциплинарные взыскания Пономарчуком Е.А. не обжаловались.

Таким образом, истец до проведения его аттестации совершил шесть дисциплинарных проступков, за которые был привлечен к дисциплинарной ответственности. Это послужило основанием для проведения в отношении Пономарчука Е.А. аттестации, перед которой 10 ноября 2017 года заместителем командира в/ч п.п. N полковником Науменко А.В. был составлен аттестационный лист, с которым истец был ознакомлен 14 ноября 2017 года, что подтверждается его подписью.

В пункте 13 статьи 34 Положения о порядке прохождения военной службы указано, что для увольнения с военной службы по основанию, предусмотренному подпунктом "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О статусе военнослужащих" - в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта, может быть дано заключение аттестационной комиссии.

Поскольку суд первой инстанции не применил последствия пропуска трехмесячного срока обращения в суд для обжалования заключения аттестационной комиссии и рассмотрел данное требование по существу, основания для рассмотрения ходатайства истца о восстановлении пропущенного срока, вопреки доводу жалобы, у суда отсутствовали.

То обстоятельство, что отзыв в аттестационном листе составлен не непосредственным начальником истца не свидетельствует о необъективности и существенном нарушении процедуры аттестации.

Ознакомление с графиком проведения аттестации не позднее, чем за месяц до ее начала, касается проведения плановой аттестации, к которой оспариваемая аттестация не относится.

Из копии аттестационного листа, рассмотренного 30 ноября 2017 года на заседании аттестационной комиссии в/ч п.п. N (протокол N 64), усматривается, что Пономарчук Е.А. по службе зарекомендовал себя с отрицательной стороны. С обязанностями по воинской должности не справляется, требует постоянного контроля со стороны вышестоящего командования.

Указание в отзыве на удовлетворительную профессиональную подготовку истца и состояние его здоровья, которое не позволяет выполнять обязанности в полном объеме, является оценочными суждениями должностного лица.

Из рапорта Пономарчука Е.А. от 30 ноября 2017 года видно, что он был извещен о времени и месте проведения заседания аттестационной комиссии, но отказывался прибыть на ее заседание, просил провести ее без его участия.

При таких обстоятельствах, вопреки доводу жалобы, аттестационная комиссия имела право рассмотреть вопрос об увольнении истца с военной службы без его участия.

То, что вышеназванный рапорт от 30 ноября 2017 года не был зарегистрирован и на нем отсутствует резолюция командира воинской части о принятии по нему решения, на что делается ссылка в жалобе, не исключало возможности учета выраженной в этом рапорте позиции при проведении заседания аттестационной комиссии.

Надлежащая оценка дана судом первой инстанции законности проведения заседания аттестационной комиссии, состав этой комиссии и характеризующие личность военнослужащего материалы, включая аттестационный лист, были исследованы.

Поскольку Пономарчук Е.А. в заседании аттестационной комиссии участвовать отказался, ходатайств об отложении заседания не заявлял, то нарушений процедуры проведения командованием в отношении него аттестации не имелось.

Ссылка истца на то, что на заседании аттестационной комиссии составивший отзыв полковник Науменко А.В. участия не принимал, основано на предположении истца, который не присутствовал на ее заседании. При этом представитель командира и аттестационной комиссии в/ч п.п. N - подполковник юстиции Гладышев А.В. суду первой инстанции пояснил, что Науменко А.В. присутствовал на заседании комиссии. Доказательств обратного истцом не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции правильно установил, что права Пономарчука Е.А. при проведении аттестации командованием не нарушены, а выводы аттестационной комиссии в/ч п.п. N, изложенные в протоколе заседания от 30 ноября 2017 года N 64, являются обоснованными.

Вопреки доводам жалоб, разделы II и III аттестационного листа оформлены в соответствии с требованиями Порядка и содержат сведения о решении аттестационной комиссии в/ч п.п. N от 30 ноября 2017 года (протокол N 64) и его утверждении 11 февраля 2018 года командующим войсками ЮВО.

Аттестационная комиссия пришла к выводу о том, что Пономарчук Е.А. не соответствует занимаемой должности, в связи с чем, его целесообразно уволить с военной службы в связи с невыполнением условий контракта.

30 ноября 2017 года командир в/ч п.п. N провел с истцом беседу, в ходе которой Пономарчук Е.А. с увольнением с военной службы не согласился, отказался от прохождения ВВК, считая себя здоровым.

Поскольку в листе беседы имеются подписи командира воинской части и начальника отделения кадров в/ч п.п. N, то указание в жалобе на не проведение командиром воинской части с ним беседы является необоснованным.

Наличие у истца заключения ВВК о признании его временно не годным к военной службе, не являлось препятствием для направления командованием представления к увольнению с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

8 августа 2018 года командир в/ч п.п. N представил истца к досрочному увольнению с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Приказом командующего войсками ЮВО от 17 сентября 2018 года N 180 Пономарчук Е.А. досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

При таких обстоятельствах гарнизонный военный суд обоснованно признал, что оспариваемые действия по увольнению истца с военной службы совершены командованием в пределах предоставленных полномочий и являются законными.

Это соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21 марта 2013 года N 6-П, и разъяснениям, содержащимся в пункте 41 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 года N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих".

Приказом командира в/ч п.п. N от 12 октября 2018 года N 210 Пономарчук Е.А. исключен из списков личного состава воинской части с 27 декабря того же года.

Препятствий для исключения Пономарчука Е.А. из указанных списков не имелось, так как отпуска были предоставлены ему командованием в полном объеме.

Вместе с тем, отказывая в удовлетворении требования о выплате Пономарчуку Е.А. с 13 октября по 27 декабря 2018 года ежемесячных дополнительных выплат, суд первой инстанции исходил из того, что со дня сдачи дел и должности он права на указанные выплаты не имел.

Однако с такими выводами суда нельзя согласиться.

Исходя из системного анализа пункта 1 статьи 43 Федерального закона "Овоинской обязанности и военной службе" и статьи 11 Положения о порядке прохождения военной службы в их взаимосвязи, военнослужащий считается проходящим военную службу на воинской должности до издания соответствующим должностным лицом приказа об освобождении его от должности. Следовательно, до этого момента военнослужащий имеет право на получение денежного довольствия в установленном порядке и размерах, предусмотренных для военнослужащих, проходящих военную службу на воинской должности.

Согласно приказу командира в/ч п.п. N от 12 октября 2018 года N 210 определено с той же даты полагать Пономарчука Е.А. сдавшим дела и должность, исключить его из списков личного состава воинской части с 27 декабря 2018 года. Приказано выплатить Пономарчуку Е.А. денежное довольствие по день исключения из списков личного состава воинской части и премию за добросовестное и эффективное исполнение должностных обязанностей за период с 1 по 12 октября 2018 года в размере 1 процент.

Из поступивших в суд апелляционной инстанции расчетно-платежных ведомостей за октябрь-декабрь 2018 года следует, что за период с 13 октября по 27 декабря 2018 года Пономарчуку Е.А. не выплачены: повышение к окладу по воинской должности за службу в Армении, ежемесячная надбавка за классную квалификацию, ежемесячная надбавка за работу с документами, составляющими государственную тайну, премия за добросовестное и эффективное исполнение должностных обязанностей.

При этом истец в установленном порядке от воинской должности не освобождался, приказом уполномоченного должностного лица в распоряжение командования не зачислялся.

Таким образом, поскольку сдача дел и должности применительно к изменению порядка обеспечения денежным довольствием является юридически значимым обстоятельством лишь при условии издания в установленном действующим законодательством порядке приказа об освобождении военнослужащего от занимаемой воинской должности, то, вопреки выводам суда первой инстанции, в оспариваемый период ответчик имел право на получение вышеуказанных ежемесячных надбавок и повышающих коэффициентов.

Поэтому вывод гарнизонного суда об отсутствии у Пономарчука Е.А. права после сдачи им дел и должности на ежемесячные дополнительные выплаты является необоснованным.

Как следует из пункта 49 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 года N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности и военной службе", в случае, если нарушение прав военнослужащего может быть устранено без восстановления его на военной службе или в списке личного состава воинской части, судом выносится решение только об устранении допущенного нарушения.

Поэтому нарушенные права Пономарчука Е.А. могут быть восстановлены без отмены обжалуемого им приказа об исключении из списков личного состава воинской части.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных Пономарчуком Е.А. требований о признании незаконными действий командира в/ч п.п. N, связанных с порядком производства истцу за период с 13 октября по 27 декабря 2018 года ежемесячных дополнительных выплат, подлежит отмене в связи с неправильным определением обстоятельств, имеющих значение для дела, и неправильным применением норм материального права.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 309-311 КАС РФ, судебная коллегия

определила:

решение 5 гарнизонного военного суда от 10 декабря 2018 года по административному исковому заявлению Пономарчука Евгения Альбертовича в части отказа в удовлетворении требования о признании незаконными действий командира войсковой части - полевая почта N, связанных с порядком производства истцу за период с 13 октября по 27 декабря 2018 года ежемесячных дополнительных выплат, отменить и принять в этой части новое решение.

Признать незаконными действия командира войсковой части - полевая почта N, связанные с невыплатой истцу за период с 13 октября по 27 декабря 2018 года ежемесячных дополнительных выплат.

Обязать командира войсковой части - полевая почта N выплатить Пономарчуку Евгению Альбертовичу за период с 13 октября по 27 декабря 2018 года ежемесячные дополнительные выплаты как военнослужащему, находившемуся на должности.

В остальной части решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу истца - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи