Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда от 05 июня 2019 г. по делу N 33а-663/2019

Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда Ростовской области от 05 июня 2019 г. по делу N 33а-663/2019

Судебная коллегия по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда в составе:

председательствующего - Потапченко И.Н,

судей: Патланя В.А. и Тогубицкого В.А,

при секретаре судебного заседания Никитенко Н.С,

рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело по апелляционным жалобам представителя командующего войсками Южного военного округа (далее - ЮВО) - Рустамовой А.А. и врио командира войсковой части N на решение Новочеркасского гарнизонного военного суда от 18 марта 2019 г, которым удовлетворены заявленные требования капитана Шевцова Евгения Павловича об оспаривании действий командующего войсками ЮВО, командира и председателя аттестационной комиссии войсковой части N, связанных с порядком проведения аттестации и досрочным увольнением истца с военной службы.

Заслушав доклад судьи Потапченко И.Н, изложившего обстоятельства дела, содержание решения суда, доводы апелляционных жалоб и возражений на них, объяснения административного истца, его представителя - Синявского А.В, возражавших против доводов жалобы, а также заключение военного прокурора отдела военной прокуратуры ЮВО майора юстиции Арефьева М.С, предложившего решение оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

по результатам проведенной 15 октября 2018 г. аттестации комиссией войсковой части N вынесено заключение (протокол N 59) о необходимости досрочного увольнения Шевцова Е.П. с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта. В связи с этим 18 октября 2018 г. врио командира войсковой части N направил в адрес командующего войсками ЮВО представление об увольнении истца с военной службы и приказом командующего войсками ЮВО от 23 октября 2018 г. N 218 л/с Шевцов Е.П. уволен с военной службы по указанному основанию.

Полагая свои права нарушенными, Шевцов Е.П. через представителя обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором оспорил порядок проведения аттестации, выводы аттестационной комиссии, названные представление и приказ, а также просил обязать должностных лиц их отменить.

Решением гарнизонного военного суда административный иск удовлетворен.

В апелляционной жалобе представитель командующего войсками ЮВО просит решение суда отменить и принять новое об отказе в удовлетворении административного иска. Автор жалобы, анализируя отдельные положения законодательства, регулирующие спорные правоотношения, обстоятельства совершения истцом административного правонарушения, предусмотренного КоАП РФ, а также наличие у него иных дисциплинарных взысканий, полагает, что Шевцовым Е.П. было допущено существенное нарушение условий контракта, за которое он обоснованно уволен с военной службы.

В апелляционной жалобе врио командира войсковой части N просит решение суда отменить и принять новое об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование он утверждает, что Шевцов Е.П, будучи осведомлен о дате, времени и месте проведения заседания аттестационной комиссии, принимал в ней участие, тем самым имел возможность представить возражения относительно отзыва, содержащегося в представленном на него аттестационном листе. Вместо этого истец отказался расписываться в документах, составленных по результатам аттестации, причины чего судом первой инстанции установлены не были. В связи с этим порядок проведения аттестации в отношении Шевцова Е.П. не нарушен.

В возражениях на апелляционные жалобы представитель административного истца - Синявский А.В. и старший помощник военного прокурора Новочеркасского гарнизона - майор юстиции Пелипенко В.В. просят решение суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы административных ответчиков - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы административного дела и обсудив доводы, приведенные в апелляционных жалобах, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

В силу пункта 3 ст. 32 и подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона

"О воинской обязанности и военной службе" военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта, которые включают в себя обязанность гражданина добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами РФ.

В пункте 13 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы указано, что для увольнения с военной службы по основанию, предусмотренному подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О статусе военнослужащих" - в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта, может быть дано заключение аттестационной комиссии.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 41 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 г. N 8, если военнослужащий по своим деловым и личным качествам не соответствует требованиям, предъявляемым к лицам, проходящим военную службу, его досрочное увольнение с военной службы возможно по результатам аттестации.

Такая правовая позиция изложена и в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21 марта 2013 г. N 6-П.

Порядок организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации, утвержден приказом Министра обороны Российской Федерации от 29 февраля 2012 г. N 444 (далее - Порядок).

Пунктом 3 Порядка установлено, что не позднее чем за две недели до проведения аттестации в аттестационную комиссию воинской части на подлежащего аттестации военнослужащего представляется аттестационный лист согласно приложению N 1 к настоящему Порядку. Отзыв на военнослужащего составляется его непосредственным (прямым) командиром (начальником) из числа офицеров, в разделе I аттестационного листа и представляется по команде. Аттестуемый военнослужащий имеет право ознакомиться с аттестационным листом, содержащим отзыв, до представления его прямому начальнику или в аттестационную комиссию и представить в аттестационную комиссию дополнительные сведения о своей служебной деятельности за предшествующий период, а также заявление о своем несогласии с представленным отзывом.

Судом первой инстанции бесспорно установлено, что названные требования в отношении Шевцова Е.П. командованием не выполнены.

Так, из аттестационного листа, составленного на истца и послужившего основанием для проведения в отношении него 15 октября 2018 г. аттестации, видно, что содержащийся в нем отзыв составлен и подписан командиром батальона N мотострелкового батальона подполковником С.А., являвшимся непосредственным начальником Шевцова Е.П.

Однако судом достоверно установлено, что в действительности данный офицер отзыв на Шевцова Е.П. не составлял и не подписывал Кроме того, в заседании аттестационной комиссии он участия не принимал и истца на ней не представлял.

Эти обстоятельства подтверждаются заявлением С.А... от 25 февраля 2019 г. (т.1, л.д.154) и его свидетельскими показаниями, данными в ходе судебного заседания суда первой инстанции (т.1, л.д.139,140).

Данный факт косвенно подтвердили члены аттестационной комиссии войсковой части N - офицеры Р.М... и Н.А., также допрошенные судом в качестве свидетелей, которые не смогли указать должностное лицо, составившее отзыв в названном выше аттестационном листе. Оснований сомневаться в достоверности показаний вышеуказанных свидетелей не имеется, поскольку они последовательны и согласуются между собой.

Несмотря на это 15 октября 2018 г. аттестационная комиссия, рассмотрев отзыв, содержащийся в аттестационном листе на Шевцова Е.П, пришла к выводу о необходимости досрочного увольнения его с военной службы в связи с невыполнением условий контракта.

18 октября 2018 г. врио командира войсковой части N представил истца к досрочному увольнению по указанному основанию.

В связи с этим 23 октября 2018 г. командующий войсками ЮВО издал приказ N 218 л/с об увольнении Шевцова Е.П. с военной службы в связи с невыполнением условий контракта.

Принимая во внимание тот факт, что отзыв на Шевцова Е.П. в аттестационном листе составлен неуполномоченным должностным лицом, что командованием фактически не отрицается, гарнизонный военный суд, вопреки доводам апелляционных жалоб, обоснованно расценил его в качестве существенного нарушения порядка проведения аттестации, в связи с чем правомерно признал незаконными принятые на ней выводы и обязал провести ее повторно.

Осведомленность истца о дате проведения аттестации, равно как и его непосредственное участие в ней не влияют на правильность указанного вывода суда, поскольку не ставят под сомнения существенность допущенного командованием нарушения порядка проведения аттестации, являющегося одним из элементов увольнения военнослужащего с военной службы.

Кроме того, при принятии решения о незаконности действий командования по досрочному увольнению Шевцова Е.П. с военной службы судом первой инстанции правильно приняты во внимание следующие обстоятельства.

Согласно статье 2 Федерального закона "О статусе военнослужащих" граждане приобретают статус военнослужащих с началом военной службы, которую проходят по контракту либо по призыву.

В соответствии с пунктом 1 ст. 32 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" контракт о прохождении военной службы заключается между гражданином (иностранным гражданином) от имени Российской Федерации - Министерством обороны Российской Федерации или иным федеральным органом исполнительной власти, в котором данным федеральным законом предусмотрена военная служба, письменно по типовой форме в порядке, определяемом Положением о порядке прохождения военной службы (далее - Положение).

Пунктами 7, 8 ст. 4 Положения предусмотрено, что контракт составляется в двух экземплярах, каждый подписывается лицами, его заключившими. Подпись должностного лица, подписавшего контракт, скрепляется гербовой печатью воинской части.

Контракт вступает в силу со дня его подписания должностным лицом, определенным Положением, о чем издается соответствующий приказ. Первый экземпляр контракта после вступления его в силу приобщается к личному делу военнослужащего, заключившего контракт, а второй экземпляр выдаётся военнослужащему.

Таким образом, из анализа приведенных правовых норм следует, что одним из способов приобретения статуса военнослужащего является поступление на военную службу по контракту, который заключается между изъявившим желание гражданином и уполномоченным должностным лицом и вступает в силу со дня его подписания соответствующим должностным лицом, о чем издается соответствующий приказ.

Из материалов дела видно, что процедура увольнения Шевцова Е.П. с военной службы была инициирована командованием в октябре 2018 г, тогда как срок действия контракта о прохождении им военной службы истек в июне того же года. При этом новый контракт командованием с истцом не заключен.

При таких обстоятельствах, исходя из вышеприведенных положений законодательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что увольнение военнослужащего в связи с невыполнением условий контракта, то есть по основанию, избранному в отношении Шевцова Е.П, могло иметь место лишь в период действия контракта о прохождении военной службы. Между тем, оспоренный приказ командующего войсками ЮВО издан после истечения у истца срока контракта, что свидетельствует о несоблюдении командованием требований закона и нарушает его права на увольнение с военной службы по иному основанию.

В связи с этим ссылка в апелляционной жалобе на совершение Шевцовым Е.П. дисциплинарных проступков, свидетельствующих о несоблюдении им условий контракта, является несостоятельной.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 309 и 311 КАС РФ, судебная коллегия

определила:

решение Новочеркасского гарнизонного военного суда от 18 марта 2019 г. по административному исковому заявлению Шевцова Евгения Павловича оставить без изменения, а апелляционные жалобы административных ответчиков без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: