Апелляционное определение СК по гражданским делам Ростовского областного суда от 31 октября 2019 г. по делу N 33-18692/2019

Судебная коллегия по гражданским делам Ростовского областного суда в составе:

председательствующего Юрченко Т.В,

судей Котельниковой Л.П, Голубовой А.Ю,

при секретаре Закаряне С.А,

с участием прокурора Олейник Н.В,

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело N2-1858/2019 по иску Боркуновой Е.Л. к Индивидуальному предпринимателю Борисову С.Е. о признании незаконным увольнения за прогул, восстановлении на работе, взыскании заработной платы, компенсации морального вреда по апелляционной жалобе ИП Борисова С.Е. на решение Ворошиловского районного суда г.Ростова-на-Дону от 05 августа 2019г.

Заслушав доклад судьи Юрченко Т.В, судебная коллегия

установила:

Боркунова Е.Л. обратилась в суд с иском к ИП Борисову С.Е, с учётом уточнения размера исковых требований просила признать незаконным её увольнение по приказу НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 06.03.2019г. по основаниям п.п."а" п.6 ч.1 ст.81 ТК РФ за прогул, восстановить на работе в должности продавца, взыскать зарплату за период с 01.01.2019г. по 30.06.2019г. в размере 67 860 руб, компенсацию за задержку выплат за период с 31.01.2019г. по 25.07.2019г. в размере 6 123,10 руб, компенсацию морального вреда в размере 50 000 руб, расходы по оплате услуг представителя в размере 25 000 руб.

В обоснование требований истцом указано, что с 26.11.2018г. она работала у ИП Борисова С.Е. в должности продавца в магазине "Фруктовая корзинка" по адресу: г.Ростов-на-Дону, пр.М.Нагибина, 14, но в заключенном между сторонами трудовом договоре НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 26.11.2018г. был указан адрес места работы: г.Ростов-на-Дону, пр.Добровольского, 5А. На её просьбы исправить неправильный адрес на фактический адрес работы ответчик не реагировал. С 20.01.2019г. магазин "Фруктовая корзинка" по адресу: г.Ростов-на-Дону, пр.М.Нагибина, 14, был закрыт ИП Борисовым С.Е. в связи с нерентабельностью и без письменного предупреждения истцу было предложено другое место работы в Западном микрорайоне. Заработная плата за январь 2019г. не была выплачена, лишь 10.01.2019г. ответчик выплатил заработную плату за декабрь 2018г.

18.02.2019г. истец безуспешно пыталась связаться ответчиком. В ходе СМС-переписки, которая велась между ними с 19 по 22 февраля, ответчик не упоминал о якобы прогулах и её отсутствии на рабочем месте. Из телефонного звонка бухгалтера стало известно, что её хотят уволить. Истцу было предложено уволиться по собственному желанию либо ответчик угрожал уволить "по статье".

27.02.2019г. почтовой компанией UPS истцу было доставлено письмо ответчика, в котором содержалось требование о предоставлении письменного объяснения об отсутствии на рабочем месте в период с 18.02.2019г. по 20.02.2019г. по адресу: г.Ростов-на-Дону, пр.Добровольского, 5А, по которому она никогда не работала.

04.03.2019г. истец направила ответ, в котором описала нарушения ее трудовых прав, в том числе невыплату заработной платы за январь 2019г. и причитающихся сумм за время вынужденного простоя по вине работодателя.

14.03.2019г. получено заказное письмо с описью вложения, где находились справки и ее трудовая книжка с записью о том, что ИП Борисов С.Е. расторг трудовой договор в связи с грубым нарушением работником трудовых обязанностей - за прогул п.п. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ согласно приказу НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 06.03.2019г, с которым истец не была ознакомлена и не подписывала.

С данным увольнением истец не согласна, считает его незаконным. При расчете задолженность по заработной плате за январь, февраль, март 2019г. (без НДФЛ) составляет 33 930 руб, компенсация за задержку выплаты заработной платы 1 221, 48 руб. Также, истец полагает, что в связи с неправомерными действиями работодателя надлежит взыскать компенсацию морального вреда, который она оценивает в размере 50 000 руб.

Решением Ворошиловского районного суда г.Ростова-на-Дону от 05 августа 2019г. исковые требования удовлетворены частично.

Суд признал незаконным увольнение Боркуновой Е.Л. с должности продавца ИП Борисовым С.Е. по приказу НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 06.03.2019г. по основаниям п.п. "а" п. 6 ч.1 ст. 81 ТК РФ за прогул и восстановил Боркунову Е.Л. на работе у ИП Борисова С.Е. в должности продавца.

Взысканы с ИП Борисова С.Е. в пользу Боркуновой Е.Л. заработная плата за период с 01.01.2019г. по 30.06.2019г. в размере 67 860 руб, компенсация за задержку выплат за период с 31.01.2019г. по 25.07.2019г. в размере 6 123,10 руб, компенсация морального вреда в размере 5 000 руб, расходы по оплате услуг представителя в размере 25 000 руб, а всего 103 983,10 руб.

Также с ИП Борисова С.Е. взыскана в доход местного бюджета государственная пошлина в размере 2719,49 руб.

В своей апелляционной жалобе ИП Борисов С.Е. считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просит его отменить и принять новое решение об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Апеллянт указывает на несогласие с выводами суда, поскольку согласно полученного 18.01.2019г. уведомления ссудодателя ответчику необходимо было освободить нежилое помещение до 21.01.2019г, в связи с чем им принято решение о закрытии торговой точки и переводе сотрудника Боркуновой Е.Л. на основное место работы по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Добровольского, 5а, о чём устно уведомил истца, которая должна была с 21.01.2019г. работать по этому адресу. Если бы истица вышла по основному месту работы, указанному в трудовом договоре, то в дальнейшем она бы знала о графике сменности и была бы с ним ознакомлена под роспись.

Апеллянт считает, что заработная плата Боркуновой Е.Л. за период работы с ноябрь, декабрь, январь 2018г. перевыплачена, поскольку начислено 22 729,7 руб, сумма к выплате 19774,96 руб, а выплачено 50 165,12 руб, из которых 30 390,16 руб. авансом, так как ей нужны были деньги, а истцом не оспаривалась подпись в тетради, которую она вела. Почтовым переводом от 06.03.2019г. истцу отправлена компенсация за неиспользованный отпуск в сумме 2450 руб. 12 коп.

По мнению апеллянта, суд не принял во внимание его возражения и доказательства законности увольнения. По личному желанию с 16.12.2018г. по 20.01.2019г. истец стала временно работать в магазине по адресу: пр.М.Нагибина, 14, при этом трудовые функции и её заработная плата не изменились. С 21.01.2019г. по 27.01.2019г. истец умышленно не вышла по основному месту работы в свою смену в магазин по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Добровольского, 5а, при этом со стороны работодателя продолжались начисления заработной платы и взносов в Фонды. Также она не вышла с 04.02.2019г. по 10.02.2019г, 18.02.2019г. согласно графику сменности, что является грубым нарушением трудовых обязанностей и квалифицируется как прогул, её должностные обязанности исполняла ФИО6, о чем с 18.02.2019г. по 06.03.2019г. бухгалтером составлены акты об отсутствии работника на рабочем месте.

Апеллянт полагает, что работодателем соблюдён порядок применения к истцу дисциплинарного взыскания в виде увольнения, поскольку 20.02.2019г. направлено уведомление о необходимости предоставить письменные объяснения по факту отсутствия на рабочее место, которое получено истцом 27.02.2019г. Однако объяснений в установленный законом двухдневный срок не поступило, вместо этого 15.03.2019г. получено письмо об урегулировании спора в досудебном порядке по выплатам заработной платы с угрожающими действиями в сторону работодателя, в связи с чем бухгалтером и ответчиком составлен акт об отказе истца от дачи объяснения в соответствии с требованиями ст.193 ТК РФ. Только после этого издан приказ об увольнении истца по основаниям, предусмотренным пп. "а" п.6 ч.1 ст.81 ТК РФ.

Заявитель апелляционной жалобы также обращает внимание на то, что истцом 26.11.2018г. был заключён договор о полной материальной ответственности, в соответствии с которым Боркунова Е.Л. обязана вести учет товарно-денежных средств в установленном порядке, но вела лишь собственноручно тетрадь учёта товарно-денежных средств, товарно-материальных ценностей и получения заработной платы. Для проверки правильности ведения учета ИП Борисовым С.Е. заключен гражданско-правовой договор с бухгалтером ФИО7, которой в ходе проведения проверки кассовых операций выявлено нарушение учета наличной торговой выручки 45 069 руб.

Кроме того, апеллянт указывает, что в настоящее время деятельность ИП Борисова С.Е. прекращена согласно уведомления о снятии с учета в налоговом органе 12.08.2019г, поскольку в связи со смертью арендодателя ФИО8 прекращаются обязательства по договору аренды нежилого помещения НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 15.11.2018г. по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Добровольского, 5а.

В возражениях на апелляционную жалобу, опровергая изложенные в ней доводы, Боркунова Е.Л. просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу ответчика без удовлетворения.

Дело рассмотрено в порядке ст. 167 ГПК РФ в отсутствие ответчика Борисова С.Е. и представителя ГИТ в РО, извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, о чем имеются в материалах дела уведомление и отчет об отслеживании почтового отправления.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителя ответчика Борисова С.Е. по доверенности Мелконову Н.А, поддержавшую доводы апелляционной жалобы, истца Боркунову Е.Л. и её представителя по доверенности Боркунову Н.Л, просивших отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, заключение прокурора Олейник Н.В, полагавшей решение суда первой инстанции правильным, проверив законность и обоснованность решения суда в пределах доводов апелляционной жалобы и возражений на неё в соответствии с требованиями ст.327.1 ГПК РФ, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных положениями статьи 330 ГПК РФ, для отмены или изменения решения суда.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 26.11.2018г. между ИП Борисовым С.Е. и Боркуновой Е.Л. заключен трудовой договор НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН с продавцом, согласно которому истец принята на работу ответчиком на должность продавца на неопределенный срок, о чем внесена запись в трудовую книжку за НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН.

В соответствии с п.1.3 трудового договора местом работы работника является торговая точка, расположенная по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Добровольского, 5а.

За выполнение трудовых обязанностей работнику установлен должностной оклад в размере 13 000 рублей в месяц (п. 3.1. договора).

Согласно п.п. 4.1, 4.2 договора режим рабочего времени для работника устанавливается в соответствии с ежемесячным графиком сменности - неделя через неделю, утвержденным работодателем. Графики сменности доводятся до сведения работника не позднее чем за один месяц до введения их в действие. Продолжительность рабочей недели 84 часа, начало с 8 час. 00 мин, окончание 20 час. 00 мин.

При приеме на работу истец ознакомлена с инструкцией по охране труда, правилами внутреннего трудового распорядка, положением об оплате труда, положением о премировании работников, положением об обработке персональных данных работников, о чем имеется подпись истца.

Также с Боркуновой Е.Л. заключен договор о полной материальной ответственности от 26.11.2018г.

По указанию работодателя Боркунова Е.Л. фактически исполняла свои трудовые обязанности в торговой точке, расположенной по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул.М.Нагибина, д.14, которая 20.01.2019г. была закрыта ответчиком, что не оспаривалось ответчиком в ходе рассмотрения дела, и подтверждено показаниями свидетелей.

В табеле учета рабочего времени НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 31.01.2019г, составленных ИП Борисовым С.Е, продавцу Боркуновой Е.Л. отмечены за период с 1 по 6 число, с 14 по 20 число, с 28 по 31 число выходные, с 7 по 13 число, с 21 по 27 число 14 отработанных дней - 154 часа за месяц.

В табеле учета рабочего времени НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 28.02.2019г, составленных ИП Борисовым С.Е, продавцу Боркуновой Е.Л. отмечены за период с 1 по 3, с 11 по 17 число выходные, с 4 по 10 число 7 отработанных дней - 77 часов, с 18 по 28 число - неявка 11 дней.

В табеле учета рабочего времени НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 31.03.2019г, составленных ИП Борисовым С.Е, за период с 1 по 6 число продавцу Боркуновой Е.Л. отмечены прогулы.

Из служебной записки бухгалтера ФИО7 от 18.02.2019г. ИП Борисову С.Е. следует, что продавец Боркунова Е.Л. не вышла на работу, также она отсутствовала на рабочем месте с 21.01.2019г. по 27.01.2019г. и 04.02.2019г. по 10.02.2019г.

Согласно актов НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН- НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН об отсутствии сотрудника на рабочем месте за период с 18.02.2019г. по 06.03.2019г, составленных ИП Борисовым С.Е. совместно с продавцом ФИО6 и бухгалтером ФИО7, продавец Боркунова Е.Л. не вышла на работу, отсутствовала на рабочем месте с 8:00ч. до 20:00ч, сведений об ознакомлении с данными актами работника не имеется.

21.02.2019г. работодателем в адрес работника направлено требование о представлении письменного объяснения НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 20.02.2019г, которое получено истцом 27.02.2019г.

04.03.2019г. Боркуновой Е.Л. отправлен в адрес работодателя письменный ответ на требование с объяснениями Боркуновой Е.Л, что подтверждается квитанцией и описью вложения в почтовое отправление от 04.03.2019г. Вместе с тем, 06.03.2019г. в 15:00 час. работодателем составлен акт НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН об отказе дать объяснение истцом.

Приказом НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН-ЛС от 06.03.2019г. ответчиком к истцу применены меры дисциплинарного взыскания в виде увольнения за грубое нарушение трудовой дисциплины, выразившееся в отсутствии на рабочем месте с 18.02.2019г. по 06.03.2019г.

Приказом ИП Борисова С.Е. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 06.03.2019г. прекращено действие трудового договора НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 26.11.2018г, с 06.03.2019г. Боркунова Е.Л. уволена за однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей - прогул на основании с пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, о чем внесена запись в трудовую книжку истца за НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН.

С приказами о применении мер дисциплинарного взыскания и расторжении трудового договора от 06.03.2019г. истец ознакомлена под роспись не была. Также в них отсутствует запись о невозможности довести до сведения работника.

06.03.2019г. в 16:00 час. работодателем составлен акт НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН об отказе знакомиться с вышеназванными приказами, из которого следует, что Боркунова Е.Л. для ознакомления с ними не явилась.

06.03.2019г. работодателем в адрес истца почтовым отправлением направлены трудовая книжка и справки 2 НДФЛ за 2018-2019гг, о среднем заработке, СЗВ-Стаж за 2019г, которые получены истцом 14.03.2019г, что подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления.

Согласно записки-расчета при прекращении трудового договора с работником NБС000000001 от 06.03.2019г. Боркуновой Е.Л. причитается компенсация за неиспользованный отпуск в сумме 2 455 руб. 12 коп, перечисленная истцу почтовым переводом НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 06.03.2019г. В данном расчете, как и в справке о доходах физического лица за 2019г, работодателем указаны суммы начисленного среднего заработка истца за январь 13 000 руб, за февраль 6 500 руб.

После проведения проверки Государственной инспекцией труда в Ростовской области в соответствии с нарушениями, установленными согласно акту проверки НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 26.04.2019г. ИП Борисову С.Е. выдано предписание НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 26.04.2019г, которым ответчик обязан выплатить в соответствии со ст.136, 140 ТК РФ все причитающиеся Боркуновой Е.Л. суммы в полном объеме в срок до 15.05.2019г.

Документы, подтверждающие выплату заработной платы Боркуновой Е.Л. за январь 2019г. и последующий спорный период, в том числе платежное поручение, платежная ведомость, расходный кассовый ордер, в ходе рассмотрения дела ответчиком суду не представлены.

Разрешая заявленные исковые требования, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 21, 22, 56, 57, 72, 74, 81, 84.1, 103, 135, 136, 139, 140, 189, 192, 193, 394 Трудового кодекса Российской Федерации, разъяснениями Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 17.03.2004г. "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" и исходил из того, что основанием для увольнения Боркуновой Е.Л. послужили ее прогулы, зафиксированные актами об отсутствии на рабочем месте по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Добровольского, 5а, в период с 18.02.2019г. по 06.03.2019г.

При этом ИП Борисовым С.Е. осуществлялась деятельность по розничной торговле по двум адресам: г.Ростов-на-Дону, ул.Добровольского, 5а, и г.Ростов-на-Дону, ул. М. Нагибина, 14. Пояснениями сторон и показаниями свидетелей подтверждается, что Боркунова Е.Л. исполняла трудовые обязанности в торговой точке, расположенной по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.М. Нагибина, д.14, при этом указание об изменении адреса места работы, предусмотренного трудовым договором (ул.Добровольского, 5а,) истцу дано работодателем устно, письменное соглашение об изменении условий трудового договора в нарушение ст. 72 ТК РФ не заключалось. Вместе с тем, доказательств, отвечающих требованиям относимости и допустимости, подтверждающих согласование сторонами периода работы истца по указанному адресу, ответчиком не представлено. Также в нарушение п. 2 ст.74 ТК РФ работодатель не уведомил Боркунову Е.Л. в письменной форме не позднее чем за два месяца, о предстоящих с 21.012.2019г. изменениях определенных сторонами условий трудового договора.

Кроме того, в нарушение ч. 4 ст. 103 ТК РФ, пункта 4.1 трудового договора графиком сменности, утвержденный работодателем, не был доведен до сведения Боркуновой Е.Л, в связи с чем истец не имела возможности знать о своих рабочих днях в период с января 2019г. по март 2019г, так как не была ознакомлена под роспись с графиками сменности.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что ИП Борисовым С.Е. приказ о применении в отношении Боркуновой Е.Л. дисциплинарного взыскания в виде увольнения в связи с отсутствием на работе в период с 18.02.2019г. по 06.03.2019г. издан с нарушением положений ст. 192, 193 ТК РФ, а потому исковые требования о признании увольнения за прогул незаконным, восстановлении на работе в должности продавца, взыскании задолженности по заработной плате и среднего заработка за все время вынужденного прогула за период с 01.01.2019г. по 30.06.2019г. в сумме 67 860 руб. из расчета (13 000 руб. х 6 мес.)-13%, подлежат удовлетворению.

Поскольку установлен факт нарушения ответчиком срока осуществления причитающихся истцу выплат, суд, проверив произведённый в соответствии с положениями ст.236 ТК РФ расчет истца, не оспоренный ответчиком, взыскал с ИП Борисова С.Е. в пользу Боркуновой Е.Л. денежную компенсацию за задержку выплат за период с 31.01.2019г. по 25.07.2019г. в размере 6 123,10 руб, а также компенсацию морального вреда согласно ст.237 ТК РФ, определив её в размере 5000 руб.

Распределяя судебные расходы, суд первой инстанции, исходя из положений ст. ст. 98, 100, 103 ГПК РФ, пришел к выводу о взыскании с ответчика в пользу истца расходов по оплате услуг представителя в разумной сумме 25000 руб, а также государственной пошлины в доход местного бюджета в размере 2719 руб. 49 коп.

С указанными выводами суда первой инстанции судебная коллегия соглашается, поскольку они соответствуют установленным обстоятельствам дела, исследованным судом доказательствам, оценка которых произведена по правилам ст. 67 ГПК РФ, основаны на правильном применении норм материального права, регулирующих спорные правоотношения, и не опровергнуты в суде апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 37 Конституции Российской Федерации труд свободен. Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию.

К основным принципам правового регулирования трудовых отношений и иных, непосредственно связанных с ними отношений исходя из общепризнанных принципов и норм международного права и в соответствии с Конституцией Российской Федерации статья 2 Трудового кодекса Российской Федерации относит в том числе свободу труда, включая право на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается; право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род деятельности; обеспечение права каждого на защиту государством его трудовых прав и свобод, включая судебную защиту.

В статье 56 Трудового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что трудовой договор соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию в интересах, под управлением и контролем работодателя, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

Заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда (часть 1 статьи 135 Трудового кодекса Российской Федерации).

По общему правилу, установленному статьями 16 и 84.1 Трудового кодекса Российской Федерации, обязанность по надлежащему оформлению трудовых отношений, возложена на работодателя. Следовательно, работник не может нести ответственность и неблагоприятные последствия за ненадлежащее исполнение работодателем своих обязанностей.

В соответствии со статьями 9 и 56 ТК РФ регулирование трудовых отношений осуществляется путем заключения, изменения, дополнения работниками и работодателями коллективных договоров, соглашений, трудовых договоров. Трудовой договор, прежде всего соглашение между работодателем и работником, основанное на добровольном волеизъявлении участников трудовых правоотношений, при котором добросовестность заключивших его лиц предполагается.

В соответствии со ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пунктах 23, 38 и 39 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, уволенного за прогул, обязанность доказать его совершение работником возлагается на работодателя.

Из смысла указанных правовых норм следует, что прогул может иметь место в действиях работника только в том случае, если работник отсутствовал на работе по неуважительной причине.

При разрешении дел, связанных с переводом на другую работу, необходимо иметь в виду, что отказ от выполнения работы при переводе, совершенном с соблюдением закона, признается нарушением трудовой дисциплины, а невыход на работу - прогулом (п. 19 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2).

Таким образом, применение дисциплинарного взыскания в виде увольнения за прогул, возможно только в случае, если перевод работника совершен с соблюдением закона.

В соответствии со статьей 72 Трудового кодекса Российской Федерации изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме.

Согласно части 1 статьи 72.1 Трудового кодекса Российской Федерации под переводом на другую работу понимается постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника, за исключением случаев, предусмотренных частями второй и третьей статьи 72.2 настоящего Кодекса.

В силу ст.74 ТК РФ о предстоящих изменениях определенных сторонами условий трудового договора, а также о причинах, вызвавших необходимость таких изменений, работодатель обязан уведомить работника в письменной форме не позднее чем за два месяца, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Как разъяснено в п.40 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 (ред. от 24.11.2015) "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, переведенного на другую работу и уволенного за прогул в связи с отказом приступить к ней, работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о законности самого перевода (статьи 72.1, 72.2 ТК РФ). В случае признания перевода незаконным увольнение за прогул не может считаться обоснованным и работник подлежит восстановлению на прежней работе.

Поскольку приказ об изменении места работы Боркуновой Е.Л. с 21.01.2019г. работодателем не выносился, в письменном виде истец не была ознакомлена с таким приказом и с графиком сменности в другой торговой точке, то ее невыход на работу по новому адресу пр.Добровольского, 5А, не может расцениваться как прогул, так как изначально обусловлен незаконными действиями ответчика.

Доводы апелляционной жалобы о том, что истцу в устной форме было сообщено о необходимости выхода 21.01.2019г. на работу по адресу ул.Добровольского 5а, не влияют на правильность выводов суда, поскольку место осуществление трудовой деятельности является существенным условием трудового договора, порядок изменения которого регламентирован ст.74 ТК РФ, в связи с чем устное распоряжение об изменении места осуществления трудовой деятельности не может являться надлежащим.

Доводы ответчика о том, что трудовая функция истца не изменена, истец была переведена без изменения существенных условий договора в другое структурное подразделение, которое непосредственно было указано в трудовом договоре, на равнозначную должность, судебная коллегия полагает несостоятельными, поскольку из материалов дела и пояснений сторон следует, что в связи с достигнутым между сторонами соглашением истец фактически работала в магазине по адресу: г.Ростов-на-Дону, пр.М.Нагибина, 14.

Таким образом, вывод суда о незаконности увольнения истца является правильным, в связи с чем доводы апеллянта о соблюдении работодателем процедуры увольнения являются несостоятельными.

Поскольку незаконным увольнением и отсутствием возможности истца трудиться на рабочем месте по вине работодателя права истца были нарушены, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о взыскании с ответчика в пользу истца, в соответствии со ст. 394 Трудового кодекса РФ, заработной платы за время вынужденного прогула и задолженности по заработной плате с 01.01.2019г. до перевода, а также компенсации морального вреда.

Доводы апелляционной жалобы о несогласии с размером взысканной судом в пользу истца заработной платы судебной коллегией отклоняются, поскольку копии листов тетради учёта товарно-денежных средств, имеющих неоговоренные исправления, не может служить достоверным доказательством выплаты истцу заработной платы в полном объёме, тогда как допустимых доказательств этому обстоятельству ответчиком не представлено, а указанный апеллянтом расчет опровергается имеющимися в материалах дела выданными работодателем истцу справками формы 2-НДФЛ, о среднем заработке от 06.03.2019г, актом и предписанием ГИТ в РО от 26.04.2019г.

Ссылки ответчика на нарушение истцом в ходе трудовой деятельности правил ведения бухгалтерского учёта, не могут привести к отмене оспариваемого решения суда, поскольку не имеют правового значения для разрешения спора о незаконности увольнения по основаниям, предусмотренным пп.а п.6 ч.1 ст.81 ТК Российской Федерации, за прогул. Предметом спора ведение бухгалтерской документации, не является.

Судебной коллегией также отклоняются доводы апелляционной жалобы о неисполнимости решения суда в связи с прекращением 12.08.2019г. предпринимательской деятельности ответчика, поскольку данное обстоятельство может служить самостоятельным основанием для увольнения работников по п. 1 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса.

По существу доводы, изложенные в апелляционной жалобе, повторяют позицию ответчика, изложенную им при рассмотрении дела в суде первой инстанции и не содержат обстоятельств, которые не были проверены или учтены судом, не опровергают вышеизложенных выводов суда и не влияют на правильность принятого им решения, а фактически сводятся к несогласию с той оценкой, которую исследованным по делу доказательствам дал суд первой инстанции, в связи с чем не могут основанием для отмены правильного по существу решения суда.

Оснований для переоценки установленных судом обстоятельств и представленных сторонами доказательств, иному толкованию закона, регулирующего возникшие отношения, иных выводов по делу у судебной коллегии не имеется, поэтому апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в соответствии со ст. 330 ГПК РФ безусловным основанием для отмены решения, судом первой инстанции при рассмотрении дела не допущено.

Руководствуясь статьями 328-330 Гражданского процессуального кодекса РФ, судебная коллегия

определила:

решение Ворошиловского районного суда г.Ростова-на-Дону от 05 августа 2019г. оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИП Борисова С.Е. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи:

Мотивированное апелляционное определение составлено 07.11.2019г.