Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 03 марта 2020 г. по делу N 10-4396/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Мариненко А.И, судей Филипповой Г.М, Новикова К.В, с участием:

прокурора Шебеко А.И, осужденного Ещенко А.В, защитника - адвоката Врублевского А.М, при помощнике судьи Беловой А.Э, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя Измайловского межрайонного прокурора г. Москвы Хрипунова А.М. и апелляционную жалобу защитника - адвоката Врублевского А.М.

на

приговор Измайловского районного суда г. Москвы

от 13 января 2020 г, которым

Ещенко.., паспортные данные, гражданин России, житель адрес, холостой, имеющий малолетнего ребенка, не работающий, ранее не судимый, осужден по ст. 162 ч. 2 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - в виде заключения под стражу.

Указано на исчисление срока отбывания наказания со дня вступления приговора в законную силу с зачетом в срок отбывания назначенного наказания времени содержания под стражей с 27 февраля 2019 г. по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня лишения свободы в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Одновременно в отношении Ещенко А.В. применена принудительная мера медицинского характера в виде принудительного наблюдения и лечения у врача-психиатра в амбулаторных условиях по месту отбывания наказания.

Дело рассмотрено в порядке, установленном главой 40 УПК РФ.

Выслушав мнение прокурора, поддержавшего доводы апелляционного представления и высказавшегося об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, выслушав осужденного и защитника, поддержавших доводы апелляционной жалобы и доводы апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору Ещенко А.В. признан виновным в том, что 26 февраля 2019 г. он, действуя в соучастии и по предварительному сговору с установленным лицом, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, в помещении кафе... совершил разбой, то есть нападение на посетительницу кафе фио и официантку... в целях хищения у них и из кассы кафе денежных средств, с угрозой применения к потерпевшим... насилия, опасного для жизни и здоровья, а также с применением используемого в качестве оружия предмета - охолощенного пистолета Макарова, предназначенного для стрельбы холостыми патронами и не относящегося к огнестрельному оружию.

Преступление совершено в Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Обвинительный приговор в отношении Ещенко А.В. постановлен без проведения по делу судебного разбирательства в общем порядке.

В апелляционном представлении прокурор Хрипунов А.М. просит исключить из объема обвинения квалифицирующий признак "применение предмета, используемого в качестве оружия", указывая, что использованный при совершении преступления пистолет Макарова является охолощенным оружием, то есть является предметом, имитирующим оружие, а потому указанный признак разбоя отсутствует, в связи с исключением признака прокурор просит снизить осужденному размер наказания на 1 месяц, в остальном приговор оставить без изменения.

В апелляционной жалобе адвокат Врублевский А.М. в защиту Ещенко А.В, ссылаясь на несправедливость приговора, указывает, что суд не учел либо не в полной мере учел, что Ещенко не судим, вину признал, в содеянном раскаялся, возместил причиненный ущерб, положительно характеризуется, имеет несовершеннолетнего сына и отца-инвалида, страдает смешанным расстройством личности, длительное время содержится в условиях следственного изолятора. Адвокат просит приговор изменить, назначить Ещенко менее строгое наказание, применив ст. ст. 64, 73 УК РФ.

Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона, предусматривающих особый порядок принятия судебного решения, по уголовному делу в отношении Ещенко А.В. не допущено.

Ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке заявлено осужденным добровольно, при согласии с предъявленным обвинением и после консультации с защитником.

Государственный обвинитель и потерпевшие не возражали против рассмотрения данного дела в особом порядке.

Действия осужденного правильно квалифицированы судом по ст. 162 ч. 2 УК РФ, поскольку собранными по делу доказательствами подтверждается и обоснованным является предъявленное Ещенко А.В. обвинение в совершении разбоя, то есть нападения в целях хищения чужого имущества, с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору.

Вместе с тем, как обоснованно указано в апелляционном представлении, квалифицирующий признак разбоя "с применением предмета, используемого в качестве оружия" подлежит исключению из объема предъявленного обвинения и из осуждения Ещенко А.В, поскольку, как это усматривается из изложенного в обвинении и в приговоре описания фактических обстоятельств преступления, при его совершении был использован охолощенный пистолет Макарова, предназначенный для стрельбы холостыми патронами, то есть был использован пистолет, имитирующий оружие.

Согласно закону "Об оружии", охолощенное оружие это оружие, которое исключает возможность производства выстрела из него или с использованием его основных частей патронами, в том числе метаемым снаряжением, и которое предназначено для использования при осуществлении культурной и образовательной деятельности с возможностью имитации выстрела из него патроном светозвукового действия.

Под предметами, используемыми при разбое в качестве оружия, понимаются любые материальные объекты, которыми могли быть причинены смерть или вред здоровью потерпевшего, а также иные предметы, применение которых создавало реальную опасность для жизни или здоровья потерпевшего.

Если лицо угрожало предметами, имитирующими оружие, его действия не могут быть квалифицированы как совершение разбоя с применением предметов, используемых в качестве оружия.

С учетом изложенного вывод суда о том, что преступление было совершено "с применением предмета, используемого в качестве оружия", судебная коллегия признает необоснованным и считает необходимым данный квалифицирующий признак разбоя исключить из осуждения Ещенко А.В.

Указанное изменение приговора не влечет изменения фактических обстоятельств содеянного, на примененную судом процедуру рассмотрения дела и на осуждение Ещенко А.В. по ст. 162 ч. 2 УК РФ не влияет.

При назначении осужденному наказания судом в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ учтены обстоятельства, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, состояние здоровья и иные данные о личности Ещенко А.В, смягчающие обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление виновного и на условия жизни его семьи.

Суд принял во внимание, что Ещенко А.В. не судим, вину признал, в содеянном раскаялся, на учете у нарколога не состоит, состоит на учете у психиатра, имеет малолетнего ребенка, возместил причиненный одной из потерпевших материальный ущерб, оказывал помощь своим родственникам, сам Ещенко А.В. и его близкие родственники страдают заболеваниями.

Суд при назначении наказания учел наличие у осужденного установленных экспертным путем признаков смешанного расстройства личности, то есть наличие психического расстройства, не исключающего вменяемости, как это предусмотрено ст. 22 ч. 2 УК РФ, и наряду с наказанием за совершенное преступление назначил Ещенко А.В. принудительную меру медицинского характера на основании ст. 97 ч. 1 п. "в", ст. 99 ч. 2 УК РФ.

В качестве смягчающих наказание Ещенко А.В. обстоятельств суд учел отсутствие судимостей, признание вины, раскаяние в содеянном, оказание помощи родственникам, состояние здоровья самого осужденного и его близких.

Вид и размер наказания назначены судом в пределах санкции ст. 162 ч. 2 УК РФ, с соблюдением правил ст. 62 ч. 1, ст. 62 ч. 5 УК РФ.

Отсутствие оснований для применения ст. 15 ч. 6, ст. 64, ст. 73 УК РФ суд в приговоре надлежащим образом мотивировал, вид исправительного учреждения определилсогласно п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вопреки требованиям жалобы защитника, оснований для применения в отношении Ещенко А.В. положений ст. 64, ст. 73 УК РФ не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым снизить размер назначенного Ещенко А.В. наказания в связи с исключением из его осуждения вышеуказанного квалифицирующего признака, а также учитывая одновременно в соответствии со ст. 67 ч. 1 УК РФ характер и степень фактического участия Ещенко А.В. в совершении им преступления в соучастии, его наименее активную роль в сравнении с действиями соучастника.

В остальном приговор подлежит оставлению без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.27, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Измайловского районного суда г. Москвы от 13 января 2020 г. в отношении Ещенко... изменить.

Из осуждения Ещенко А.В. по ст. 162 ч. 2 УК РФ исключить квалифицирующий признак разбоя "с применением предмета, используемого в качестве оружия".

Смягчить назначенное Ещенко А.В. наказание до 3 (трех) лет лишения свободы.

В остальном приговор оставить без изменения, удовлетворив апелляционное представление, частично удовлетворив апелляционную жалобу защитника.

Председательствующий

Судьи