Апелляционное определение СК по административным делам Южного окружного военного суда от 04 марта 2020 г. по делу N 33а-270/2020

Судебная коллегия по административным делам Южного окружного военного суда в составе

председательствующего Потапченко И.Н, судей: Гришина С.В. и Коробенко Э.В, при секретаре судебного заседания Григорьевой Д.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело по апелляционной жалобе административного истца на решение Нальчикского гарнизонного военного суда от 26 декабря 2019 г, которым отказано в удовлетворении заявленных проходившим военную службу по контракту сержантом запаса Магометовым Артуром Шаваловичем требований о признании незаконными действий командира и аттестационной комиссии войсковой части N, связанных с порядком проведения аттестации, досрочного увольнения истца с военной службы и исключения его из списков личного состава воинской части.

Заслушав доклад судьи Коробенко Э.В, изложившего обстоятельства дела, содержание решения суда, доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, заключение военного прокурора отдела военной прокуратуры Южного военного округа майора юстиции Тена С.В, полагавшего необходимым решение суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Магометов А.Ш. через представителя обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором просил признать незаконными действия командира и аттестационной комиссии войсковой части N, связанные с порядком проведения аттестации, по результатам которой 22 июля 2019 г. вынесено заключение (протокол N 63) ходатайствовать о его досрочном увольнении с военной службы в связи с невыполнением условий контракта, а также изданием приказов от 17 августа 2019 г. N 49 (по личному составу) и N 196 (по строевой части) об увольнении с военной службы по указанному основанию и исключении его из списков личного состава воинской части с 27 сентября того же года. Также истец просил обязать названных должностных лиц отменить указанные заключение аттестационной комиссии и приказы, восстановив его на военной службе в прежней или равной воинской должности.

Решением гарнизонного военного суда в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе административный истец просит решение суда отменить и принять новое решение об удовлетворении заявленных требований, а также обязать должностных лиц обеспечить его положенными видами довольствия за период необоснованного увольнения, включив его в общую продолжительность военной службы. В обоснование автор жалобы излагает обстоятельства дела и указывает, что его аттестация проведена с нарушением установленного порядка. Так, по делу не было установлено, кем составлялся отзыв в аттестационном листе, а подписавшие его лица, один из которых не являлся офицером, не читали содержание этого отзыва и не представляли истца на заседании аттестационной комиссии. По мнению Магометова А.Ш. аттестация была проведена в день освобождения его от исполнения обязанностей военной службы по состоянию здоровья. Она состоялась на служебном совещании с участием командира бригады, который не имел права присутствовать на ней. При этом утвержденный приказом командира войсковой части N от 22 июля 2019 г..N 2328 состав аттестационной комиссии не соответствует установленным требованиям, в том числе ввиду неотмены ранее действовавшего приказа, на основании которого спустя три недели проведена аттестация другого военнослужащего. Кроме того, в ходе его аттестации необходимые для принятия комиссией решения документы, в том числе содержащие положительно характеризующие его ранее данные, не исследовались, вопросы членами комиссии не задавались. Несмотря на то, что заседание комиссии состоялось после 16 часов 22 июля 2019 г, аттестационный лист был утвержден находящимся на значительном расстоянии от войсковой части N вышестоящим командиром в тот же день.

Также Магометов А.Ш. обращает внимание, что старший прапорщик А.Н. и майор Т.Ф. в своих объяснениях в военной прокуратуре положительно характеризовали его личность и служебную деятельность, в связи с чем их показания в суде об обратном и указание в решении суда на их согласованность между собой и с материалами дела являются ошибочными. Кроме того, административный истец считает, что при рассмотрении данного дела судом первой инстанции допущены нарушения норм процессуального права, выразившиеся в следующем. При допросе в качестве свидетеля А.Н... председатель аттестационной комиссии войсковой части N и представитель административных ответчиков Л.И. своим поведением и наводящими вопросами оказывали давление на свидетеля с целью дачи необходимых им показаний. При этом, несмотря на два устных замечания в адрес председателя аттестационной комиссии и представителя административных ответчиков, которые не были отражены в протоколе судебного заседания, они продолжали нарушать регламент судебного заседания, а председательствующий по делу не применил к ним предусмотренную КАС РФ меру процессуального принуждения в виде удаления из зала судебного заседания. По мнению административного истца, председательствующий по делу также задавал наводящие вопросы и оказывал давление на свидетеля, что в итоге привело к изменению позиции свидетеля относительно характеризующих личность истца данных. Протокол судебного заседания не отражает все существенные сведения о разбирательстве административного дела, фактически составлен позднее указанной в нем даты. В связи с этим по его ходатайству копия данного протокола была направлена ему лишь 10 января 2020 г, что лишило его возможности подать замечания на протокол.

В возражениях на апелляционную жалобу

помощник военного прокурора N военной прокуратуры гарнизона и представитель командира войсковой части N просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела и доводы, изложенные в апелляционной жалобе и возражениях на нее, судебная коллегия приходит к выводу, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с п. 3 ст. 32 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" в качестве условий контракта о прохождении военной службы предусмотрена обязанность гражданина добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами.

В силу подп. "в" п. 2 ст. 51 указанного Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" и подп. "в" п. 2 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

В п. 13 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы указано, что для увольнения с военной службы по основанию, предусмотренному подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О статусе военнослужащих" - в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта, может быть дано заключение аттестационной комиссии.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 41 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 г. N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих", невыполнением условий контракта как основанием для досрочного увольнения военнослужащего с военной службы следует считать лишь значительные (существенные) отступления от требований законодательства о воинской обязанности и военной службе, которые могут выражаться, в частности, в совершении виновных действий, свидетельствующих об отсутствии у военнослужащего необходимых качеств для надлежащего выполнения обязанностей военной службы, совершении одного из грубых дисциплинарных проступков либо совершении дисциплинарного проступка при наличии у него неснятых дисциплинарных взысканий.

Досрочное увольнение с военной службы такого военнослужащего возможно по результатам аттестации.

Такая правовая позиция изложена и в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21 марта 2013 г. N 6-П. Из его содержания следует, что решение по данному вопросу должно приниматься в рамках процедуры аттестации, которая предполагает беспристрастное и всестороннее рассмотрение соответствующих материалов членами аттестационной комиссии и принятие ими решения на основе коллегиальности с учетом в равной мере всех обстоятельств, имеющих значение для всесторонней характеристики военнослужащего, включая причины совершения им дисциплинарных проступков, иных отступлений от требований, предъявляемых к военнослужащим, наличие неснятых дисциплинарных взысканий.

Объективность выводов аттестационной комиссии, равно как и соблюдение прав и законных интересов военнослужащего, подлежащего аттестации, обеспечиваются, помимо прочего, предоставлением ему возможности ознакомиться с аттестационным листом, заявить в письменной форме о своем несогласии с отзывом о своей служебной деятельности, сообщить дополнительные сведения, лично участвовать в заседании аттестационной комиссии (в установленных случаях), обжаловать ее заключение и порядок проведения аттестации как вышестоящему командиру, так и в суд, что позволяет избежать принятия произвольного, необоснованного решения о досрочном увольнении военнослужащего с военной службы.

Заседание аттестационной комиссии воинской части при рассмотрении аттестационного листа, содержащего вывод о несоответствии военнослужащего занимаемой воинской должности, или отзыв, в котором отмечается наличие у аттестуемого военнослужащего существенных недостатков в выполнении общих, должностных или специальных обязанностей, в соответствии с п. 6 Порядка организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны Российской Федерации от 29 февраля 2012 г. N 444, проводится с участием аттестуемого военнослужащего, его непосредственного или прямого начальника.

Из материалов дела следует, что Магометов А.Ш. проходил военную службу по контракту в должности водителя автомобильного отделения взвода обеспечения войсковой части N.

За уклонение от исполнения обязанностей военной службы путем иного обмана - дачи взятки одному из должностных лиц указанной воинской части, выразившееся в неубытии в период с 13 ноября 2018 г. по 22 января 2019 г. на полигон, дислоцированный в "адрес", в отношении Магометова А.Ш. было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 339 УК РФ.

Вступившим в законную силу постановлением Ростовского-на-Дону гарнизонного военного суда от 29 апреля 2019 г. данное уголовное дело прекращено на основании ст. 25.1 УПК РФ и Магометову А.Ш. назначена мера уголовно-правового характера в виде судебного штрафа.

Совершение Магометовым А.Ш. указанных противоправных действий и его отношение к исполнению обязанностей военной службы послужили основанием для проведения его аттестации.

В связи с этим заместителем командира войсковой части N по военно-политической работе, являвшимся прямым по отношению к административному истцу начальником, был составлен аттестационный лист, подписанный командиром взвода, в котором истец проходил военную службу, старшим прапорщиком А.Н. в котором ему дана отрицательная характеристика и сделан вывод о необходимости ходатайствовать об увольнении его с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта. С данным отзывом согласился врио командира батальона майор Т.Ф. о чем в аттестационном листе имеется соответствующая отметка.

По результатам проведенной с участием Магометова А.Ш. аттестации, принимая во внимание совершение им уголовно наказуемого деяния и удовлетворительно характеризующие его данные, специфику его служебной деятельности, аттестационная комиссия пришла к выводу о том, что он перестал удовлетворять требованиям законодательства о воинской обязанности и военной службе, предъявляемым к военнослужащим, проходящим военную службу по контракту. При этом с отзывом в аттестационном листе он был ознакомлен своевременно, однако в обоснование выраженного в нем несогласия с отзывом не представил каких-либо подтверждающих документов и не ходатайствовал об отложении заседания в этих целях. В связи с этим комиссией было дано заключение от 22 июля 2019 г. (протокол N 63), в котором содержалось ходатайство перед командованием об увольнении истца с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Допрошенные судом первой инстанции в качестве свидетелей военнослужащие войсковой части N старший прапорщик А.Н... и майор Т.Ф., подписавшие аттестационный лист, а также секретарь аттестационной комиссии указанной воинской части капитан Е.Ю... подтвердили, что аттестация проводилась установленным порядком, в присутствии Магометова А.Ш. и, вопреки утверждению в жалобе, после служебного совещания. При этом А.Н. и Т.Ф. показали, что подписывали аттестационный лист не читая, изложенные в нем характеризующие личность и служебную деятельность истца сведения в большей части соответствуют действительности, указание на привлечение его к уголовной ответственности и вывод о несоответствии занимаемой должности - обоснованны. Е.Ю. показал, что на заседании комиссии административного истца представлял его прямой начальник - заместитель командира войсковой части N по военно-политической работе, а должностные лица юридического подразделения и отдела комплектования не были включены в утвержденный приказом командира указанной воинской части от 22 июля 2019 г. N 2328 состав аттестационной комиссии в связи с их служебной занятостью. Однако начальник отдела комплектования воинской части фактически присутствовал на заседании комиссии.

Оснований сомневаться в достоверности показаний вышеуказанных свидетелей не имеется, поскольку они в целом последовательны и согласуются как между собой, так и с другими материалами дела, о чем, вопреки мнению административного истца в жалобе, обоснованно указано в обжалуемом решении суда. Каких-либо неприязненных отношений между свидетелями и истцом или иной заинтересованности в таких показаниях в суде не установлено и из материалов дела не усматривается.

Утверждение в жалобе об оказании давления председателем аттестационной комиссии, представителем административных ответчиков и председательствующим по делу на А.Н... при его допросе в суде первой инстанции в качестве свидетеля своего подтверждения не нашли. Постановка председательствующим дополнительных вопросов данному свидетелю со ссылкой на оглашаемые доказательства была вызвана его пассивным поведением при ответах на ранее поставленные вопросы.

Предыдущие положительные характеризующие данные на административного истца не свидетельствуют о том, что в последующем он по своим деловым и личным качествам не мог перестать соответствовать требованиям, предъявляемым к лицам, проходящим военную службу.

Таким образом, командир войсковой части N располагал достаточными сведениями для принятия решения о том, что Магометов А.Ш. перестал удовлетворять требованиям законодательства о воинской обязанности и военной службе, предъявляемым к военнослужащим, проходящим военную службу по контракту. Поэтому суд первой инстанции верно определил, что данным должностным лицом в пределах предоставленных полномочий правомерно издан приказ от 17 августа 2019 г. N 49 о досрочном увольнении истца с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Нарушения процедуры увольнения, в том числе при проведении аттестации, на которые обращается внимание в апелляционной жалобе, не являются влекущими отмену данного приказа. К тому же, Магометов А.Ш. по окончании аттестации был ознакомлен с заключением комиссии и согласился с порядком ее проведения, проставив соответствующую отметку в протоколе N 63 (т. 1 л.д. 175-176).

Поскольку приказ командира войсковой части N от 22 июля 2019 г. N 2328 об утверждении состава аттестационной комиссии этой воинской части не являлся предметом рассмотрения данного дела, а сведений о признании его незаконным материалы дела не содержат, доводы Магомедова А.Ш. о незаконности состава названной комиссии являются несостоятельными.

Проводимая перед увольнением беседа является не самоцелью, а способом выяснения и фиксации вопросов, подлежащих разрешению в связи с предстоящим увольнением с военной службы. Поэтому данный вопрос на правомерность процедуры аттестации и увольнения истца не влияет, учитывая основание, по которому он уволен.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, верно установив отсутствие оснований для отмены оспариваемого заключения аттестационной комиссии, обоснованно пришел к выводу о законности приказа командира войсковой части от 17 августа 2019 г. N 49 о досрочном увольнении Магометова А.Ш. с военной службы.

Данный вывод суда основан на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, которые согласуются между собой, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не вызывают сомнений в своей достоверности, допустимости и достаточности для правильного разрешения данного дела, ввиду чего необходимости в истребовании дополнительных доказательств у гарнизонного военного суда не имелось. По этой же причине не имелось такой необходимости и у суда апелляционной инстанции. К тому же до окончания апелляционного рассмотрения дела каких-либо ходатайств об истребовании дополнительных доказательств в суд не поступало.

Поскольку законность приказа командира войсковой части N от 17 августа 2019 г. N 49 об исключении из списков личного состава воинской части Магометов А.Ш. оспаривал только в связи с неправомерностью, по его мнению, увольнения с военной службы, в суде первой инстанции стороны подтвердили отсутствие задолженностей административному истцу по положенным видам довольствия и отпускам, то гарнизонный военный суд, не усмотрев нарушений порядка исключения истца с военной службы, обоснованно пришел к выводу о необходимости отказа в удовлетворении требования об отмене этого приказа.

Что же касается содержащегося в жалобе утверждения о том, что протокол судебного заседания не отражает все существенные сведения о разбирательстве административного дела, то оно является беспредметным, поскольку замечания на протокол стороной истца не подавались. При этом административный истец и его представитель имели возможность подать таковые по истечении установленного ч. 4 ст. 207 КАС РФ срока, ходатайствовав о его восстановлении в связи с несвоевременным получением копии протокола судебного заседания.

Поскольку в силу положений ч. 1 ст. 119 КАС РФ применение к участникам судебного разбирательства меры процессуального принуждения в виде удаления их из зала судебного заседания на все время заседания либо его часть является правом, а не обязанностью суда, утверждение в жалобе о неприменении председательствующим по делу такой меры к председателю аттестационной комиссии и представителю административных ответчиков является несостоятельным.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 309 и 311 КАС РФ, судебная коллегия

определила:

решение Нальчикского гарнизонного военного суда от 26 декабря 2019 г. по административному исковому заявлению Магометова Артура Шаваловича оставить без изменения, а апелляционную жалобу административного истца - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи