Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 07 сентября 2020 г. по делу N 7У-3979/2020[77-714/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

Председательствующего Малышевой Н.В.

судей Резниченко Е.В, Познер Г.А.

при ведении протокола помощником судьи Черных В.А.

с участием прокурора Мамонтова А.О.

адвоката Сиротина К.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Еловского Е.Н. на приговор Анучинского районного суда Приморского края от 11 марта 2016 года, УСТАНОВИЛА:

Приговором Анучинского районного суда Приморского края от 11 марта 2016 года, ЕЛОВСКИЙ ФИО8, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в селе "адрес", не судимый

осужден:

- по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением положений ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 222 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 7 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 11 марта 2016 года.

Приговором разрешены вопросы по мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не обжалован.

Согласно приговору, Еловский Е.Н. осужден:

- за незаконный сбыт наркотического средства - каннабиса (марихуаны) в крупном размере - 1871 г, совершенный 30.12.2014 г. в ходе оперативно-розыскного мероприятия;

- за незаконное приобретение в апреле 2014 года боеприпасов - 52 винтовочных патронов 7, 62 мм и 8 патронов 9 мм, их хранении по месту жительства до 6 января 2015 года;

- незаконное приобретение в октябре 2014 года для личного употребления наркотического средства в крупном размере - каннабис (марихуана) весом 1694, 6 г и смеси семян растения конопли с наркотическим средством - каннабисом весом 102, 4 г, которое хранил без цели сбыта по месту жительства до 6 января 2015 года.

Все преступления совершены на территории Анучинского района Приморского края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Еловский Е.Н. указывает на чрезмерную суровость назначенного наказания. Ссылаясь на совокупность обстоятельств смягчающих наказание по всем преступления, считает несправедливым применение положения ст. 64 УК РФ только к наказанию по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, несмотря на то, что вину в этой части он признал частично, в то время как, по ч. 1 ст. 222 и ч. 2 ст. 228 УК РФ в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства он вину признавал в полном объеме. Суд не привёл мотив своего решения, поэтому просит приговор изменить, смягчить назначенное наказание.

Заслушав доклад судьи судебной коллеги по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции Познер Г.А, изложившей обстоятельства дела, доводы кассационной жалобы осужденного; основания передачи кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании; пояснения осужденного Еловского Е.Н. с использованием системы видеоконференцсвязи, поддержавшего доводы жалобы; выступление адвоката Сиротина К.С, полагавшего назначенное наказание несправедливым, чрезмерно суровым; мнение прокурора девятого кассационного отдела ГУСУ Генеральной прокуратуры РФ (с дислокацией в г. Владивостоке) Мамонтова А.О, указавшего на переквалификацию действий Еловского на ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ и смягчении наказания как назначенного за указанное преступление, так и по совокупности преступлений; судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушение уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По настоящему делу требования уголовного закона учтены не в полном объёме.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таким признается приговор, постановленный в соответствии с требованиями УПК РФ и основанный на правильном применении уголовного закона.

Судом установлено, что Еловский Е.Н. 30 декабря 2014 года посредством продажи сбыл лицу " "данные изъяты"", действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия "Оперативный эксперимент" наркотическое средство каннабис (марихуану) в крупном размере.

По окончании названного мероприятия, наркотическое средство добровольно выдано " "данные изъяты"" сотруднику УФСКН России по Приморскому краю.

В соответствии с п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 (в редакции от 23.12.2010) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическим средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", действовавшему до 30 июня 2015 года, в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе оперативно-розыскного мероприятия, содеянное следует квалифицировать по ч.3 ст. 30 и соответствующей части ст. 228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

Согласно п.3.4 мотивировочной части постановления Конституционного Суда Российской Федерации N1 от 21 января 2010, в российской судебной системе толкование закона высшими судебными органами по общему правилу, исходя из правомочий вышестоящих судебных инстанций по отмене и изменению судебных актов, является обязательным для нижестоящих судов на будущее время.

С учётом названной позиции, разъяснения сформулированные Пленумом Верховного Суда Российской Федерации в абзаце 1 пункта 13.1 постановления от 15 июня 2006 N14 (в редакции постановления N 30 от 30 июня 2015 года), обязательны для нижестоящих судов применительно к рассмотрению уголовных дел о преступлениях, совершенных после 30 июня 2015 года.

Учитывая время сбыта наркотического средства - 30 декабря 2014 года, судебная коллегия считает необходимым действия Еловского Е.Н. переквалифицировать на ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на сбыт наркотического средства, совершенное в крупном размере, что влечёт смягчение назначенного наказания.

В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Назначая Еловскому Е.Н. наказания, судом в качестве обстоятельств, смягчающих наказание по всем преступлениям, признано: его признательные показания, положенные в основу приговора и подтвержденные им в ходе судебного следствия; активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, выразившееся в указании места и способа их совершения, закрепленных в ходе проверки показаний на месте; раскаяние в содеянном; положительные характеристики как по месту жительства, так и месту работы; наличие на иждивении несовершеннолетней дочери жены; состояние его здоровья, здоровья жены, родителей, инвалидность отца; материальное положение семьи.

Вместе с этим, суд пришёл к выводу, что исправление осужденного возможно только в условиях изоляции от общества, а поэтому по всем преступлениям принял решение о назначении Еловскому наказания в виде лишения свободы.

Приведенную выше совокупность смягчающих обстоятельств суд признал исключительной и применил положения ст. 64 УК РФ только к наказанию по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, указав о назначении ниже низшего предела.

Однако, в связи с переквалификацией действий Еловского Е.Н. на ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, судебная коллегия, определяя размер наказания в виде лишения свободы, принимает во внимание положения ч.3 ст. 60 УК РФ, ч.1 ст. 62 УК РФ, ч.3 ст.66 УК РФ, а также разъяснения, изложенные в п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 55 (в редакции от 18.12.2018) "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", согласно которым, исключено применение ст. 64 УК РФ, в случае совпадения верхнего предела наказания, в результате применения вышеуказанных норм с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ.

Верхним пределом наказания по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ является 10 лет лишения свободы, который совпадает с низшим пределом ч.4 ст. 228.1 УК РФ, в связи с чем, оснований для применения ст. 64 УК РФ и назначения иного вида наказания не имеется.

Совокупность смягчающих обстоятельств, не является безусловным основанием для применения ст. 64 УК РФ при назначении наказания по другим составам преступления, поскольку такая совокупность должна учитываться наряду с обстоятельствами, существенно уменьшающими степень общественной опасности совершенных Еловским других преступлений.

Судом первой инстанции такие обстоятельства в приговоре не приведены.

Вместе с этим, судебная коллегия находит справедливым и законным, назначение Еловскому по ч.2 ст. 228 УК РФ минимального наказания в виде 3 лет лишения свободы, которое соответствует не только характеризующим данным о его личности, степени общественной опасности содеянного им, а также наличия у него совокупности смягчающих обстоятельств.

Оснований для применения ст.64 УК РФ и назначении наказания ниже низшего предела, за преступление предусмотренное ч.1 ст.222 УК РФ, судебная коллегия так же не находит, поскольку санкции ч. 1 ст. 222 УК РФ не имеет низшего предела лишения свободы. Обстоятельств, свидетельствующих о существенном уменьшении степени общественной опасности совершенного преступления, дающих основание для назначения иного вида наказания, не предусмотренного указанной санкцией, в деле нет и судом в приговоре такие обстоятельства не приведены. Таким образом, наказание в виде 1 года лишения свободы, исходя из максимально-возможного с учётом положения ч.1 ст. 62 УК РФ 2 лет лишения свободы, судебная коллегия находит законным и справедливым - (2/3 от максимального срока - 3 года лишения свободы : 3 =1 год х 2 =2 года).

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Анучинского районного суда Приморского края от 11 марта 2016 года в отношении осужденного Еловского ФИО9 изменить:

- действия Еловского Е.Н. переквалифицировать с п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ на ч.3 ст. 30 УК РФ, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание 4 (четыре) года 6 месяцев лишения свободы;

- на основании ч.3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний по: ч.3 ст. 30 УК РФ, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, ч.1 ст. 222 УК РФ, ч.2 ст. 228 УК РФ, окончательно к отбытию назначить 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий Н.В. Малышева

Судьи: Г.А.Познер

Е.В.Резниченко