Апелляционное определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 15 июля 2020 г. по делу N 22-954/2020

Судебная коллегия по уголовным делам "адрес"вого суда

в составе: председательствующего судьи ФИО2, судей ФИО15 и ФИО3, при секретарях судебного заседания ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7 и ФИО8, с участием:

прокуроров апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры "адрес" ФИО9 и ФИО10, представителя потерпевшего.., осужденного ФИО16, путем использования системы видеоконференц-связи, защитников осужденного - адвокатов ФИО11, ФИО12, защитника наряду с адвокатом ФИО13, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного ФИО16, его защитников адвокатов ФИО11 и ФИО14, дополнительные апелляционные жалобы адвокатов ФИО11 и ФИО12, на приговор Курского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО17.., несудимый:

осужден:

по ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения ФИО16 до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу.

ФИО16 взят под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания в виде лишения свободы ФИО16 исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.

На основании ч. 2 п. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей ФИО16 с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

За... признано право на удовлетворение гражданского иска о взыскании с ФИО16 ущерба, причиненного преступления, гражданский иск передан в порядке гражданского судопроизводства.

Продлен арест, наложенный постановлениями Промышленного районного суда "адрес" от 1 и ДД.ММ.ГГГГ.

Разрешен вопрос о вещественных доказательства.

Заслушав доклад судьи ФИО15, кратко изложившего содержание приговора, существо апелляционных жалоб и дополнительных апелляционных жалоб, исследовав материалы дела, выслушав выступление осужденного ФИО16, его защитников - адвокатов ФИО11 и ФИО12, защитника наряду с адвокатом ФИО13, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение представителя потерпевшего... и прокурора ФИО10, полагавших приговор подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО16 признан виновным в том, что совершил мошенничество, то есть хищение денежных средств путем обмана, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено в период времени с... "адрес", при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО16 указывает на необоснованность и незаконность приговора суда, вынесенного в нарушение требований ст. 307 УПК РФ без учета судебных решений, вынесенных ранее порядке гражданского и арбитражного производства, без наличия доказательств по делу, на основании предположений и домыслов. По мнению осужденного, показания многих свидетелей по делу в приговоре не отражены, им не дана оценка, при этом судом проигнорированы доказательства о его невиновности. Обращает внимание, что в материалах уголовного дела имеется письмо о том, что денежные средства, хищение которых ему вменено, находятся на счетах..,..,... и... Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО11 указывает на незаконность, необоснованность и несправедливость приговора, в виду того, что выводы суда о виновности ФИО16, противоречат и не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным при судебном рассмотрении уголовного дела, а также существенно нарушены нормы уголовно-процессуального закона и неправильно применен уголовный закон. Обращает внимание, что в судебном заседании было достоверно установлено, что денежные средства в размере... рубля, которые по версии суда похитил ФИО16, с момента их перечисления на погашение кредитных обязательств перед Филиалом "Моздокский", находились и находятся на счету..,..,..,.., то есть тех предприятий, которым они принадлежат, что подтверждается показаниями свидетелей..,... и.., а также письменной информацией от ДД.ММ.ГГГГ за N, поступившей из Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов", которые суд не изложил и не дал оценки в приговоре. Денежные средства, списанные в счет погашения кредитной задолженности, с момента их списания находятся на счету..,..,..,.., ни ФИО16, ни кто-либо другой, не мог ими распорядиться, обратить в свою пользу, либо пользу других лиц, ФИО16 никогда не предпринимал какие-либо попыток обратить вышеуказанные денежные средства в свою пользу, либо пользу других лиц,... вправе встать в реестр кредиторов и получить вышеуказанные денежные средства, но... это делало и не делает. Обращает внимание, что решениями Шестнадцатого арбитражного суда "адрес" по делу N А61-4046/2013 от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ восстановлена задолженность Акционерного коммерческого банка "Банк Развития Региона" (ОАО) перед.., а также восстановлено право требования АКБ "БРР" (ОАО) к..,..,..,... Кроме того, судебными решениями установлено, что сами сделки по заключению договоров беспроцентных займов, заключенные между займодавцами и.., являются законными, что также подтверждается показаниями свидетеля...

Вместе с тем, с тем суд не дал оценки указанным обстоятельствам, а также не изложил в полном объеме и проигнорировал показания работников..,... и... По мнению адвоката выводы суда о том, что показания допрошенных в судебном заседании свидетелей..,..,... и оглашенные показания свидетеля.., не исключают преступные действия ФИО16 является необоснованным и немотивированным, поскольку о том, что у банка отозвана лицензия, все узнали только в день ее отзыва, то есть ДД.ММ.ГГГГ, в том числе и ФИО16, то есть в сентябре 2013 года, то есть в момент заключения договоров беспроцентного займа Филиал "Моздокский" работал стабильно, имел реальную возможности исполнить требования кредиторов. Считает, что показания свидетелей-займодавцев опровергают выводы суда и факт того, что ФИО16 склонял займодавцев к заключению с... договоров беспроцентного займа и совершению каких-либо банковских операций. Данные свидетели обратились к ФИО16 когда узнали, что у банка отозвана лицензия ДД.ММ.ГГГГ, договоры беспроцентного займа заключены в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, то есть задолго до отзыва лицензии, в виду чего по мнению адвоката оглашенные показания свидетелей на следствии не согласуются с фактическими обстоятельствами, которые имели место быть. Обращает внимание, что судом первой инстанции проигнорировано, что показания свидетеля... являются недействительными, так как указанному свидетелю 80 лет и по указанному в протоколе адресу, где она допрашивалась следователем... никто не проживает, а также показания свидетеля... носят надуманный характер. Полагает, что доказательствами установлено, что ФИО16 не сообщал и не представлял.., либо какому- либо другому работнику.., заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, не умалчивал об истинных фактах, не совершал какие-либо умышленные действия, направленные на введение вышеуказанных лиц в заблуждение.

Считает, что Филиал "Моздокский" в сентябре 2013 года, вплоть до отзыва лицензии, то есть до ДД.ММ.ГГГГ, в полной мере мог исполнять требования клиентов по платежным поручениям, так как денежных средств было достаточно на корреспондентском счете Филиала "Моздокский". Указывает, что в судебном заседании установлено, что ФИО16 не обращал денежные средства... в общей сумме... рубля в свою пользу и в пользу третьих лиц, указанное имущество не поступило в незаконное владение ФИО16 и других лиц. Считает, что у ФИО16 не имелось причины заключать договора беспроцентного займа, он только выполнял просьбу... Просит приговор отменить, вынести по уголовному делу новый приговор, которым ФИО16 оправдать, либо возвратить уголовное дело прокурору "адрес" на основании п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ. Меру пресечения отменить, освободив ФИО16 из-под стражи.

В дополнительных апелляционных жалобах адвокат ФИО11 указывает на незаконность приговора суда основанного на неправильном применении уголовного закона, повторно излагая доводы приведенные в первоначально поданной апелляционной жалобе, дополнив ее тем, что по мнению адвоката у.., в лице его генерального директора.., имелось желание, цель, и причина заключить с 53-мя займодавцами договоры беспроцентного займа. Считает незаконной и обоснованной критическую оценку суда к заключению специалиста N от ДД.ММ.ГГГГ и к показаниям допрошенного специалиста.., так как давая в суде показания специалист... судом предупреждалась об уголовной ответственности, и в случае сомнения в выводах заключения специалист.., суд в соответствии со ст. 283 УПК РФ должен был назначить судебную финансово-экономическую экспертизу. Отмечает, что в распоряжение специалист... были представлены все необходимые копии материале уголовного дела, что отражено в самом заключении специалиста N. При этом приобщил к апелляционной жалобе заключение эксперта N ООО Центр судебных экспертиз "ЭКСПЕРТ - ПРОФИ", согласно которого ФИО16 в сентябре 2013 года, то есть в момент заключения договоров беспроцентного займа, а также до ДД.ММ.ГГГГ, и вплоть до отзыва лицензии ДД.ММ.ГГГГ, не обладал информацией о наличии проблем у Акционерного коммерческого банка "Банк Развития Региона", он не был осведомлен о том, что Банк не может исполнять требования клиентов по платежным поручениям, Филиал "Моздокский" работал стабильно, имел положительный баланс, он не мог знать и обладать информацией, что лицензия у Головного Банкам будет отозвана, в этот период Филиал "Моздокский" работал стабильно, имел реальную возможности исполнить требования кредиторов, заинтересованность в заключении договоров беспроцентных займов была только у...

Обращает внимание, что заявление.., на имя начальника отдела... "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, свидетельствует о том, что ФИО16 не умалчивал о трудностях в Акционерном Коммерческом Банке "Банк Развитие Региона", не обманывал.., а также не мог предвидеть отзыв лицензии у банка ДД.ММ.ГГГГ. Просит приговор отменить, вынести по уголовному делу новый приговор, которым ФИО16 оправдать, либо возвратить уголовное дело прокурору "адрес" на основании п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ. Меру пресечения отменить, освободив ФИО16 из-под стражи.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката ФИО11 заместитель прокурора... указывает на несостоятельность доводов апелляционной жалобы и законность состоявшегося судебного решения мотивируя тем, что довод стороны защиты о том, что денежные средства в размере... рубля находились и находятся на расчетном счете.., что якобы подтверждается показаниями свидетелей..,... и.., показаниям которых суд не дал оценки, не соответствует действительности, так как в приговоре суда показания указанных свидетелей отражены и им дана соответствующая оценка. Кроме того, довод о наличии денежных средств в филиале Моздокский АКБ БРР (ОАО) на расчетном счету... не состоятелен в связи с тем, что если бы у банка имелись денежные средства для обеспечения его обязательств перед клиентами, то... были бы возвращены денежные средства, а банк не был бы объявлен банкротом. Полагает, что доводы апелляционной жалобы о том, что ФИО16 не производил противоправное изъятие имущества.., опровергаются материалами уголовного дела, согласно которых в судебном заседании достоверно установлено, что ФИО16 лично в кассе... получил денежные средства в размере 343 603 рубля, а также организовал получение конкретными клиентами банка, указанными в приговоре, денежных средств... Кроме того, довод о том, что в результате заключения договоров беспроцентного займа денежные средства от займодавцев поступили на счет.., а не в пользование ФИО16 опровергается показаниями самого ФИО16, который показал, что это были внутрибанковские проводки. То есть... не могло пользоваться и распоряжаться данными денежными средствами ввиду их фактического отсутствия. Указывает, что в приговоре приведены показания представителя потерпевшего.., а также свидетелей... и... и их показаниям дана соответствующая материалам уголовного дела оценка, в связи с чем, довод стороны защиты о ненадлежащей оценке показаний данных свидетелей необоснован. Также судом дана верная оценка показаниям свидетелей (работников банка)...

Кроме того, в приговоре подробно приведены показания свидетелей (вкладчиков банка):.., в том числе их показания, которые были оглашены в судебном заседании в связи с возникшими противоречиями и судом им дана соответствующая оценка. Данные показания согласуются с показаниями допрошенных в судебном заседании свидетелей... Также указывает на необоснованность довода адвоката о недопустимости показаний свидетеля.., которые согласуются с иными доказательствами по делу. Считает необоснованность довода апелляционной жалобы о том, что в приговоре суд не указал и не изложил каким образом и при каких обстоятельствах ФИО16 обратил денежные средства... в свою пользу и пользу третьих лиц, так как из описательной части приговора следует, что сотрудниками... действующими во исполнение заключенного с ФИО16 договора беспроцентного денежного займа от ДД.ММ.ГГГГ, из кассы.., согласно расходному кассовому ордеру N от ДД.ММ.ГГГГ были выданы подсудимому денежные средства в сумме... рубля, а остальные деньги из суммы... рубля ФИО16 обратил в пользу третьих лиц, то есть вкладчиков филиала "Моздокский" "АКБ БРР" ОАО. Просит приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката ФИО11 в интересах ФИО16 оставить без удовлетворения.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО14 полагает, что обжалуемый приговор не отвечает требованиям ст. 297 УПК РФ, в связи с чем, подлежит отмене по основаниям, предусмотренным п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре обстоятельствам, установленным в ходе проведенного судебного разбирательства, а также в связи с допущенными судом существенными нарушениями норм уголовно-процессуального законодательства. В нарушении требований п. 2 ст. 307 УПК РФ суд в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора постановленного в отношении ФИО16 не привел показания допрошенных в судебном заседании свидетелей... и.., и не дал им надлежащей юридической оценки, также не указал суд в приговоре и не дал в нем оценку исследованному в судебном заседании письму, подписанному конкурсным управляющим АКБ "БРР" N от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которых денежные средства в размере 53, 5 миллиона рублей, которые вменены в вину, осужденному ФИО16 как похищенные, после введения процедуры банкротства в АКБ "БРР" (ОАО) и до настоящего времени находятся на счетах АСВ (Агентство страхования вкладов). Данное обстоятельство подтверждается п. 2 вступившего в законную силу решения Шестнадцатого Арбитражного апелляционного суда "адрес", которому суд также не дал юридической оценки, и не сослался на него в своем приговоре. Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО12 указывает на незаконность приговора суда в виду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильного применения уголовного и уголовно-процессуального закона. Считает, что по указанному уголовному делу материального состава преступления стороной обвинения не предъявлено суду ни одного доказательства общественно-опасных последствий в виде существенного нарушения прав и законных интересов граждан причинения ущерба не доказана причинно-следственная связь деяния и последствий. По мнению адвоката судом первой инстанции не применены положения ч. 3 ст. 1 УПК РФ, а также существенно нарушены нормы материального процессуального права. Полагает, что доводы стороны обвинения и суда о том, что доказывание вины по ст. 159 УК РФ возможно без ущерба прямо противоречат императивным требованиям ст. 159 УК РФ о его обязательном наличии. Обращает внимание, что сделка по погашению кредита отменена, и деньги вернулись на расчетные счет..,..,... и... Преступление за которое осужден ФИО16 может быть совершено только при наличии прямого умысла, что не доказано ни на предварительном следствии ни в ходе судебного заседания, данных о совершении ФИО16 умышленных действий, направленных на завладение чужим имуществом путем обмана, в материалах дела не имеется. Считает, что судом не дана надлежащая оценка отсутствию каких-либо прямых доказательств причастности ФИО16 к инкриминируемому ему органами следствия преступлению. Полагает, что заявление.., на имя начальника отдела МВД России... "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, свидетельствует о том, что ФИО16 не умалчивал о трудностях в Акционерном Коммерческом Банке "Банк Развитие Региона", не обманывал.., а также не мог предвидеть отзыв лицензии у банка ДД.ММ.ГГГГ.

Умысел ФИО16 был направлен не на причинение вреда общественным отношениям собственности, являющихся объектом мошенничества и непосредственно охраняемым уголовным законом, а на погашение, прежде всего, задолженности... перед филиалом "Моздокский" АКБ "БРР" (ОАО). Материалами данного уголовного дела установлен факт погашения филиалом "Моздокский" АКБ "БРР" (ОАО) задолженности... По мнению адвоката, умысел на хищение денежных средств... ФИО16 не имел и хищения не совершал. Деньги... находятся у конкурсного управляющего на расчетных счетах..,..,..,... и ООО.., что подтверждает сам... Обращает внимание, что согласно судебным решениям, вынесенным в порядке арбитражного судопроизводства, вступившим в законную силу у... есть полное право требования к правопреемнику АКБ "БРР" (ОАО) Государственной корпорации "Агентства по страхованию вкладов" на возврат денежных средств. Считает, что судом не учтено, что банк не может произвести списание денежных средств со счета одного клиента на счет другого клиента без специальным образом оформленного волеизъявления. Клиенты предоставляли в банк платежные поручения (юридические лица и ИП), и заявление (физические лица) на списание денежных средств в пользу... Невозможно называть техническими платежи на основании должным образом оформленных документов клиентов, что подтверждается решениями судов. Данный приговор противоречит решениям арбитражных судов. Судебным следствием не учтено о том, что займодавцы подтверждают, что они сознательно заключали и исполняли договора займов, то есть остаток денежных средств на счете... сформирован за счет исполнения этих договоров и не носит технический характер. Погашение кредитов также производилось на основании заявлений заемщиков, а не по желанию ФИО16 Обращает внимание, что денежные средства перечислялись... в период, когда у банка уже была отозвана лицензия, то есть... было осведомлено о состоянии банка в целом, но сознательно осуществляло рискованные платежи, понимая все возможные последствия.

Полагает, что судом не принято во внимание, что факт похищения должен подтверждаться не только фактом списания суммы со счетов.., но и фактом получения этой суммы ФИО16 Получатели денежных средств получили деньги по реальным договорам беспроцентных займов, которые не оспариваются... Судебному следствию были предоставлены договора займа, которые подготовлены.., а не ФИО16 В связи с чем следует, что поскольку действия филиала Моздокский по переводу денежных средств с расчётного счета... в счет погашения задолженности по кредитные договорам... совершались на основании поручений клиентов банка, то действия филиала следует считать правомерными. По мнению адвоката, ссылка суда в приговоре на экспертные исследования, с учетом изложенных доводов полностью исключает возможность допустимости указанных экспертных исследований, как доказательств и указывает на необходимость проведения объективной финансово-экономической судебной экспертизы в государственных экспертных учреждениях. При этом обращает внимание на выводы заключения специалиста N ООО ЦЕНТР СУДЕБНЫХ ЭКСПЕРТИЗ "ЭКСПЕРТ - ПРОФИ". Полагает, что суд первой инстанции недостаточно полно, всесторонне и объективно исследовал представленные по делу доказательства и неправильно установилфактические обстоятельства дела, чем нарушил ст. 87 и ст. 88 УПК РФ. Вина ФИО16 в совершении мошенничества не подтверждается приведенными в приговоре доказательствами. В данном случае путем привлечения ФИО16 к уголовной ответственности имеется попытка разрешения гражданско-правового спора посредством уголовного преследования. Этот факт подтверждается не только вышеизложенными фактами, но и неоднократно вынесенными постановлениями о прекращении уголовного дела в отношении. Считает, что учитывая обстоятельства дела, в соответствии с п.п. 1, 2 и п. 4 ст. 152 УПК РФ предварительное расследование, а в соответствии с ч. 2 ст. 32 УПК РФ судебное рассмотрение уголовного дела должно осуществляться на территории "адрес" РСО-Алания.

Указанные требования закона органами предварительного расследования и судом не выполнены. Считает, что допущенные нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными и влекут отмену приговора суда, поскольку нарушения, связанные с нарушением подследственности повлекли за собой составление обвинительного заключения, не имеющего юридической силы, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения. Просит обвинительный приговор отменить и вынести оправдательный приговор. Признать за ФИО16 право на реабилитацию в порядке установленной главой 133 УПК РФ.

В дополнительной апелляционной жалобе адвокат ФИО12, указывает на незаконность приговора суда основанного на неправильном применении уголовного закона, повторно излагая доводы приведенные в первоначально поданной апелляционной жалобе, дополнив ее тем, что отсутствует состав преступления, поскольку ФИО17 не умалчивал от... о трудностях, возникших в АКБ "БРР" (ОАО), но не был осведомлен о реальном положении дел в головном банке на момент сделок по погашению займов групп компаний... и предвидел отзыв лицензии. Считает, что суд ссылается на недопустимые экспертные исследования, в связи с чем, необходимо провести финансово-экономическую судебную экспертизу. Считает, что у... было недостаточно средств для погашения кредитов, в связи с чем, она не могла исполнить обязательства перед банком без привлечения дополнительных средств.

Обсудив доводы апелляционных жалоб и возражения на апелляционную жалобу, проверив материалы уголовного дела, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности осужденного ФИО16 в совершении преступления, при обстоятельствах, указанных в описательно-мотивировочной части приговора, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на доказательствах, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании, изложенных в приговоре и получивших в нем соответствующую оценку.

Несмотря на непризнание ФИО16 своей вины в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, суд первой инстанции, оценив показания осужденного, обоснованно признал их недостоверными, поскольку они противоречат показаниям допрошенных по делу свидетелей и другим исследованным доказательства.

Так, согласно показаний представителя потерпевшего.., как данных в ходе судебного заседания, так и оглашенных, данных в ходе предварительного следствия, ФИО16 в начале октября 2013 года прибыл в офис предприятия в... района, вместе с юристом и передал им однотипные договоры займа между... и физическими и юридическими лицами, являющимися клиентами филиала "Моздокский" АКБ "БРР" (ОАО), в количестве более пятидесяти штук, датированные 19, 23 и ДД.ММ.ГГГГ, и подписанные со стороны займодавцев. ФИО16 говорил, что на основе этих сделок он проведет взаимный зачет между займодавцами, у которых есть вклады в банке, и.., которое напротив должно было Банку по кредитным договорам. Также он обещал, что когда он проведет все банковские операции, то сообщит об этом и Общество получит официальную справку о погашении задолженности по кредитным договорам. ФИО16 не сообщил, об истинном положении дел филиала, возможном отзыве лицензии.

Свидетель... показал о том, что в сентябре 2013 года к нему приехал ФИО16 и просил заключить договоры займа между обществом и определенной группой клиентов филиала на общую сумму непогашенных кредитов общества и предприятий, где он являлся поручителем. ФИО17 сообщил ему, что есть организации и физические лица, с которыми он сам договорится о выдаче денег в качестве займа обществу, путем внутрибанковских операций переместит денежные средства с их счетов на счет.., а затем со счета... переведет эти деньги в качестве погашения кредитных договоров. Тем самым ПМК не будет причинено никакого материального ущерба, ввиду того, что задолженность перед Банком будет погашена. Подсудимый убедил, что никаких финансовых трудностей ни у кого не возникнет, он все сделает в рамках закона. В октябре 2013 года он поручил сотрудникам организовать подписание подготовленных ФИО17 договоров.

Свидетель... показал о том, что проекты договоров займов... и клиентами филиала "Моздокский" АКБ "БРР" (ОАО) в офис общества привез ФИО16, который сообщил, что подписание таких договоров займа обусловлено тем, что деньги по этим договорам займодавцами в организацию передаваться не будут, они находятся у них в виде вкладов в филиале, а он на основании этих договоров переведет денежные средства с вкладов на их счета, а затем с их счетов на судный счет в качестве погашения кредиторской задолженности... перед АКБ "БРР" (ОАО). В момент подписания договоров займа в офисе... никто из Займодавцев не присутствовал. С займодавцами со стороны... переговоров никто не вел. Этим занимался ФИО16, который убедил людей подписать эти договоры. В последующем подсудимый неоднократно приезжал в ПМК, где определял последовательность погашения задолженности перед наиболее "проблемными" клиентами банка. По итогам многочисленных судебных разбирательств банковские операции по списанию кредитов с... были признаны не действительными, а задолженность... перед Банком восстановлена.

Свидетель... показал о том, что проекты договоров займов... и клиентами филиала "Моздокский" АКБ "БРР" (ОАО) в офис общества привез ФИО16

Свидетель... показал о том, что в сентябре 2013 года, ФИО17 предложил генеральному директору... оказать помощь по выполнению обязательств перед вкладчиками, заключив с ними договоры займа на общую сумму более... ФИО16 лично привез в офис уже подписанные договоры, где от Общества их подписал... Однако, денежные средства на указанную сумму фактически на расчётный счет... не поступали.

Из принятых за основу показаний свидетелей... как данных в ходе судебного заседании, так и данных на предварительном следствии и оглашенные в ходе судебного заседания, являющихся клиентами филиала "Моздокский" АКБ БРР (ОАО) следует о том, что ФИО17 предложил им в качестве способа разрешения проблемы заключить договоры беспроцентного денежного займа с... сроком на шесть месяцев. Они по договорам передают обществу денежные средства, находящиеся у них на счетах, а... в порядке исполнения обязательств возвращает их согласно условиям договора. Договоры они подписали в филиале банка.... выполнил взятые на себя обязательства.

Аналогичные показания, в части заключения договоров беспроцентного денежного займа с... даны свидетелями... также являющимися клиентами филиала "Моздокский" АКБ БРР (ОАО). То обстоятельство, что данные свидетели не указали на ФИО17, как на лицо предложившее заключить договоры займа, не свидетельствует о его невиновности. Вопреки утверждению стороны защиты, показания указанных свидетелей согласуются с показаниями иных свидетелей по делу, а также письменными доказательствами, которые в своей совокупности доказывают виновность ФИО17. Кроме того оценивая показания свидетелей.., суд первой инстанции обосновано положил в основу обвинения показания свидетелей, которые ими даны на досудебной стадии, поскольку они объективно соответствуют установленным судом обстоятельствам, согласуются с иными показаниями.

О обстоятельствах проведения допросов свидетелей обвинения в соответствии с требованиями УПК РФ обоснованно судомд первой инстанции приведены показания свидетелей - сотрудников правоохранительных органов:... - уполномоченных проводить предварительное следствие по уголовному делу, а также свидетелей... - оперативных работников Курского ОМВД, выполнявших отдельные поручения следователя по указанному уголовному делу.

Свидетели.., являющиеся работниками Моздокского филиала АКБ БРР (ОАО), а также... и... курировавшие работу дополнительных офисов, показали об обстоятельствах работы банка, принимавшего клиентов, вплоть до отзыва лицензии. Указанные обстоятельства не исключают преступных действий подсудимого, направленных на завладение денежными средствами.., путем организации сделок между потерпевшим и клиентами банка и банковских операций.

Также в ходе заседания суда первой инстанции допрошены свидетели.., вместе с тем, показания данных свидетелей, не опровергают умышленного склонения ФИО16 руководителя... к заключению договоров займа и проведению банковских операций, приведших к хищению денежных средств путем обмана. При этом судом обоснованно, с приведением мотивов принятого решения отвергнуты показания...

Кроме того, суд первой инстанции верно сослался на следующие доказательства: протоколы выемки от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, протоколы осмотров предметов от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, протокол очной ставки между свидетелем... и обвиняемым ФИО16 от ДД.ММ.ГГГГ, постановления Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ, финансово-экономическое заключение N от ДД.ММ.ГГГГ, копию приказа об отзыве лицензии на осуществление банковских операций у кредитной организации АКБ "Банк Развития Региона" (ОАО) от ДД.ММ.ГГГГ, копии решения Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания по делу NА61-4046/13 от ДД.ММ.ГГГГ и другие материалы дела, исследованные в судебном заседании, перечень и анализ которых изложен в приговоре суда, их оценка на предмет допустимости проведена, нарушений требований уголовно-процессуального законодательства не установлено. Оснований для их переоценки не усматривается. Оснований сомневаться в правдивости показаний свидетелей, у суда первой инстанции не имелось, поскольку какие-либо поводы для оговора свидетелями осужденного объективно не установлены, доказательства обратного, вопреки утверждениям защитника не представлено.

Ставить под сомнение показания вышеуказанных свидетелей, оснований не имеется, поскольку их показаниям дана надлежащая оценка судом первой инстанции, они являются последовательными, непротиворечивыми и подтверждаются совокупностью иных доказательств по делу, исследованных в судебном заседании. Судом дана правильная оценка положенным в основу обвинения доказательствам, при этом приведены мотивы, по которым суд признал достоверными одни и положил их в основу приговора и отверг другие.

Приведенные доказательства в совокупности - достаточности с другими доказательствами, исследованными в судебном заседании, перечень и анализ которых изложен в приговоре суда, оценка которых, на предмет допустимости проведена, нарушений требований уголовно-процессуального законодательства не установлено, позволили суду первой инстанции придти к обоснованному выводу о доказанности вины осужденного в совершении мошенничества в отношении потерпевшего, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденной, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины ФИО16, по делу отсутствуют. Вышеперечисленные доказательства согласуются между собой, дополняются и взаимно подтверждаются. В приговоре дана оценка доводам в защиту подсудимой и исследованным доказательствам, представленным сторонами с соблюдением п. 2 ст. 307 УПК РФ приведены мотивы, по которым суд отклонил эти доводы, признал достоверными одни и отверг другие доказательства.

Достоверность доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденного ФИО16 сомнений не вызывает. Каких-либо сведений, позволяющих усомниться в допустимости исследованных доказательств, не установлено, учитывая, что они получены и исследованы в судебном заседании в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Суд всесторонне, полно, объективно исследовал все представленные сторонами доказательства, обоснованно признал ФИО16 виновным в совершенном преступлении и верно квалифицировал его действия по ч. 4 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение денежных средств путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения в особо крупном размере. Выводы суда о квалификации действий осужденного должным образом мотивированы.

Вопреки доводам апелляционных жалоб судом первой инстанции при вынесении приговора дана оценка решениям, вынесенным в порядке арбитражного судопроизводства.

Оценивая доводы стороны защиты о наличии между Филиалом "Моздокский" АКБ "БРР" (ОАО) в лице управляющего ФИО16 и... гражданско-правовых отношений, что исключает виновность подсудимого, судебная коллегия учитывает следующие обстоятельства.

В ходе судебного заседания установлено, что у ФИО16, достоверно знавшего о том, что Филиал "Моздокский" АКБ "БРР" (ОАО) не может исполнять требования клиентов по платежным поручениям, возник умысел, направленный на хищение имущества, принадлежащего.., ввел генерального директора... в заблуждение, относительно своих истинных намерений, убедив.., что в результате указанных операций обязательства..,..,..,... и... по имеющимся кредитным договорам, у филиала "Моздокский" АКБ "БРР" (ОАО) перед клиентами будут погашены, чем ввел... в заблуждение, так как заведомо знал и осознавал, что на корреспондентском счете АКБ БРР (ОАО) не имелось достаточного количества денежных средств, а операции через корреспондентский счет будут произведены с нарушением очередности, установленной ГК РФ, при наличии других распоряжений клиентов.

Так, согласно финансово-экономического заключения N от ДД.ММ.ГГГГ, проведенного специалистом.., подтверждается, что в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ... заключены с физическими лицами, индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами однотипные договоры на сумму... рублей. В период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ... возвращено займов на общую сумму... рублей.

Допрошенная в ходе судебного заседания специалист... подтвердила выводы заключения и показала, что, перечисление денежных средств "Заимодавцами" на расчетный счет... осуществлялось со счетов, открытых в АКБ "БРР" (ОАО). Согласно выписке из расчетного счета... N установлено, что физическими лицами, индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами на расчетный счет... перечислены денежные средства в общей сумме... руб. Дополнительно пояснила, что денежные средства в указанной сумме на расчетный счет были перечислены формально, то есть реальные денежные средства на расчётный счет... не поступали и распорядиться данными денежными средствами... по своему усмотрению не могло, так как у банка были проблемы с платежеспособностью. Указанные действия являлись внутрибанковскими проводками, в ходе проведения которых не задействуется корреспондентский счет.

Доводы стороны защиты о том, что судебными решениями, вынесенными по итогам оспаривания сделок по заключению договоров беспроцентных займов, заключенных между займодавцами и.., подтверждены законность совершенных сделок, не свидетельствует о невиновности ФИО16, поскольку они не только не опровергают выводов суда первой инстанции об умышленным склонении ФИО16 руководителя... к заключению договоров займа и проведению банковских операций, приведших к хищению денежных средств путем обмана, а, наоборот, указанные решения подтверждают показания представителя потерпевшего и свидетелей обвинения о фактах и размере денежных средств, переведенных вначале со счетов заемщиков на счет.., а последующем со счетов... в счет исполнения обязательств по договорам.

Кроме того, установленными в ходе судебного следствия обстоятельствами опровергаются доводы апелляционных жалоб стороны защиты о том, что ФИО16 заключал договоры беспроцентного займа по просьбе... Так показания свидетелей.., свидетельствуют об инициативе ФИО16 заключить договоры беспроцентного займа между... и клиентами, обещая, то есть, обманывая руководство... о благополучном исходе и списании задолженности... перед Банком. Кроме того свидетели - вкладчики... показали, что ФИО17 предлагал им в связи с трудностями получения денежных средств со счетов в филиале банка как способ разрешения проблемы получения денежных средств с их вкладов, заключить договоры займа с.., в результате которых с их счетов на счет последней в филиале банка "Моздокский" будут перечислены денежные средства с последующим их возвратом... Кроме того, в ходе рассмотрения уголовного дела судом апелляционной инстанции допрошена по ходатайству стороны защиты свидетель.., которая пояснила, что договоры беспроцентного займа подписаны клиентами банка в одностороннем порядке в филиале "Моздокский" АКБ БРР (ОАО), ею вписывались данные клиентов в договоры, а также давались разъяснения по факту заключения договоров. Показания данного свидетеля в указанной части полностью подтверждают выводы суда первой инстанции, объективно соотносятся с другими доказательствами, приведенными в приговоре в обосновании виновности ФИО16 и оцениваются судебной коллегией как достоверные.

При этом судебная коллегия относится критически и отвергает показания свидетеля... в части того, что она не получала указаний на заключение договоров беспроцентного займа от ФИО16, флеш-карту с договорами ей передал.., поскольку установлено, в том числе с ее слов, что она в отмеченный период являясь юрисконсультом, при этом она подготавливала договоры в помещении банка, включая в них информацию, относящуюся к банковской тайне, содержащую суммы денежных средств, находящихся на счетах и вкладах клиентов, а также их личные данные.

Что касается доводов стороны защиты о том, что для... заключение договоров займа с третьими лицами, являлось обычной практикой, что подтверждается заключением специалиста Nи-20 от ДД.ММ.ГГГГ, то они отвергаются судебной коллегией, как неотносимые к настоящему уголовному делу. То обстоятельство... при наличии производственной необходимости передает в качестве займа денежные средства компаниям..,..,..,... которые образуют группу компаний и их объединяет с... общий учредитель и коммерческие взаимотношения, не свидетельствует, что о непричастности ФИО17 и об инициативе со стороны... при заключении договоров займа, как и то обстоятельство, что по существенным условиям указанные договоры идентичны.

Доводы стороны защиты о том, что отсутствует причиненный потерпевшему ущерб, без которого невозможно квалифицировать действия ФИО16 по ст. 159 УК РФ, поскольку сделка по погашению кредита отменена, и деньги вернулись на расчетные счет..,..,... и.., и ни ФИО16, ни кто-либо другой, не мог ими распорядиться, обратить в свою пользу, либо пользу других лиц, опровергаются материалами уголовного дела, согласно которого, умысел у подсудимого был направлен на безвозмездное завладение чужим имуществом путем обмана и для достижения этой цели он разработал план действий, при этом понимая и осознавая, что действует с корыстной целью в своих интересах и интересах третьих лиц, поскольку не собирался возвращать похищенные денежные средства... Размер ущерба установлен на основании заключенных договоров займа, денежные средства в соответствии с которыми поступили со счетов займодавцев на счет заемщика -... для погашения ссудной задолженности перед банком.

То обстоятельство, что решениями Шестнадцатого арбитражного суда апелляционного суда по делу N А61-4046/2013 года от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ банковские операции по списанию денежных средств с расчетного счета... признаны недействительными как проведенные с нарушением требований законодательства и восстановлено право требования АКБ БРР (ОАО) перед..,..,... по заключенным кредитным договорам на установленную судом первой инстанции сумму по инициативе конкурсного управляющего, подтверждает, что ФИО16 действовал в нарушение установленного законодательством РФ порядка, определяющего деятельность банка при таких обстоятельствах.

Так решениями Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ, вступившими в законную установлено, что оспариваемые сделки совершены банком в интересах общества с нарушениями действующего законодательства при отсутствии денежных средств на корреспондентских счетах банка и его филиалов с удовлетворением требования о погашении кредиторской задолженности по кредитным договорам в полном объеме в течение дня и за семь дней до отзыва лицензии и назначения временной администрации при наличии картотеки неисполненных поручений и обязательств перед другими кредиторами, оспариваемые сделки выходят за пределы обычной хозяйственной деятельности, имеются все основания для признания оспариваемых конкурсным управляющим сделок недействительными на основании статей 61.3 и 189.40 Закона о банкротстве, статьи статья 167 Гражданского кодекса Российской Федерации, и применения последствий недействительности сделок в виде восстановления задолженности общества перед банком по соответствующему кредитному договору, а также восстановления задолженности банка перед обществом, с восстановлением права требования банка по договорам поручительства.

Кроме того, вопреки доводам стороны защиты указанными решениями установлено, что денежные средства от... поступили на расчетный счет общества посредством внутренних проводок со счетов других клиентов банка на основании договоров займа, согласно чего сделан вывод о том, что погашение кредитов осуществлялось за счет заемных средств других клиентов, а поэтому указанные банковские операции не являются для общества обычной хозяйственной деятельностью, ранее погашавшего кредиты банку за счет собственных средств.

Вопреки утверждению стороны защиты, похищенные денежные средства осужденный обратил, как в свою пользу, так и пользу третьих лиц. Так, согласно установленных фактических обстоятельств, ФИО16, согласно договора займа заключенного с ним, как с индивидуальным предпринимателем, выданы денежные средства в... по приходно-кассовому ордеру... рублей, то есть он получил возможность реальную возможность пользоваться и распоряжаться ими по своему усмотрению, при этом по аналогичным договорам займов иным лицам, являющимся клиентами филиале "Моздокский" АКБ БРР (ОАО), также перечислены денежные средства с расчетных счетов, открытых... в иных банках.

Не является основанием исключающим преступность деяния ФИО17, то обстоятельство, что денежные средства перечислялись... в период когда у банка уже была отозвана лицензия, поскольку руководитель... будучи введенный в заблуждение ФИО17, с которым они находились в доверительных отношения длительное время, что не оспаривается сторонами, выполнял достигнутые договоренности.

Оценивая доводы апелляционных жалоб о том, что об отзыве лицензии ФИО16 и иные лица узнали ДД.ММ.ГГГГ, то есть в день ее отзыва и в сентябре 2013 года, то есть в момент заключения договоров беспроцентного займа Филиал "Моздокский" работал стабильно, имел реальную возможности исполнить требования кредиторов судебная коллегия исходит из следующего.

Так, согласно показаний... в сентябре 2013 года к нему приехал ФИО16 и сообщил, что у него, ФИО16, большие проблемы на работе, связанной с деятельностью АКБ "БРР" (ОАО), поскольку Центробанк намерен отозвать лицензию на осуществление банковской деятельности.

Свидетели... и иные свидетели, являющиеся клиентами банка, показали о том, что осенью 2013 года им стало известно о том, что банк не может исполнять свои обязательства, что было подтверждено в банке и заключены ими по предложению ФИО16 договоры беспроцентного займа. Свидетель.., дал аналогичные показания, указав, что ему стало известно о неплатежеспособности банка в августе 2013 года.

Кроме того, согласно показаний представителя потерпевшего... подписанные в начале октября 2013 года договоры займа были датированы 19, 23 и ДД.ММ.ГГГГ и подписаны со стороны заимодавцев.

Согласно показаний свидетеля.., являющегося сотрудником Государственной корпорацией "Агентство по страхованию вкладов", представляющего интересы этого агентства, при осуществлении конкурсного производства в отношении АКБ "Банк Развития Региона" (ОАО) РСО - Алания (далее - Банк). Основанием для банкротства явилась выявленная несоразмерность активов банка и его обязательств. Обязательства многократно превышали активы банка. Банк ненадлежащим образом формировал резервы на возможные потери и отражал в балансе недостоверные сведения о финансовом положении заемщиков и залоговом имуществе банка. Суду показал, что, такие действия имели место в отношении между Моздокским филиалом АКБ "Банк Развития Региона" (ОАО) и.., где между ними были заключены кредитные договоры, однако как в последующем было выявлено, они были погашены путем совершения сомнительных сделок между... и клиентами филиала с нарушением закона, то есть совершённые с предпочтением. В результате чего произошло уменьшение конкурсной массы Банка. На основе таких договоров в банке уже была сформирована картотека неисполненных поручений. До отзыва лицензии подсудимый не мог не знать, причин неисполнения платежных поручений клиентов банка. Сумма неисполненных поручений клиентов банка АКБ БРР (ОАО) на момент совершения спорных сделок составляла около одного миллиарда рублей.

Согласно показаний свидетеля... на основании определения Арбитражного суда РСО-Алании от ДД.ММ.ГГГГ Банк АКБ БРР (ОАО) признан банкротом, а функции конкурсного управляющего возложены на Государственную корпорации "Агентство по страхованию вкладов", от имени которой он выполняет функции конкурсного управляющего, В силу исполнения им своих обязанностей, известно, что приказом ЦБ РФ в октябре 2013 г. у АКБ "БРР" (ОАО) была отозвана лицензия на осуществление банковских операций, в связи с нарушением банковского законодательства и снижением размера собственных средств (капитала) ниже минимального значения уставного капитала. Исследовав финансовое состояние банка, было установлено, что... обслуживалось в филиале Моздокский АКБ БРР (ОАО), где им были получены кредиты. Всего конкурсным управляющим было оспорено боле 50 сделок АКБ БРР ОАО, в том числе совершенная Моздокским филиалом, как заключенные с предпочтением перед другими кредиторами. Отдельных проверочных действий по филиалу ими не проводилось. При рассмотрении Арбитражным судом сделок между... и банком было установлено, что сделки по погашению кредитов вышли за пределы финансово-хозяйственной деятельности, совершив предпочтение, поскольку на корреспондентском счете банка недостаточно денежных средств для совершения банковских операций. У банка в целом имелась картотека неоплаченных платежных документов. Полагают, что поскольку действия филиала Моздокский по переводу денежных средств с расчётного счета... в счет погашения задолженности по кредитным договорам... совершались на основании поручений клиентов банка, то действия филиала следует считать правомерными, поскольку Банк внутрибанковские платежные поручение не исполнить не может.... показал, что подсудимого ФИО16 ему характеризовали с положительной стороны.

Согласно показаниям свидетеля... в ходе конкурсного производства установлен, что филиал Моздокский АКБ БРР (ОАО) в нарушение действующего законодательства, выйдя за пределы обычной хозяйственной деятельности, совершил сделки с предпочтением. В результате таких сделок с... было списано более... рублей.

Показания свидетелей..,... и... свидетельствуют о неплатежеспособности в период совершения преступления, как АКБ БРР (ОАО), так и его филиала в целом, а также степени осведомленности менеджеров банка. Показания данных свидетелей, положенные в основу доказанности вины судом первой инстанции, принимаются судебной коллегией, оснований не доверят показаниям указанных свидетелей не имеется, в связи с чем, доводы стороны защиты о их недопустимости, как доказательств отвергаются как необоснованные.

Так решениями Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ установлено, что неплатежеспособность должника наступила с ДД.ММ.ГГГГ, поскольку именно начиная с указанной даты банк перестал исполнять платежные поручения клиентов (данное обстоятельство установлено также решением суда о признании должника банкротом). Официальная картотека неоплаченных платежных поручений клиентов банка из-за недостаточности средств на корреспондентском счете банка сформирована ДД.ММ.ГГГГ. Оспариваемые сделки по досрочному погашению кредитных обязательств общества перед банком совершены ДД.ММ.ГГГГ, в связи с чем, общество получило предпочтительное удовлетворение своих требований перед кредиторами трех очередей.

То обстоятельство, что Моздокский филиал банка осуществлял банковские операции до ДД.ММ.ГГГГ в обычном режиме, правового значения не имеет, поскольку финансовое состояние банка отражает финансовое состояние его филиала. Функционирование филиала кредитной организации не свидетельствует о самостоятельном характере действий филиала, обладающего субсчетом, поскольку в силу ст. 55 ГК РФ филиал не является самостоятельным юридическим лицом и действует от имени и в интересах юридического лица.

Наличие картотеки неисполненных платежных документов уже само по себе свидетельствует о том, что сделка выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности. Недостаточность денежных средств на корреспондентском счете должника предполагается в силу того, что поручения иных клиентов остаются неисполненными.

Оспариваемые сделки по досрочному погашению кредитных обязательств общества перед банком вышли за пределы обычной хозяйственной деятельности и совершены с предпочтением, поскольку на момент их совершения на корреспондентском счете банка имелось недостаточно денежных средств для совершения банковских операций, у банка имелась картотека неисполненных и неоплаченных платежных документов клиентов из-за отсутствия средств на корреспондентском счете, банковские операции осуществлены и в интересах общества в обход других ожидающих исполнения распоряжений клиентов, которые в это время не могли получить доступ к своим средствам. Не может относиться к обычной хозяйственной деятельности банка выборочное исполнение им обязательств, в данном случае при наличии скрываемой картотеки неоплаченных иных документов из-за отсутствия средств на корреспондентском счете, в обход ожидающих исполнения поручений клиентов должника в связи с отсутствием денежных средств на корреспондентских счетах кредитной организации.

В условиях, когда кредитная организация является фактически неплатежеспособной, не исполняет обязательства перед своими клиентами, в том числе не исполняет платежные поручения плательщиков в связи с недостаточностью денежных средств на корреспондентском счете, остатки на счетах внутри самой кредитной организации перестают быть реальными деньгами, а становятся лишь записями на счетах. Следовательно, при таких обстоятельствах, в кредитной организации технически могут совершаться любые операции, однако они не влекут ни экономических, ни правовых последствий.

Кроме того, ДД.ММ.ГГГГ решением Арбитражного суда РСО-Алания по делу N А61-4046/2013 АКБ "БРР" (ОАО) признан несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, установлено, что начиная с ДД.ММ.ГГГГ АКБ БРР (ОАО) задерживала либо не исполняла платежи клиентов, отражая задолженность на банковском счете... - "средства клиентов по незавершённым расчетным операциям при осуществлении расчетов через подразделения Банка России", ДД.ММ.ГГГГ из-за недостаточности средств на корреспондентском счете (счет 47418) АКБ БРР (ОАО) сформирована официальная картотека неоплаченных платежных поручений клиентов, установлены факты наличия "скрытой" картотеки.

По вышеприведенным основаниям также отвергаются доводы стороны защиты о том, что Филиал "Моздокский" в сентябре 2013 года, вплоть до отзыва лицензии, то есть до ДД.ММ.ГГГГ мог исполнять требования клиентов по платежным поручениям. Доводы стороны защиты о том, что денежных средств было достаточно на корреспондентском счете Филиала, в подтверждение чего представлены заключение специалиста N от ДД.ММ.ГГГГ и даны показания специалиста... отвергаются как противоречащие установленному вышеприведенному судебному решению, вступившему в законную силу.

По вышеприведенным основаниям отвергаются, представленные стороной защиты ответы Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов" от ДД.ММ.ГГГГ за N, от ДД.ММ.ГГГГ за N, поскольку наличие у Филиала "Моздокский" своего корреспондентского счета, не свидетельствует о полной финансовой самостоятельности филиала от головного офиса, и не могут опровергать выводы суда первой инстанции о виновности ФИО16

Суд первой инстанции обоснованно критически отнесся к показаниям... и с приведение мотивов принятого решения отверг их. Оснований для переоценки не находит и судебная коллегия. Кроме того, суд правильно, вопреки доводам апелляционной жалобы не усмотрел оснований для назначения в соответствии со ст. 283 УПК РФ судебной финансово-экономической экспертизы, поскольку у суда не имелось оснований к назначению по делу дополнительных либо повторных судебных экспертиз, поскольку председательствующим установлено, что финансово-экономическое заключение N от ДД.ММ.ГГГГ по делу назначено и проведено в установленном законом порядке, квалифицированным специалистом, неясностей и противоречий заключение не содержит, дополнительных вопросов (помимо уже разрешенных) к постановке перед экспертами не возникло и сторонами не предлагалось. Кроме того, в ходе судебного заседания допрошена специалист.., подтвердившая выводы, сделанные в своем заключении.

Согласно п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 28 "О судебной экспертизе по уголовным делам" Обратить внимание судов на необходимость наиболее полного использования достижений науки и техники в целях всестороннего и объективного исследования обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, путем производства судебной экспертизы во всех случаях, когда для разрешения возникших в ходе судебного разбирательства вопросов требуется проведение исследования с использованием специальных знаний в науке, технике, искусстве или ремесле. Если же проведение исследования не требуется, то возможен допрос специалиста.

В соответствии с п. 4 вышеприведенного постановления постановка перед экспертом правовых вопросов, связанных с оценкой деяния, разрешение которых относится к исключительной компетенции органа, осуществляющего расследование, прокурора, суда.

Также отвергается довод стороны защиты о том, что ФИО16 не сообщал и не представлял.., или какому - либо другому работнику.., заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, поскольку ФИО16 в силу занимаемой должности был осведомлён, о том, что Филиал "Моздокский" АКБ "БРР" (ОАО) не может исполнять требования клиентов по платежным поручениям ввиду недостаточности денежных средств, а вследствие заключенных договоров займов денежные средства на расчетный счет... будет перечислены формально.

Судебная коллегия считает несостоятельными доводы стороны защиты о том, что если бы "АКБ БРР" ОАО не был признан банкротом, то все кредитные договоры, которые... закрыло за счет денежных средств от заключенных договоров беспроцентных займов, были бы погашены и закрыты путем проведения внутри филиальных проводок, поскольку в ходе предварительного следствия и в ходе судебного разбирательства установлено, что у филиала "Моздокский" "АКБ БРР" ОАО не было денежных средств для исполнения обязательств перед клиентами банка.

Что касается довода апелляционной жалобы о том, что суд неправомерно отказал в назначении дополнительной судебной финансово-экономической и бухгалтерской экспертизы, то он отвергается как несостоятельный, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 207 УК РФ в случаях возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, производство которой поручается другому эксперту. Вместе с тем, у суда отсутствовали основания в необоснованности заключения, выводы которого согласованы и не противоречат друг другу, а также подтверждаются другими доказательствами.

Что касается оглашенных в судебном заседании в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ показаний свидетеля.., то они оглашены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Довод стороны защиты о том, что показаний данного свидетеля, которой 80 лет, что исключает их достоверность, не обоснован. Более того, показания... согласуются с вышеуказанными показаниями иных свидетелей по делу.

Отвергая доводы апелляционных жалоб, о том, что денежные средства... в размере... рубля, вмененные подсудимому ФИО16 как похищенные, якобы находятся на счетах филиала Моздокский АКБ БРР (ОАО) и организация ими может воспользоваться отвергаются как необоснованные, при этом судебная коллегия исходит из следующего.

АКБ БРР (ОАО) на основании решения Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от ДД.ММ.ГГГГ признано несостоятельным (банкротом) дело N А61-4046/2013 Указанное решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от ДД.ММ.ГГГГ вступило в законную силу, что явилось законным поводом для банкротства Банка, в том числе и банкротства Моздокского филиала АКБ БРР (ОАО). Начиная с ДД.ММ.ГГГГ АКБ БРР (ОАО) задерживало исполнение платежных поручений клиентов Банка либо не исполняло их. ДД.ММ.ГГГГ из-за недостаточности средств на корреспондентском счете АКБ БРР (ОАО) сформирована официальная картотека неоплаченных платежных поручений клиентов, установлены факты наличия "скрытой" картотеки.

Материалы настоящего уголовного дела содержат доказательства невозможности перечисления с банковского счета Моздокского филиала АКБ БРР (ОАО) денежных средств в размере... рубля в пользу.., в связи с их отсутствием.

Вопреки утверждению стороны защиты свидетели..,... и... свидетельствуют о неплатежеспособности в период совершения преступления, как АКБ БРР (ОАО), так и его филиала в целом, а также степени осведомленности об этом менеджеров банка.

Доводы стороны защиты о том, что... может возместить ущерб, причиненный в результате действий ФИО16, и настоящее время, подав заявление о включении в реестр кредиторов, судебной коллегией отвергаются как несостоятельные, поскольку сама по себе возможность последующего возмещения ущерба, причиненного в результате совершенного преступления, не является обстоятельством исключающим преступность деяния. По указанному основанию отвергается представленный стороной защиты ответ Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов" информацию от ДД.ММ.ГГГГ за N о том, что... не предъявляла требования о включении в реестр кредиторов АКБ "БРР" (ОАО).

Судебной коллегией отвергаются, как показания эксперта... проводившей исследование ООО "Эксперт-Профи", так и само заключение специалиста N от ДД.ММ.ГГГГ, так в ходе судебного заседания специалист показала, что она проводила исследование по копиям материалов уголовного дела, об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ она не предупреждалась, материалы уголовного дела для исследования ей не предоставлялись.

Судебная коллегия отмечает, что согласно ч. 3 ст. 80 УПК РФ специалист, в отличие от эксперта, исследования не проводит, а только представляет свои суждения, что не может заменить заключение эксперта. Кроме того, специалист не обладает правом ревизии заключений судебных экспертиз, а письменно излагает свое мнение.

Суждение высказанное... относительно финансового положения.., основанное на информации об остатках денежных средств только на одном из нескольких действовавших расчетных счетов.., не свидетельствует о фактическом финансовом состоянии компании, кроме того данный эксперт дает оценку судебным решениям арбитражного суда, вступившим в законную силу, отличную от установленных судебными решения обстоятельствам, в связи с чем судебной коллегией отвергается как необоснованное.

Также указанный специалист, как и сторона защиты в целом, ссылается на приговор Ленинского районного суда "адрес" в отношении.., как на доказательство невиновности ФИО16 в инкриминируемом ему деянии, вместе с тем, что отвергается судебной коллегией, поскольку он как не отвечает требованиям соотносимости, согласно ч. 1 ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Таким образом, судебное решение, вынесенное в отношении иных лиц, не указывает на невиновность ФИО16 В ходе судебного следствия в суде первой инстанции обоснованно установлено, что действуя умышленно, ФИО16 ввел в заблуждение руководителя... к заключению договоров займа и проведению банковских операций, приведших, к хищению денежных средств потерпевшего путем обмана.

Доводы стороны защиты о том, что возглавляемое ФИО16 подразделение являлся филиалом банка БРР (ОАО),, а не дополнительным офисом, не оспаривается сторонами, также и в материалах уголовного дела указано, что ФИО16 являлся управляющим филиала "Моздокский" Акционерного Коммерческого Банка "Банк Развитие Региона" (Открытого Акционерного Общества), указанное обстоятельство не влияет фактические обстоятельства, установленные судом первой инстанции.

Вместе с тем, утверждение стороны защиты, в том числе и специалиста.., о том, что филиал "Моздокский" ОАО АКБ БРР имел отдельный баланс, корреспондентский счет, которые свидетельствуют о его платежеспособности, как кредитной организации, опровергается материалами уголовного дела, так согласно решения Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от ДД.ММ.ГГГГ уже начиная с ДД.ММ.ГГГГ у банка возникли проблемы с платежеспособностью, часть поручения клиентов была не исполнена, банк признан несостоятельным (банкротом).

Указанное подтверждается также вышеприведенными решениями Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 и ДД.ММ.ГГГГ, согласно которых То обстоятельство, что Моздокский филиал банка осуществлял банковские операции до ДД.ММ.ГГГГ в обычном режиме, правового значения не имеет, поскольку финансовое состояние банка отражает финансовое состояние его филиала, функционирование филиала кредитной организации не свидетельствует о самостоятельном характере действий филиала, обладающего субсчетом, поскольку в силу статьи 55 ГК РФ филиал не является, самостоятельным юридическим лицом и действует от имени и в интересах юридического

В условиях, когда кредитная организация является фактически неплатежеспособной, не исполняет обязательства перед своими клиентами, в том числе не исполняет платежные поручения плательщиков в связи с недостаточностью денежных средств на корреспондентском счете, остатки на счетах внутри самой кредитной организации перестают быть реальными деньгами, а становятся лишь записями на счетах. Следовательно, при таких обстоятельствах, в кредитной организации технически могут совершаться любые операции, однако они не влекут ни экономических, ни правовых последствий.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что согласно п. 22 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 395-1 "О банках и банковской деятельности" филиалом кредитной организации является ее обособленное подразделение, расположенное вне места нахождения кредитной организации и осуществляющее от ее имени все или часть банковских операций, предусмотренных лицензией Банка России, выданной кредитной организации; руководители филиалов назначаются руководителем создавшей их кредитной организации и действуют на основании выданной им в установленном порядке доверенности.

Вопреки доводам стороны защиты, суд первой инстанции не вышел за пределы обвинения, перечислив третьих лиц, в пользу которых он обратил похищенные денежные средства, перечислив их в описательно-мотивировочной части приговора, поскольку указанные обстоятельства установлены в ходе предварительного расследования, указаны в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции исказил полномочия ФИО16, отвергаются как несостоятельный, поскольку опровергается материалами уголовного дела.

Отвергая доводы стороны защиты о том, что заявление о преступлении генерального директора... подписано не им, что подтверждает, по мнению стороны защиты, заключение эксперта... N от ДД.ММ.ГГГГ, судебная коллегия отмечает следующее.

Заявление о преступлении, явившееся поводом для возбуждения уголовного дела, соответствует требованиям ст. 141 УПК РФ. Указанное сообщение о преступлении проверено с соблюдением ст.ст. 144 - 145 УПК РФ, в том числе отобраны объяснения у.., который не отрицал написание им вышеуказанного заявления, а изложил аналогичные фактические обстоятельства. Судебной коллегией указанное заключение отвергается, поскольку оно проведено с нарушением требований уголовно-процессуального закона по копиям документов, происхождение которых не установлено, также не установлено на каком носителе информации отсутствуют сведения в рамках какого уголовного дела они получены, настоящее уголовное дело... не представлялось.

Судебная коллегия считает довод апелляционной жалобы о вынесении приговора незаконным составом суда, вследствие нарушения территориальной подсудности при рассмотрении уголовного дела также несостоятельным.

Так согласно материалов уголовного дела договоры беспроцентных денежных займов, подписанные клиентами филиала "Моздокский" АКБ "БРР" (ОАО), подписаны представителем по доверенности... действующим согласно устного указания генерального директора.., от имени... в офисе.., расположенном по адресу: "адрес",.., согласно аналогичного договора заключенного с ним, как с индивидуальным предпринимателем, выданы по вышеуказанному адресу по приходно-кассовому ордеру 343 603 рублей, то есть он получил возможность реальную возможность пользоваться и распоряжаться ими по своему усмотрению. Соответственно... "адрес" является местом окончания преступления.

Вопреки утверждению стороны защиты отсутствуют основания для возвращения на основании п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК уголовного дела прокурору, поскольку в обвинительном заключении в соответствии с требованиями ст.220 УПК РФ указано существо обвинения, предъявленное ФИО16, приведено полное описание данных преступного деяния, способы, мотивы, раскрыты общественно-опасные последствия, инкриминируемого деяния, и другие обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, квалификация предъявленного обвинения, с указанием части, статьи уголовного кодекса Российской Федерации.

Выводы суда о виновности осужденного ФИО16 в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, при обстоятельствах, указанных в описательно-мотивировочной части приговора, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на доказательствах, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании, изложенных в приговоре и получивших в нем соответствующую оценку.

Выводы суда о квалификации действий осужденного должным образом мотивированы.

Назначая ФИО16 вид и размер наказания, суд учел все обстоятельства, влияющие на его назначение, в том числе характер и степень общественной опасности совершенного преступления и личность виновного, положительно характеризующегося по месту жительства, не состоящего на учете у врачей нарколога и психиатра, а также влияние наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ, суд первой инстанции признал состояние здоровья, возраст подсудимого, являющегося пенсионером.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Назначенное наказание является справедливым, соразмерным степени тяжести содеянного, соответствует требованиям ст, ст. 6, 43, 60, 61 УК РФ, назначено с учетом приведенных в приговоре обстоятельств, в пределах санкции соответствующих составов преступлений, с учетом личности осужденного, характера и степени общественной опасности совершенных преступлений и отвечает целям наказания, правила назначения наказания, предусмотренные законом, не нарушены. Учитывая данные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о назначении ФИО16 наказания в виде лишение свободы.

Суды первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ.

Кроме того, судами обоснованно не установлено каких-либо исключительных обстоятельств как отдельных, так и в совокупности, связанных с целями и мотивами преступления, а также других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления и дающих основание для применения положений ст. 64 УК РФ. Данные выводы суда первой инстанции с достаточной полнотой мотивированы и оснований не согласиться с ними не имеется.

Органами следствия при производстве предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену состоявшегося судебного решения, не допущено, дело расследовано и рассмотрено всесторонне, полно и объективно.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает, что приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Так, из описательно-мотивировочной части из числа доказательств, положенных в основу обвинения, подлежит исключению ссылка суда на заявление генерального директора... о преступлении, по следующим основаниям. Согласно п. 1 ч. 1 ст. 141 УПК РФ заявление о преступлении, является одним из поводов для возбуждения уголовного дела, которое рассматривается в уголовно-процессуальном порядке (п. 3 ч. 1 ст. 140, ст. 143, ст. 144 и ст. 145 УПК Российской Федерации). В силу ст. 74 УК РФ не является доказательством по уголовному делу.

Исключение из приговора указанного заявления о преступлении не влияет на обоснованность выводов суда о доказанности вины ФИО16, поскольку материалы дела содержат иные неопровержимые доказательства, исследованные и проверенные судом по правилам ст. ст. 73, 88 и 307 УПК РФ, с учетом обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда. При этом суд дал правильную и подробную оценку всем доказательствам, представленным как стороной обвинения, так и стороной защиты, привел убедительные мотивы, по которым он признал достоверными одни доказательства и отверг другие.

Кроме того, в силу совокупности норм, регулирующих правила исчисления размера и начала срока отбывания наказания, а именно ч. 7 ст. 302 и п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ, ст. 72 УК РФ срок отбывания наказания лицу, содержащемуся до вступления в законную силу приговора под стражей, надлежит исчислять со дня вступления в законную силу приговора с зачетом в этот срок времени содержания его под стражей со дня задержания до вступления приговора в законную силу.

Данные требования законов судом первой инстанции не соблюдены, поскольку при постановлении приговора судом срок отбывания наказания ФИО16 исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.

В связи с чем, приговор в данной части надлежит изменению. Срок отбывания наказания ФИО16 подлежит исчислять со дня вступления приговора в законную силу, то есть с ДД.ММ.ГГГГ. В срок лишения свободы ФИО16 необходимо засчитать время его содержания под стражей с момента его задержания по подозрению в совершении преступления, то есть с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима с учетом положений п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Руководствуясь ст, ст. 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Курского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в отношении... изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на заявление генерального директора... о преступлении от ДД.ММ.ГГГГ, как на доказательство виновности ФИО16;

срок наказания исчислять с ДД.ММ.ГГГГ, в срок лишения свободы ФИО16 зачесть время его содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ, то есть до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима с учетом положений п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы и дополнительные апелляционные жалобы осужденного и защитников - без удовлетворения.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Мотивированное решение вынесено ДД.ММ.ГГГГ.

Председательствующий

Судьи