Апелляционное определение СК по уголовным делам Второго апелляционного суда общей юрисдикции от 07 августа 2020 г. по делу N 55-363/2020

ГАРАНТ:

Кассационным определением СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 30 марта 2021 г. N 3-УД21-9-А2 настоящее определение изменено в отношении Лысенко Н.Н.:

переквалифицированы действия Лысенко Н.Н. с ч. 5 ст. 228 ¹ УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228 ¹ УК РФ, по которой назначено наказание в виде 8 лет лишения свободы;

окончательно назначено 10 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима

Судебная коллегия по уголовным делам Второго апелляционного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи: Иванова С.А, судей: Головко А.Б, Хизниченко М.Г, при секретаре ФИО18

с участием прокурора Михайлова А.В, защитника - адвоката Борисовой М.С, осужденного Лысенко Н.Н, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы защитника - адвоката Головина М.Ю. и осужденного Лысенко Н.Н. на приговор Верховного суда Республики Коми от 19 мая 2020 года, которым

Лысенко Н.Н, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, зарегистрированный по адресу: ФИО2, г. ФИО2, "адрес", ранее судимый ДД.ММ.ГГГГ Эжвинским районным судом г. Сыктывкара Республики Коми по ст. 158 ч. 2 п. "в" УК РФ на 1 год 10 месяцев исправительных работ с удержанием из заработной платы в доход государства 5%. ДД.ММ.ГГГГ постановлением Сысольского районного суда Республики Коми направлен в места лишения свободы. ДД.ММ.ГГГГ освобожден из мест лишения свободы по отбытию срока наказания, осужден

по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к наказанию в виде 12 лет лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде 8 лет лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Лысенко Н.Н. назначено наказание в виде 14 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Лысенко Н.Н. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - заключение под стражу.

Срок отбывания наказания Лысенко Н.Н. исчислен со дня вступления приговора в законную силу, и на основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором суда с Лысенко Н.Н. взыскано в пользу федерального бюджета "данные изъяты" рублей.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Иванова С.А, изложившего обстоятельства, содержащиеся в апелляционных жалобах и возражения на них, выступление адвоката Борисовой М.С. и осужденного Лысенко Н.Н, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Михайлова А.В, полагавшего приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия, установила:

приговором суда Лысенко Н.Н. признан виновным и осужден за совершение незаконного сбыта наркотических средств, с использованием электронных и информационно -телекоммуникационных сетей (включая "Интернет"), организованной группой, в особо крупном размере, а также покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая "Интернет"), организованной группой, в особо крупном размере.

Преступления Лысенко Н.Н. совершены с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ возле дороги, ведущей к "адрес" "адрес" "адрес" "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции осужденный Лысенко Н.Н. свою вину в инкриминированных ему преступлениях признал полностью.

В апелляционной жалобе с дополнениями защитник - адвокат Головин М.Ю. считает приговор суда незаконным, необоснованным и несправедливым. В обоснование доводов защитник указывает, что инкриминированное Лысенко Н.Н. преступление, предусмотренное ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, подлежит прекращению в связи с добровольным отказом, либо данное преступление необходимо переквалифицировать на покушение и применить к данному преступлению положения ст. 64 УК РФ. По мнению защитника, судом проигнорированы доводы стороны защиты о невиновности Лысенко Н.Н. по эпизоду в "адрес", суд фактически самоустранился от необходимости тщательного и подробного анализа доказательств стороны защиты, приняв полностью сторону обвинения. Суд не принял во внимание, что Лысенко Н.Н. добровольно рассказал о 2 тайниках, тем самым он воспрепятствовал дальнейшему распространению наркотических средств. При этом преступление с добровольной выдачей не было доведено до конца по причинам изъятия наркотических средств сотрудниками полиции и замены данного наркотического средства на муляжи. По результатам рассмотрения жалобы защитник просит с учетом изложенного привести приговор суда в соответствие, снизив срок назначенного Лысенко Н.Н. наказания в виде лишения свободы.

В апелляционной жалобе с дополнениями осужденный Лысенко Н.Н. также выражает несогласие с приговором суда, указывая на нарушения требований УПК РФ, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. В обоснование доводов указывает на неправильную квалификацию преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 228.1 УК РФ. По мнению осужденного, данный эпизод не может быть признан оконченным, поскольку наркотическое вещество перемещалось между участниками группы, было изъято до передачи приобретателю, поэтому данный эпизод должен квалифицироваться как покушение. Суд не дал должной оценки активности осужденного по изобличению иных лиц преступной группы, его препятствованию и распространению наркотических веществ. Как считает осужденный, суд также не учел искреннее раскаяние, публичные извинения, его вклад в изобличение других участников и пресечение их деятельности. Он способствовал проведению следствия, написал явку с повинной. Суд не принял во внимание невыплату ему "данные изъяты" заработной платы и наличие у него двух несовершеннолетних детей, что и явилось мотивом совершения им преступлений, поскольку в данный период времени он находился в тяжелом материальном положении. Обращает внимание, что его роль как "мини-склада" заключается в перемещении наркотических веществ между участниками группы для "закладчика", поэтому он не может один выполнить все необходимые действия для сбыта. Суд не учел, что благодаря его помощи интернет-магазин перестал существовать на территории Республики Коми, что подтвердилось материалами уголовного дела и доказательствами, исследованными в ходе судебного заседания, в частности, показаниями свидетелей. Как полагает осужденный, наркотическое средство массой "данные изъяты" необоснованно включено в общий вес по эпизоду оконченного состава по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, что является неверным, поскольку оно было изъято ввиду сообщения при оформлении явки с повинной, а значит, как считает осужденный, данное преступление не было окончено.

По результатам рассмотрения жалобы, осужденный просит изменить приговор, переквалифицировать преступление с ч. 5 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ и смягчить назначенное ему наказание.

В возражениях на апелляционные жалобы защитника и осужденного государственный обвинитель Сакенов М.С. считает приговор суда законным и справедливым, а доводы апелляционных жалоб необоснованными. Просит оставить приговор суда без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Проверив по апелляционным жалобам законность, обоснованность и справедливость приговора, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии предусмотренных уголовно - процессуальным законом оснований для его отмены и изменения.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела по существу, правильно признав Лысенко Н.Н. виновным в инкриминированных ему преступлениях, этот вывод изложил в приговоре, а принятое решение мотивировал.

Делая вывод о виновности Лысенко Н.Н, суд обоснованно привёл в приговоре в качестве допустимых и достоверных доказательств показания самого осужденного, который вину признал полностью и подтвердил ранее данные показания по обстоятельствам совершенных преступлений.

Показания свидетелей ФИО9 и ФИО10 о том, что на территории "адрес" действовала группировка, участники которой через интернет-магазин занимались распространением наркотиков. В этой группировке состоял выполнявший функции "склада" и Лысенко Н.Н. ДД.ММ.ГГГГ после задержания от Лысенко Н.Н. стало известно, что им оборудован тайник и "адрес" где спустя несколько дней, в ходе ОРМ при попытке изъятия наркотиков были задержаны ФИО11 и ФИО12, которые подтвердили показания о наличии интернет-магазина, через который можно приобрести наркотические средства на территории "адрес"

В подтверждении вины Лысенко Н.Н. судом также положены в основу приговора и другие доказательства по делу: протокол задержания Лысенко Н.Н. от ДД.ММ.ГГГГ, у которого обнаружены и изъяты, в том числе, "данные изъяты" протокол обыска от ДД.ММ.ГГГГ по месту жительства Лысенко Н.Н, заключения судебно-криминалистических экспертиз N, N от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ о наличии на полимерных пакетах, стеклянной кружке следов не только наркотического средства, "данные изъяты" но и эпителия Лысенко Н.Н.; протокол осмотра подъездов; протокол осмотра мобильного телефона Лысенко Н.Н, в котором действительно содержались сведения с описанием тайников с наркотиками; протоколы проверки показаний Лысенко Н.Н. на месте, в которых он подтвердил ранее данные им показания; протоколы осмотра мест происшествия; протокол явки с повинной Лысенко Н.Н. от ДД.ММ.ГГГГ, другие доказательства исследованные в судебном заседании.

Всем доказательствам, приведённым в приговоре, суд дал правильную оценку. При этом каких-либо противоречий между приведёнными в приговоре доказательствами, влияющих на выводы суда о виновности осуждённого в инкриминированных ему деяниях, в материалах дела не содержится. Нарушений при сборе доказательств, которые могли бы стать основанием для признания их недопустимыми в соответствии со ст. 75 УПК РФ, допущено не было.

Судебная коллегия также находит положенные судом в основу приговора доказательства о виновности Лысенко Н.Н. допустимыми и относимыми к рассматриваемым событиям, а в совокупности достаточными для разрешения дела по существу.

Оснований для оговора Лысенко Н.Н. свидетелями обвинения, а также для самооговора, не установлено как судом первой инстанции, так и в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Вопреки доводам жалоб, на основании исследованных судом доказательств, суд правильно квалифицировал действия Лысенко Н.Н. по 5 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ. Оснований для иной квалификации действий осужденного, как об этом просят в апелляционных жалобах защитник и осужденный, судебная коллегия не находит.

В соответствии с действующим уголовным законодательством под незаконным сбытом наркотических средств, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу - приобретателю. При этом сама передача лицом реализуемых средств, приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе путем сообщения о месте их хранения, после проведения закладки наркотических средств в обусловленном месте, что и было совершено Лысенко Н.Н. до момента его задержания сотрудниками полиции.

Доводы защитника и осужденного о необходимости применения к нему положений ст. 31 УК РФ, в отношении свертков, которые были обнаружены с его помощью сотрудниками полиции в местах закладок, а также о том, что преступление, предусмотренное ч. 5 ст. 228.1 УК РФ подлежит прекращению, в связи с добровольным отказом, либо данное преступление необходимо переквалифицировать на покушение не могут быть признаны состоятельными, поскольку они противоречат материалам уголовного дела и исследованным в судебном заседании доказательствам.

Согласно ч. 1 ст. 31 УК РФ добровольным отказом от преступления признается прекращение лицом приготовления к преступлению либо прекращение действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления, если лицо осознавало возможность доведения преступления до конца.

Из приведенных в приговоре суда показаний осужденного и свидетелей обвинения следует, что преступление не было доведено до конца не в силу добровольного отказа от совершения преступления, а по независящим от Лысенко Н.Н. обстоятельствам, в связи с его задержанием сотрудниками полиции и изъятием наркотических средств из незаконного оборота. Сообщение Лысенко Н.Н. после задержания сотрудникам полиции информации о местах расположения "закладок" наркотических средств и последующая их замена сотрудниками полиции на муляжи, в данном случае не свидетельствует о наличии у осужденного добровольного отказа от преступления, предусмотренного ст. 31 УК РФ в качестве основания для освобождения от уголовной ответственности.

Не могут действия осужденного в подобной ситуации расцениваться и, как покушение на преступление, поскольку Лысенко Н.Н. до его задержания были выполнены все необходимые действия, направленные на сбыт наркотического средства, что образует оконченный состав преступления, как об этом обоснованно указал суд первой инстанции при квалификации действий Лысенко Н.Н. по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ. При этом коллегия учитывает, что диспозиция ст. 228.1 УК РФ не предусматривает в качестве обязательного признака объективной стороны данного преступления наступление последствий в виде незаконного распространения наркотических средств, их незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, независимо от их фактического получения приобретателем.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие по уголовному делу проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273 - 291 УПК РФ. Все представленные сторонами суду доказательства были исследованы, заявленные ходатайства разрешены в установленном законом порядке. По окончании судебного разбирательства ходатайств о его дополнении, в том числе от осужденного и его защитника, не поступало.

Наказание Лысенко Н.Н. назначено в пределах санкций статей уголовного закона, по которым он осужден, с учетом требований, предусмотренных ст. ст. 6, 60, 69 УК РФ. При этом, назначая наказание, суд исходил из всех обстоятельств дела, общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности осужденного, в том числе и тех, на которые авторы указывают в апелляционных жалобах, а также наличие смягчающих наказание обстоятельств и отягчающего обстоятельства рецидива преступлений.

При этом судом сделаны обоснованные выводы об отсутствии оснований для назначения Лысенко Н.Н. условного наказания в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 73 УК РФ. В тоже время суд мотивировал свои выводы относительно возможности назначения Лысенко Н.Н. наказания по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, с учетом положения ст. 64 УК РФ, с чем судебная коллегия не может не согласиться.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия считает наказание соразмерным содеянному, оно назначено с учетом всех обстоятельств по делу и не является несправедливым вследствие чрезмерной суровости, поскольку требования закона при его назначении были судом соблюдены в полном объеме.

Оснований к смягчению наказания, как и для применения правил, предусмотренных ч. 6 ст. 15 УК РФ и ст. 64 УК РФ по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, как об этом содержится просьба в апелляционных жалобах, судебная коллегия также не находит.

Вид исправительного учреждения судом определен правильно в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ.

Судебная коллегия также считает обоснованным разрешение судом первой инстанции вопроса относительно судебных издержек о взыскании с осужденного расходов на оплату услуг защитников в ходе предварительного расследования, поскольку осужденный не отказывался от защитника по обстоятельствам, не зависящим от его материального положения.

В соответствии с ч. 2 п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 года N 42 "О практике применения судами законодательства о процессуальных издержках по уголовным делам" заявление подозреваемого, обвиняемого, подсудимого или осужденного об отказе от помощи назначенного адвоката по причине своей имущественной несостоятельности нельзя рассматривать как отказ от защитника. В таких случаях согласно ч. 1 ст. 51 УПК РФ участие защитника обязательно, а соответствующие процессуальные издержки могут быть взысканы с осужденного в общем порядке.

В тоже время суд обоснованно не взыскал с осужденного оплату услуг защитников в суде первой инстанции, поскольку на данной стадии судебного процесса осужденный отказался от защитника не по причине свой имущественной несостоятельности, а по причине полного признания свой вины.

Таким образом, каких-либо нарушений конституционных и конвенционных прав человека и основных свобод при рассмотрении уголовного дела в отношении Лысенко Н.Н, а также норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 389.15 УПК РФ могли бы послужить основанием отмены либо изменения приговора суда, в том числе по доводам апелляционных жалоб, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия, -

определила:

приговор Верховного суда Республики Коми от 19 мая 2020 года в отношении Лысенко Н.Н. оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: