Апелляционное определение СК по административным делам Южного окружного военного суда от 19 августа 2020 г. по делу N 33а-795/2020

Судебная коллегия по административным делам Южного окружного военного суда в составе:

председательствующего - Шендрикова И.В, судей Цыбульника В.Е. и Шуайпова М.Г, при секретаре судебного заседания Каминской М.В, рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело по апелляционной жалобе представителя административного истца Маргунова А.А. - адвоката Пейливанова А.Я. на решение Краснодарского гарнизонного военного суда от 28 мая 2020 г, которым отказано в удовлетворении заявленных старшим лейтенантом запаса Маргуновым Александром Андреевичем требований об оспаривании действий командующего войсками Южного военного округа (далее - ЮВО) и командира войсковой части N, связанных с проведением внеочередной аттестации, увольнением с военной службы и исключением из списков личного состава воинской части.

Заслушав доклад судьи Шендрикова И.В, изложившего обстоятельства дела, содержание решения суда, доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, объяснения представителя административного истца - Пейливанова А.Я. в обоснование поданной апелляционной жалобы, представителя командующего войсками ЮВО - Сутковецкой О.Ю, возражавшей против доводов жалобы, заключение военного прокурора отдела военной прокуратуры Южного военного округа майора юстиции Арефьева М.С, полагавшего необходимым решение суда оставить без изменения, судебная коллегия, установила:

Маргунов А.А. обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором, с учетом уточнения заявленных требований, оспорил:

-приказ командующего войсками ЮВО от 7 ноября 2019 г. N 293 о его досрочном увольнении с военной службы в связи с невыполнением условий контракта;

-приказ командира войсковой части N от 18 ноября 2019 г. N 217 об исключении его с 29 ноября того же года из списков личного состава воинской части;

- отзыв от 2 октября 2019 г, содержащийся в его аттестационном листе;

-заключение аттестационной комиссии войсковой части N от 16 октября 2019 г, оформленное протоколом N63, в части целесообразности его досрочного увольнения с военной службы по указанному выше основанию.

Истец просил суд обязать названных административных ответчиков перечисленные приказы и заключение аттестационной комиссии отменить, восстановить его на военной службе и в списках личного состава воинской части, обеспечив его всеми видами положенного довольствия, недополученного после необоснованного увольнения.

Также он просил суд взыскать с войсковой части N в его пользу в 100000руб. в счет компенсации морального вреда.

Решением гарнизонного военного суда в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе представитель административного истца просит решение гарнизонного военного суда отменить и производство по делу прекратить по следующим основаниям. При рассмотрении дела судом первой инстанции установлены многочисленные нарушения закона, которые ошибочно квалифицированы как незначительные. Так, противоречивые показания свидетелей А.В. А.А., А.В. А.И., А.Г. В.А., В.И... и С.А. относительно количества членов аттестационной комиссии войсковой части N, законности нахождения в ее составе В.И., того, кто именно представлял Маргунова А.А. и даты ее проведения, свидетельствуют о незаконности состава этой комиссии, в том числе и ее проведения. Члены аттестационной комиссии М.В. и В.Г... не опрошены судом, при этом не установлено их местонахождение. Неточности в представленных административными ответчиками копиях документов, а именно несоответствия в выписке из протокола заседания аттестационной комиссии от 16 октября 2019 г..членов комиссии и наличия их подписей, указания в аттестационном листе другого лица (вместо М.А... указан В.А..), путаницы в датах проведения разбирательства в отношении Маргунова А.А, подтверждают факт ненадлежащего оформления документов в войсковой части N. Кроме того, в представленной суду выписке из приказа командира войсковой части N от 24 ноября 2018 г..N 1491 не указаны фамилии и инициалы членов аттестационной комиссии, то есть она составлена в нарушение пунктов 2, 20, 21, 37, 39 и 53 приказа Министра обороны Российской Федерации от 4 апреля 2017 г..N 170 "Об утверждении Инструкции по делопроизводству в Вооруженных Силах Российской Федерации". Ходатайство истца о необходимости предоставления суду подлинника данного приказа командира воинской части оставлены судом без рассмотрения. Предоставление суду в качестве письменного доказательства светокопии указанной выше выписки из приказа N1491 ст. 70 КАС РФ не предусмотрено. Поэтому и ссылка суда первой инстанции на данный приказ ошибочна.

Судом не дана оценка нарушениям, допущенным при проведении разбирательства в отношении Маргунова А.А, в частности, оставлены без внимания доводы стороны истца о несоблюдении двухнедельного срока между разбирательством и проведенной аттестацией, поскольку с отзывом аттестационного листа Маргунов А.А. был ознакомлен не 2 октября 2019 г..Сведения, предусмотренные пунктом 3 приказа Министра обороны Российской Федерации от 29 февраля 2012 г..N 444 "О порядке организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации" в отзыве отсутствовали. Суд не дал оценки тому, что беседа накануне увольнения истца с военной службы командованием не проводилась, при этом он только формально расписался в листе беседы. Без исследования суда остался и тот факт, что Маргунову А.А. при его аттестации была учтена утратившая силу с 25 марта 2015 г..ст. 16 Устава внутренней службы гарнизона Вооруженных Сил Российской Федерации. Суд проигнорировал и то, что поданные Маргуновым А.А. командирам роты и батальона рапорты о проведении дополнительной проверки остались без расмотрения. Суд безосновательно указал в обжалуемом решении, что Маргунов А.А. не воспользовался своим правом письменно заявить о несогласии с отзывом в аттестационном листе. Обращает внимание, что в нарушение пункта "б" ч. 2 ст. 27 Положения о порядке прохождения военной службы в состав аттестационной комиссии не вошли представители кадрового и юридического органов, органов комплектования воинской части.

В возражениях на апелляционную жалобу представитель командующего войсками ЮВО и командира войсковой части N просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу представителя истца - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы, приведенные в апелляционной жалобе и возражениях на нее, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Согласно ст. 26 Федерального закона "О статусе военнослужащих" к числу общих обязанностей военнослужащего относится строгое соблюдение Конституции Российской Федерации и законов Российской Федерации, требований общевоинских уставов, воинской дисциплины.

Аналогичная правовая норма приведена и в ч. 3 ст. 32 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", согласно которой в качестве условий контракта о прохождении военной службы предусмотрена обязанность гражданина добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами.

На основании подпункта "в" пункта 2 ст. 51 того же закона и подпункта "в" пункта 2 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы (далее - Положение), в случае невыполнения условий контракта военнослужащий может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

При этом в пункте 13 ст. 34 Положения указано, что для увольнения с военной службы по основанию, предусмотренному подпунктом "в" пункта 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" - в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта, может быть дано заключение аттестационной комиссии.

В силу ст. 26 Положения аттестация проводится в целях всесторонней и объективной оценки военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, определения их соответствия занимаемой воинской должности и перспектив дальнейшего служебного использования.

В соответствии с разъяснениями, содержащимся в пункте 41 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 г. N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих", невыполнением условий контракта как основанием для досрочного увольнения военнослужащего с военной службы следует считать лишь значительные (существенные) отступления от требований законодательства о воинской обязанности и военной службе, которые могут выражаться, в частности, в совершении виновных действий (бездействия), свидетельствующих об отсутствии у военнослужащего необходимых качеств для надлежащего выполнения обязанностей военной службы; совершении одного из грубых дисциплинарных проступков, составы которых перечислены в пункте 2 ст. 28.5 Федерального закона "О статусе военнослужащих"; совершении дисциплинарного проступка при наличии у него неснятых дисциплинарных взысканий; совершении уголовно наказуемого деяния или административного правонарушения, за которое военнослужащий несет ответственность на общих основаниях; иных юридически значимых обстоятельств, позволяющих в силу специфики служебной деятельности военнослужащего сделать вывод о том, что он перестал удовлетворять требованиям законодательства о воинской обязанности и военной службе, предъявляемым к военнослужащим, проходящим военную службу по контракту.

Как следует из пунктов 3 и 6 Порядка организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту (далее -

Порядок), утвержденного приказом Министра обороны Российской Федерации от 29 февраля 2012 г. N 444, не позднее чем за две недели до проведения аттестации в аттестационную комиссию воинской части на подлежащего аттестации военнослужащего представляется аттестационный лист; аттестуемый военнослужащий имеет право ознакомиться с аттестационным листом, содержащим отзыв, до представления его прямому начальнику или в аттестационную комиссию и представить в аттестационную комиссию дополнительные сведения о своей служебной деятельности за предшествующий период, а также заявление о своем несогласии с представленным отзывом.

Заседание аттестационной комиссии воинской части проводится с участием аттестуемого военнослужащего, его непосредственного или прямого начальника при рассмотрении аттестационного листа, содержащего вывод о несоответствии военнослужащего занимаемой воинской должности, или отзыв, в котором отмечается наличие у аттестуемого военнослужащего существенных недостатков в выполнении общих, должностных или специальных обязанностей, а также при наличии заявления аттестуемого военнослужащего о несогласии с представленным аттестационным листом и изложенным в нем отзывом.

При этом пунктом 7 Порядка определено, что командиры (начальники), утверждающие аттестационные листы, содержащие отзывы, выводы и заключения, обязаны лично записать свое решение в разделе III аттестационного листа и подписать его.

Эти требования действующего законодательства командованием выполнены.

Как усматривается из материалов дела, Маргунов А.А. в период прохождения военной службы по контракту, 29 сентября 2019 г, совершил административное правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст.12.26 КоАП РФ (невыполнение водителем транспортного средства требования о прохождении медицинского освидетельствования на состояние опьянения). Это подтверждено протоколом об административном правонарушении 23 ДВ 331421 от 29 сентября 2019 г, направленным начальником Отдела МВД России "адрес" на запрос командования войсковой части N.

Указанное обстоятельство явилось основанием для проведения внеочередной аттестации Маргунова А.А.

16 октября 2019 г. аттестационная комиссия войсковой части N приняла решение, оформленное протоколом N 63, о том, что Маргунов А.А. занимаемой должности не соответствует, в связи с чем целесообразно ходатайствовать о его досрочном увольнении с военной службы в связи с невыполнением условий контракта.

В суде установлено, что в ходе заседания аттестационной комиссии, которое проводилось с участием Маргунова А.А, оценивался не только факт невыполнения им законного требования уполномоченного должностного лица о прохождении медицинского освидетельствования на состояние опьянения, но и другие данные, характеризующие его служебную деятельность и личность.

Из исследованных в суде первой инстанции документов, находящихся в материалах дела: отзыва, содержащегося в аттестационном листе Маргунова А.А, служебной характеристике, составленной на него командованием, оценочных ведомостей, представления к досрочному увольнению его с военной службы следует, что истец по службе характеризуется с отрицательной стороны, безответственный офицер, при решении задач боевой подготовки требует контроля, к исполнению должностных обязанностей относится недобросовестно, имеет два неснятых дисциплинарных взыскания в виде выговора от 2 и 19 сентября 2019 г.

С учетом принятия во внимание совершенного истцом вышеуказанного административного правонарушения, имеющихся у него неснятых дисциплинарных взысканий, упущений по службе и иных отрицательно характеризующих данных, обжалуемое заключение аттестационной комиссии войсковой части N от 16октября 2019 г, которым признано, что Маргунов С.А. не соответствует занимаемой воинской должности, в связи с чем целесообразно представить истца к досрочному увольнению с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта обоснованно признано гарнизонным военным судом правомерным.

При этом следует отметить, что содержащиеся в отзыве аттестационного листа сведения, о том, что истец за время прохождения военной службы в воинской части, зарекомендовав себя с отрицательной стороны, перестал удовлетворять требованиям законодательства, предъявляемым к военнослужащим, подтверждены в судебном заседании его непосредственными и прямыми начальниками.

Данный вывод суда согласуется с показаниями свидетелей, данными в судебном заседании гарнизонного военного суда:

- А.В. А.А., А.В., А.И., А.Г. В.А., Е.Н., В.И. Н.А. и А.В., принимавших 16 октября 2019 г. участие в заседании аттестационной комиссии войсковой части N в качестве ее членов;

-командира батальона связи и радиотехнического обеспечения Ю.В, характеризовавшего 16 октября 2019 г. на заседании аттестационной комиссии войсковой части N Маргунова А.А. по службе исключительно с отрицательной стороны;

-командира роты радиотехнического обеспечения батальона связи М.А., представлявшего Маргунова А.А. 16 октября 2019 г. на заседании аттестационной комиссии войсковой части N, сделавшему вывод о том, что истец по своим морально-деловым качествам занимаемой должности не соответствует.

Каких-либо неприязненных отношений между перечисленными свидетелями и истцом, а также оснований для оговора и иной заинтересованности в таких показаниях в суде не установлено.

Исходя из этого, вопреки позиции представителя истца, суд первой инстанции на основании ст. 59 - 61 КАС РФ показания перечисленных свидетелей обоснованно отнес к допустимым доказательствам по делу.

Что касается ссылки в жалобе на некоторую противоречивость показаний указанных свидетелей, то данный факт, как верно указал суд первой инстанции, не влияет на законность проведения аттестации Маргунова А.А.

Доводы жалобы, касающиеся нарушения командованием порядка проведения аттестации Маргунова А.А. являются несостоятельными и опровергаются материалами дела.

Так, с отзывом, содержащимся в аттестационном листе на Маргунова А.А, составленным 2 октября 2019 г. врио командира батальона связи и радиотехнического обеспечения В.А., истец ознакомлен в тот же день, что было подтверждено им в суде первой инстанции.

Поскольку на основании приказа командира войсковой части N от 1 октября 2019 г. N 184 В.А. со 2 октября того же года временно исполнял обязанности командира батальона связи и радиотехнического обеспечения, указание в аттестационном листе его должности как врио командира роты, признано технической ошибкой.

Данный факт подтвержден в суде свидетельскими показаниями В.А. и Ю.В., а также объяснениями командира войсковой части N С.В.

16 октября 2019 г. Маргунову А.А. была предоставлена возможность высказать свое мнение на заседании аттестационной комиссии войсковой части N, заявить в письменной форме о своем несогласии с отзывом о своей служебной деятельности, однако он данным правом не воспользовался.

Обжалуемое заключение аттестационной комиссии от 16 октября 2019 г. внесено в протокол N63, подписано председателем, членами и секретарем аттестационной комиссии, доведено истцу под роспись в тот же день.

С вышеуказанным заключением аттестационной комиссии войсковой части N согласился командир данной воинской части, после было принято решение вышестоящего органа военного управления - командира войсковой части N об его утверждении.

Следовательно, обжалуемое заключение аттестационной комиссии в отношении истца было принято после объективной и всесторонней оценки его служебной деятельности, а также с соблюдением установленной процедуры.

Согласно выписке из приказа командира войсковой части N от 24 ноября 2019 г. N1491 на 2019 учебный год в названной воинской части создана аттестационная комиссия, в состав которой вошли военнослужащие, замещающие конкретные воинские должности без указания их фамилий.

Поскольку упомянутая выписка из приказа установленным порядком заверена и скреплена мокрой печатью войсковой части N, у суда не имелось оснований сомневаться в достоверности сведений содержащихся в этом документе, представленном командованием, и не было необходимости в истребовании в соответствии с ч. 3 ст. 70 КАС РФ его подлинника.

Из объяснений командира войсковой части N, данных им в судебном заседании, следует, что это обусловлено частым отрывом по службе соответствующих должностных лиц и возможностью участия в заседании аттестационной комиссии военнослужащих, которые временно исполняют обязанности по должности указанной в приказе N1491.

В суде установлено, что 16 октября 2019 г. при проведении внеочередной аттестации МаргуноваА.А. в качестве членов аттестационной комиссии принимали участие военнослужащие перечень должностей которых был определен указанным выше приказом командира войсковой части N от 24 ноября 2019 г. N1491.

В приказе Министра обороны Российской Федерации от 29 февраля 2012 г. N444 "О порядке организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации" отсутствует указание на то, что при издании командиром воинской части приказа о создании аттестационной комиссии обязательно указывать конкретные фамилии военнослужащих и их инициалы.

Поэтому является несостоятельным утверждение представителя истца о том, что, поскольку в созданной приказом командира войсковой части N от 24 ноября 2019 г. N1491 аттестационной комиссии не указано ни одной фамилии и инициалов ее членов, проведение аттестации истца было неправомерным.

Невключение командиром воинской части в приказ от 24 ноября 2019 г. N1491 в качестве членов аттестационной комиссии представителей кадрового и юридического органов, а также органов комплектования воинской части, на что обращено в жалобе, также не влияет на правильность принятого по результатам аттестации обжалуемого заключения от 16 октября 2019 г. (протокол N63).

Принимая во внимание установленные выше обстоятельства, издание командующим войсками в пределах предоставленных ему полномочий приказа от 7 ноября 2019 г. N 293 о досрочном увольнении Маргунова А.А. с военной службы в связи с невыполнением условий контракта обоснованно признано судом первой инстанции правомерным.

Вопреки утверждению в жалобе, 17 октября 2019 г. командованием с Маргуновым А.А. проведена беседа в связи с представлением его к досрочному увольнению с военной службы в связи с невыполнением условий контракта, что видно из листа, составленного по результатам этой беседы, в которой имеется подпись истца.

Запрет на исключение уволенного с военной службы военнослужащего из списков личного состава воинской части, в отсутствие его согласия на это, в силу пункта 16 ст. 34 Положения предусмотрен лишь в случае необеспечения его денежным, вещевым и продовольственным обеспечением.

Поскольку таких нарушений со стороны командования по делу не установлено, суд первой инстанции обоснованно признал правильным приказ командира войсковой части N от 18 ноября 2019 г. N 217 об исключении истца из списков личного состава воинской части.

Иные доводы, приведенные в жалобе, направлены на переоценку выводов гарнизонного военного суда, не влияют на надлежащую оценку и проверку исследованных по делу доказательств.

Таким образом, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

При этом следует отметить, что вступившим в законную силу постановлением судьи Краснодарского гарнизонного военного суда от 7 февраля 2020 г, с внесенными в него изменениями решением судьи Южного окружного военного суда от 16 апреля 2020 г, Маргунов А.А. признан виновным в совершении 29 сентября 2019 г. в "адрес" административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 12.26 КоАП РФ, в связи с чем ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 30000 руб. с лишением права управления транспортными средствами на срок 1 год и 10 месяцев.

Руководствуясь ст. 309 и 311 КАС РФ, судебная коллегия

определила:

решение Краснодарского гарнизонного военного суда от 28 мая 2020 г. по административному исковому заявлению Маргунова Александра Андреевича оставить без изменения, а апелляционную жалобу представителя административного истца - без удовлетворения.

Кассационные жалоба (представление) могут быть поданы в Кассационный военный суд через гарнизонный военный суд в течение шести месяцев со дня вынесения апелляционного определения.

Председательствующий

Судьи

В окончательной форме апелляционное определение изготовлено 28 августа 2020 г.