Апелляционное определение СК по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда от 14 октября 2020 г. по делу N 33-19218/2020

Судебная коллегия по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда в составе

председательствующего

Сальниковой В.Ю.

судей

Козловой Н.И, Ягубкиной О.В.

с участием прокурора

Турченюк В.С.

при секретаре

Арройо Ариас Я.М.

рассмотрела в открытом судебном заседании 14 октября 2020 года гражданское дело N2-262/2020 по апелляционной жалобе ООО Охранная организация "Преграда" на решение Приморского районного суда Санкт-Петербурга от 25 февраля 2020 года по иску Науменко Олега Валентиновича к ООО Охранная организация "Преграда" о признании факта трудовых отношений, восстановлении на работе, взыскании не выплаченной заработной платы и заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда.

Заслушав доклад судьи Сальниковой В.Ю, выслушав объяснения истца Науменко О.В, представителя ответчика Марментьева С.М, заключение прокурора Турченюк В.С, изучив доводы апелляционной жалобы, возражений на апелляционную жалобу, судебная коллегия по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда

УСТАНОВИЛА:

Истец Науменко О.В. обратился в Приморский районный суд Санкт-Петербурга с вышеуказанным иском к ООО Охранная организация "Преграда" (далее по тексту также - Организация), в котором просил признать, что он фактически состоит в трудовых отношениях с ответчиком, взыскать заработною плату за январь 2019 года - 14 000 руб, за февраль 2019 года - 8 000 руб, признать его увольнение 16 февраля 2019 года незаконным, восстановить его на работе в должности контролера, взыскать заработную плату за время вынужденного прогула из расчета 15 167 руб. в месяц и компенсацию морального вреда в сумме 20 000 руб.

В обосновании заявленных требований истец указал, что с 15 ноября 2017 года он состоял в трудовых отношениях с ООО Охранная организация "Преграда" в должности контролера паркинга изначально в ГСК "Новая Охта 1" по адресу: Санкт-Петербург, улица Хармса, дом 3, а с весны 2018 года - в ГСК "Новая Охта 3" по адресу: Санкт-Петербург, Муринская дорога, дом 68 корпус 1.

График его работы был сутки через трое, оплата производилась в размере 2 000 рублей за смену.

С осени 2018 года ответчик стал задерживать выплату заработной платы. На его вопросы 15 и 16 февраля 2019 года о том, когда будет выплачена заработная плата за 2018 год, его непосредственный руководитель Х.Ю.О. сообщил ему, что он уволен.

Считает свое увольнение незаконным, не имеющим оснований, предусмотренных статьей 81 Трудового кодекса Российской Федерации, причинившим моральный вред, подлежащий возмещению.

Решением Приморского районного суда Санкт-Петербурга от 25 февраля 2020 года исковые требования Науменко О.В. удовлетворены. Судом первой инстанции установлен факт трудовых отношений между сторонами с 15 ноября 2017 года. Науменко О.В. восстановлен на работе в Организации в должности контролера с 16 февраля 2019 года. С Организации в пользу Науменко О.В. взыскана заработная плата за январь 2019 года в размере 14 000 рублей, за февраль 2019 года - 8 000 рублей, заработная плата за время вынужденного прогула за период с 16 февраля 2019 года по 25 февраля 2020 года - 188 000 рублей, компенсация морального вреда в сумме 20 000 рублей. Кроме того, указанным решением с ответчика в доход бюджета Санкт-Петербурга взыскана государственная пошлина в размере 5 600 рублей.

Не согласившись с решением суда, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять новое решение, указывая, что судом неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Истец Науменко О.В, прокуратура Приморского района Санкт-Петербурга представили возражения на апелляционную жалобу, по доводам которых они просят решение районного суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителя ответчика Марментьева С.М, который доводы апелляционной жалобы поддержал, истца Науменко О.В, который просил апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, заключение прокурора Турченюк В.С, полагавшей решение районного суда подлежащим изменению в части размера взысканной в пользу истца задолженности по заработной плате за отработанный период и размера средней заработной платы за время вынужденного прогула и, соответственно, размера взысканной ответчика в доход государства государственной пошлины, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений на апелляционную жалобу, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2003 года N 23 "О судебном решении" решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (часть 1 статьи 1, часть 3 статьи 11 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

Решение является обоснованным тогда, когда имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости и допустимости, или обстоятельствами, не нуждающимися в доказывании (статьи 55, 59 - 61, 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации), а также тогда, когда оно содержит исчерпывающие выводы суда, вытекающие из установленных фактов.

Решение суда первой инстанции приведенным требованиям соответствует не в полном объеме.

В силу положений статьи 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются: неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Согласно части 1 статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании заключаемого ими трудового договора.

Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен (часть 3 статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 56 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

В соответствии с частью 2 статьи 67 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения к работе.

По смыслу указанных норм, к характерным признакам трудовых правоотношений, позволяющим отграничить их от других видов правоотношений, относятся: личный характер прав и обязанностей работника; обязанность работника выполнять определенную, заранее обусловленную трудовую функцию; подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда; возмездный характер (оплата производится за труд).

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 19 мая 2009 года N 597-О-О суды общей юрисдикции, разрешая подобного рода споры и признавая сложившиеся отношения между работодателем и работником либо трудовыми, либо гражданско-правовыми, должны не только исходить из наличия (или отсутствия) тех или иных формализованных актов (гражданско-правовых договоров, штатного расписания и т.п.), но и устанавливать, имелись ли в действительности признаки трудовых отношений и трудового договора, указанные в статьях 15 и 56 Трудового кодекса Российской Федерации.

К основным принципам правового регулирования трудовых отношений и иных, непосредственно связанных с ними отношений исходя из общепризнанных принципов и норм международного права и в соответствии с Конституцией Российской Федерации, статья 2 Трудового кодекса Российской Федерации относит в том числе свободу труда, включая право на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается; право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род деятельности; обеспечение права каждого на защиту государством его трудовых прав и свобод, включая судебную защиту.

В целях обеспечения эффективной защиты работников посредством национальных законодательств и практики, разрешения проблем, которые могут возникнуть в силу неравного положения сторон трудового правоотношения, Генеральной конференцией Международной организации труда 15 июня 2006 года принята Рекомендация N 198 о трудовом правоотношении (далее - Рекомендация МОТ о трудовом правоотношении, Рекомендация).

В пункте 2 Рекомендации МОТ о трудовом правоотношении указано, что характер и масштабы защиты, обеспечиваемой работникам в рамках индивидуального трудового правоотношения, должны определяться национальным законодательством или практикой либо и тем, и другим, принимая во внимание соответствующие международные трудовые нормы.

В пункте 9 этого документа предусмотрено, что для целей национальной политики защиты работников в условиях индивидуального трудового правоотношения существование такого правоотношения должно в первую очередь определяться на основе фактов, подтверждающих выполнение работы и выплату вознаграждения работнику, невзирая на то, каким образом это трудовое правоотношение характеризуется в любом другом соглашении об обратном, носящем договорной или иной характер, которое могло быть заключено между сторонами.

Пункт 13 Рекомендации называет признаки существования трудового правоотношения (в частности, работа выполняется работником в соответствии с указаниями и под контролем другой стороны; интеграция работника в организационную структуру предприятия; выполнение работы в интересах другого лица лично работником в соответствии с определенным графиком или на рабочем месте, которое указывается или согласовывается стороной, заказавшей ее; периодическая выплата вознаграждения работнику; работа предполагает предоставление инструментов, материалов и механизмов стороной, заказавшей работу).

В целях содействия определению существования индивидуального трудового правоотношения государства-участники должны в рамках своей национальной политики рассмотреть возможность установления правовой презумпции существования индивидуального трудового правоотношения в том случае, когда определено наличие одного или нескольких соответствующих признаков (пункт 11 Рекомендации МОТ о трудовом правоотношении).

Согласно частям 3, 4 статьи 19.1 Трудового кодекса Российской Федерации неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений; если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном частями первой - третьей настоящей статьи, были признаны трудовыми отношениями, такие трудовые отношения между работником и работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей.

Как следует из абзаца 2 пункта 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 2 от 17 марта 2004 года "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", если трудовой договор не был оформлен надлежащим образом, однако работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя, то трудовой договор считается заключенным и работодатель или его уполномоченный представитель обязан не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения к работе оформить трудовой договор в письменной форме (часть вторая статьи 67 Трудового кодекса Российской Федерации).

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что трудовой договор в письменной форме между сторонами не заключался.

Вместе с тем, оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе объяснения сторон, письменные доказательства, показания свидетелей, с соблюдением требований статьи 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции установилвышеуказанные существенные признаки трудового правоотношения, а также то, что истец был допущен к выполнению трудовых обязанностей контролера в порядке части 3 статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации, в связи с чем пришел к выводу о том, что между истцом и ООО Охранная организация "Преграда" с 15 ноября 2017 года сложились трудовые отношения.

Судебная коллегия не находит оснований не согласиться с указанным выводом суда первой инстанции.

Судом установлено, что истец был допущен до исполнения трудовых обязанностей И.В.Б, которого воспринимал как представителя работодателя и от которого ежемесячно получал на свою банковскую карту денежные средства за выполненную работу из расчета 2 000 рублей за смену.

Выполнение истцом трудовых обязанностей в соответствии с графиком сменности подтверждено представленным истцом подлинным журналом передачи смен ГСК "Новая Охта 3", который приобщен к материалам дела, где содержатся сведения о графике сменности, приеме истцом и передаче дежурных смен, телефоне истца. Последний раз сведения о приеме-передаче смены истцом отражены в журнале за 15-16 февраля 2019 года.

Представленной в материалы дела банковской выпиской по счету истца, открытому в ПАО "Сбербанк России", подтверждено, что на счет истца поступали денежные переводы от имени И.В.Б, начиная с декабря 2017 года, а с декабря 2018 года от Б.Э.М. в размере от 8 000 до 16 000 рублей, последний перевод поступил 15 февраля 2019 года в сумме 7 000 рублей.

Как следует из пояснений истца и представленного им журнала передачи смен, совместно с ним работали, в частности, Е.В.А, В.К.С, М.О.П.

Генеральный директор Организации И.В.Б. в суде первой инстанции указал, что И.В.Б. приходится ему братом, работал в должности директора по развитию с апреля 2018 года по март 2019 года, Х.Ю.О. до марта 2019 года являлся начальником отдела кадров.

Допрошенные судом при рассмотрении дела свидетели Е.В.А, В.К.С, М.О.П. подтвердили, что работали на паркинге ГСК "Новая Охта 3"; свидетели М.О.П. и В.К.С. (при его повторном допросе) показали, что работали вместе с истцом в ООО Охранная организация "Преграда", истец являлся контролером; М.О.П. познакомился с ним при передаче смены; В.К.С. подтвердил, что первоначально дал ложные показания под давлением ответчика, в дальнейшем он передал истцу журнал, который истец предоставил суду.

Содержание показаний свидетелей В.К.С. и М.О.П. в совокупности с пояснениями истца, письменными доказательствами, в том числе представленным истцом журналом передачи смен, договором между ГСК "Новая Охта 3" и ООО Охранное предприятие "Преграда", тщательно исследованными судом первой инстанции, позволили суду в строгом соответствии с правилами оценки доказательств установить, что истец был допущен ответчиком до работы в должности контролера паркинга, его работа у ответчика носила постоянный, сменный характер, ему выплачивалась заработная плата, размер которой зависел от количества отработанных смен.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 198 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в решении суда приведены выводы суда, вытекающие из установленных судом обстоятельств дела, доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения, мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Вопреки доводам апелляционной жалобы ответчика, на основании полного и всестороннего исследования представленных в материалы дела доказательств судом установлен факт допуска истца к работе, согласования места работы, времени работы, размера заработной платы, а отсутствие заключенного в письменной форме трудового договора правомерно не признано обстоятельством, исключающим наличие трудовых отношений сторон, поскольку обязанность по надлежащему оформлению трудовых отношений лежит на работодателе.

Инициатива прекращения трудовых отношений может исходить от одной из сторон трудового договора; кроме того, трудовой договор может быть прекращен по соглашению сторон, по основаниям, исключающим по тем или иным обстоятельствам возможность продолжения трудовых отношений, и по основаниям, связанным с отказом работника по тем или иным причинам от продолжения трудовых отношений.

Истцом указано и материалами дела подтверждено, что последняя смена им была отработана с 15 на 16 февраля 2019 года, после чего ему было объявлено об увольнении.

Материалами дела не установлено наличие оснований для увольнения истца по инициативе работника либо по соглашению сторон, по основаниям, исключающим по тем или иным обстоятельствам возможность продолжения трудовых отношений, и по основаниям, связанным с отказом работника по тем или иным причинам от продолжения трудовых отношений, в связи с чем, разрешая требования истца в указанной части, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что увольнение истца произведено по инициативе работодателя.

Основания увольнения работника по инициативе работодателя предусмотрены статьей 81 Трудового кодекса Российской Федерации.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

В соответствии со статьей 84.1 Трудового кодекса Российской Федерации прекращение трудового договора оформляется приказом (распоряжением) работодателя. С приказом (распоряжением) работодателя о прекращении трудового договора работник должен быть ознакомлен под роспись. При этом формулировка основания увольнения должна строго соответствовать формулировке, указанной в законе.

Неисполнение работодателем обязанности по оформлению прекращения трудовых отношений при доказанности того факта, что трудовые отношения сторон были прекращены по инициативе работодателя, что подтверждено в том числе свидетельскими показаниями, не может ограничивать право работника на оспаривание произведенного ответчиком по его инициативе увольнения.

Поскольку доказательств наличия законного основания увольнения и соблюдения установленного порядка увольнения ответной стороной суду представлено не было, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований к восстановлению истца на работе в ранее занимаемой должности.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 394 Трудового кодекса Российской Федерации в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор.

Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

Соответственно, вывод суда первой инстанции о взыскании с ответчика в пользу истца среднего заработка за время вынужденного прогула за период с даты незаконного увольнения по дату вынесения судом решения о восстановлении на работе признается судебной коллегией правильным.

Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с определенным судом размером заработной платы за время вынужденного прогула, который должен определяться с учетом сменного графика работы истца, в связи с чем за период с 16 февраля 2019 года по 25 февраля 2020 года истец должен был отработать 93 смены, а не 94, как ошибочно указано судом, поскольку в феврале 2020 года до даты вынесения судом решения истцом должно было быть отработано 6 (а не 7, как указано судом) рабочих смен. В данной части решение суда подлежит изменению, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию средний заработок за период вынужденного прогула в размере 186 000 рублей (2 000*93).

В соответствии со статьей 140 Трудового кодекса Российской Федерации при прекращении трудового договора выплата всех сумм, причитающихся работнику от работодателя, производится в день увольнения работника.

Удовлетворяя требования истца о взыскании задолженности по заработной плате за январь и февраль 2019 года, суд первой инстанции исходил из того, что ответчиком не опровергнуты доводы истца о наличии задолженности по оплате труда за указанный период, с чем судебная коллегия согласиться не может.

Истец указывал суду и подтвердил судебной коллегии, что задолженность по заработной плате образовалась, начиная с октября 2018 года, за предыдущий период (по сентябрь 2018 года включительно) выплата заработной платы произведена в полном объеме.

Согласно журналу передачи смен, представленному истцом, в котором, как подтвердил истец судебной коллегии, отражены все отработанные им смены, с октября 2018 года по февраль 2019 года истец отработал 32 смены, соответственно заработная плата за указанный период должна была быть ему выплачена в размере 64 000 рублей. Как следует из выписки по счету истца, после выплаты заработной платы за сентябрь 2018 года 22 октября 2018 года, истцу, начиная с декабря 2018 года и по февраль 2019 года включительно перечислено 62 000 рублей, соответственно, задолженность по заработной плате ответчика перед истцом за спорный период составляет 2 000 рублей. В данной части решение суда также подлежит изменению.

На основании статьи 237 Трудового кодекса Российской Федерации моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора. В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба.

Как разъяснено в пункте 63 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", в соответствии с частью четвертой статьи 3 и частью девятой статьи 394 Кодекса суд вправе удовлетворить требование лица, подвергшегося дискриминации в сфере труда, а также требование работника, уволенного без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконно переведенного на другую работу, о компенсации морального вреда.

Учитывая, что Кодекс не содержит каких-либо ограничений для компенсации морального вреда и в иных случаях нарушения трудовых прав работников, суд в силу статей 21 (абзац четырнадцатый части первой) и 237 Кодекса вправе удовлетворить требование работника о компенсации морального вреда, причиненного ему любыми неправомерными действиями или бездействием работодателя, в том числе и при нарушении его имущественных прав (например, при задержке выплаты заработной платы).

Размер компенсации морального вреда определяется судом исходя из конкретных обстоятельств каждого дела с учетом объема и характера причиненных работнику нравственных или физических страданий, степени вины работодателя, иных заслуживающих внимания обстоятельств, а также требований разумности и справедливости.

Выводы суда первой инстанции в части взыскания с ответчика в пользу истца денежной компенсации морального вреда приведенному правовому регулированию в полной мере соответствуют. При определении размера компенсации суд первой инстанции учел характер нарушения работодателем трудовых прав работника, длительность нарушения, степень и объем нравственных страданий истца, фактические обстоятельства дела, требования разумности и справедливости. Вопреки доводам ответной стороны, определенный судом размер взыскиваемой компенсации 20 000 рублей необоснованным и несоразмерным последствиям неправомерных действий ответчика не является, по мнению судебной коллегии, определенная судом ко взысканию сумма компенсации морального вреда способствует восстановлению прав истца с соблюдением баланса интересов сторон.

Согласно положениям статьи 103 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.19 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом изменения размера задолженности по заработной плате, а также размера среднего заработка за время вынужденного прогула, взысканных с ответчика в пользу истца, изменению подлежит размер взыскиваемой с ответчика в доход государства государственной пошлины, который составит 5 260 руб, исходя из следующего расчета: (186 000 + 2 000) - 100 000) * 2 % + 3 200 + 300 руб.).

Иные доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку доказательств, не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали бы изложенные выводы, в связи с чем не могут служить основанием для отмены решения суда.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 328 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Приморского районного суда Санкт-Петербурга от 25 февраля 2020 года изменить в части взыскания задолженности по заработной плате, среднего заработка за период вынужденного прогула и государственной пошлины.

Взыскать с ООО Охранное предприятие "Преграда" в пользу Науменко Олега Валентиновича задолженность по заработной плате в размере 2 000 рублей, средний заработок за время вынужденного прогула в размере 186 000 рублей.

Взыскать с ООО Охранное предприятие "Преграда" государственную пошлину в доход бюджета Санкт-Петербурга в размере 5 260 рублей.

В остальной части Приморского районного суда Санкт-Петербурга от 25 февраля 2020 года оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: