Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 09 декабря 2020 г. по делу N 10-187697/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Соколовского М.Б, судей: Ковалевской А.Б, Пронякина Д.А, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи - Баркалая В.Р, с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы - Каретниковой Е.И, осужденных: Х***, Б***, Э***, защитников-адвокатов: Козиной Н.А, Качмазова А.А, Саламова А.Х, представивших удостоверения и ордера, переводчика - ***, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам потерпевшего М***, защитников - адвокатов Ямашева И.С, Качмазова А.А, Абасова А.Т, Саламова А.Х. на приговор Бутырского районного суда г. Москвы от 13 июля 2017 года, по которому

Хассанейн ***

осужден по ч. 3 ст. 162 УК РФ к лишению свободы сроком на 7 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Бадр ***, осужден по ч. 3 ст. 162 УК РФ к лишению свободы сроком на 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Элайди ***, осужден по ч. 3 ст. 162 УК РФ к лишению свободы сроком на 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 13 июля 2017 года, с зачетом времени содержания под стражей с 31 августа 2016 года по 12 июля 2017 года.

Мера пресечения в отношении Х***, Б***, Э*** до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде заключения под стражу.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Соколовского М.Б, выступления защитников-адвокатов: Козиной Н.А, Качмазова А.А, Саламова А.Х, осужденных: Х***, Б***, Э***, поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Каретниковой Е.И, возражавшей против доводов апелляционных жалоб, судебная коллегия

установила:

Хассанейн***, Бадр ***, Элайди *** (далее Хассанейн, Бадр, Элайди), каждый, признаны виновными в разбое, с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предмета, используемого в качестве оружия, в крупном размере.

Преступление совершено 30 августа 2016 года в г. Москве в период времени с 21 часа 00 минут до 21 часа 35 минут, в отношении М***, М*** и М*** при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Хассанейн, Бадр, Элайди виновными себя не признали.

В апелляционных жалобах и дополнениях к ним:

-потерпевший М***, выражая несогласие с судебным решением указывает, что осужденные забрали автомобиль в качестве залога за инструменты, которые Хассанейн ранее оставлял ему на хранение. Кроме того приводит сведения о том, что осужденными в полном объеме возмещен вред, претензий к ним не имеет. Просит приговор изменить, переквалифицировать действия осужденных на ст. 330 УК РФ, смягчить наказание, либо применить ст. 64, 73 УК РФ;

-адвокат Ямашев И.С, в защиту Хассанейна, указывает на несправедливость приговора. В обоснование своих доводов излагает установленные в ходе судебного заседания фактические обстоятельства, приводит показания допрошенных лиц, полагая, что суд неправильно квалифицировал действия осужденного как разбой, поскольку из представленных суду доказательств, следует, что автомобиль потерпевшего осужденные забрали в залог до возврата инструментов, находящихся у потерпевшего М***. С учетом изложенного просит приговор отменить, действия Хассанейна квалифицировать по ст. 330 УК РФ;

-адвокат Абасов А.Т, в защиту осужденного Элайди, указывает на незаконность и несправедливость приговора. Основываясь на приведенных в жалобе показаниях потерпевшего, свидетелей полагает, что действия осужденных неверно квалифицированы по ст. 162 УК РФ, так как автомобиль был забран в качестве залога, что свидетельствует о наличии долговых отношений и самоуправства со стороны осужденных. Указывает, что судом дана неправильная оценка доказательствам, выводы суда о хищении денежных средств и применении оружия материалами дела не подтверждены. Судом не учтено, что осужденные были задержаны сотрудниками полиции через короткий промежуток времени после того, как уехали на автомобиле потерпевшего, при этом деньги и оружие не изъято. Кроме того, ссылается на нарушение право осужденного на защиту, так как в ходе предварительного следствия и судебного заседания принимали участие переводчики, которые не владеют *** языком с *** диалектом, в связи с чем, не могли осуществлять полноценный перевод. Считает, что суд назначил Элайди строгое наказание, не в полной мере учел все обстоятельства дела и данные о личности осужденного. Элайди от дачи показаний не отказывался, рассказал все известные ему обстоятельства, ***. Элайди является ***. Просит приговор изменить, переквалифицировать действия осужденного на ч. 1 ст. 330 УК РФ и с применением ст. 64, 73 УК РФ назначить минимальное наказание;

-адвокат Саламов А.Х, в защиту осужденного Элайди, полагает постановленный приговор незаконным и необоснованным. В обоснование своих доводов приводит показания потерпевших, свидетелей, осужденных, а также содержание иных доказательств, считая, что вина Элайди в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 162 УК РФ не доказана, как не доказан и факт хищения денежных средств, в размере *** рублей. Обращает внимание на то, что при назначении наказания суд не учел возмещение потерпевшим ущерба и активное способствование розыску и возвращению похищенного имущества. С учетом изложенного просит приговор изменить, переквалифицировать действия Элайди на ст. 330 УК РФ, назначив наказание с применением ст. 73 УК РФ;

-адвокат Качмазов А.А, в защиту осужденного Бадра, считает приговор незаконным и необоснованным по причине неверной квалификации действий осужденного и назначении ему чрезмерно сурового наказания. В обоснование своих доводов указывает на то, что действия осужденного подлежат квалификации по ст. 330 УК РФ, так как достаточных доказательств, подтверждающих совершение разбоя, материалы уголовного дела не содержат. Обращает внимание на нарушение права на защиту по причине участия в деле переводчиков, которые надлежащим образом не владели языком, на котором разговаривают осужденные. Кроме того, суд не учел в качестве обстоятельств, смягчающих наказание возмещение ущерба потерпевшим, а также способствование розыску похищенного имущества. Просит приговор изменить, переквалифицировать действия на ст. 330 УК РФ, смягчить наказание, применить положения ст. 64, 73 УК РФ.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 9 ноября 2017 года приговор изменен, обстоятельством, смягчающим наказание каждого из осужденных признано добровольное возмещение морального вреда потерпевшему М *** Обстоятельством, смягчающим наказание Элайди также признано активное способствование розыску имущества, добытого в результате преступления. Назначенное осужденным наказание в виде лишения свободы смягчено.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 26 октября 2020 года апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 9 ноября 2017 года отменено, уголовное дело направлено на новое апелляционное рассмотрение в ином составе суда. В качестве основания к отмене судебного решения указано на то, что суд апелляционной инстанции не выявил и не устранил нарушение, связанное с приведением в приговоре протоколов очных ставок между осужденными и потерпевшими.

Выслушав мнение участников процесса, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, а также дополнительно изложенные в настоящем судебном заседании и содержащиеся в кассационных жалобах, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Уголовное дело возбуждено при наличии повода и основания, в порядке, установленном положениями ст. 140, 144-146 УПК РФ, соответствующим должностным лицом.

Так, в качестве повода к возбуждению уголовного дела послужило сообщение о совершенном преступлении, что согласуется с положениями п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ. Содержание постановления о возбуждении уголовного дела соответствует ч. 2 ст. 146 УПК РФ. Согласно изложенным в постановлении сведениям, о возбуждении уголовного дела был уведомлен соответствующий прокурор.

Кроме того, в ходе предварительного расследования получены письменные и устные заявления о преступлении, которые были оформлены в соответствии с положениями ст. 141 УПК РФ.

Рапорт о задержании Хассанейна, Бадра, Элайди составлен оперуполномоченным С*** на основании ст. 14 Федерального закона от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции", а также ст. 91 УПК РФ, согласно которой орган дознания, к которому в том числе отнесены должностные лица, уполномоченные в соответствии с УПК РФ осуществлять дознание и другие процессуальные полномочия, вправе задержать лицо по подозрению в совершении преступления.

Осмотры мест происшествия проводились в соответствии с требованиями ст. 164, 176, 177 УПК РФ, при этом уголовно-процессуальный закон не содержит положений об обязательном участии в проведении осмотра подозреваемых, обвиняемых или иных лиц, за исключением случаев предусмотренных ч. 5, 6 ст. 177 УПК РФ, к которым осмотр автомобиля не относится.

Сведений о том, что в ходе предварительного расследования были нарушены требования ч. 3 ст. 164 УПК РФ материалы уголовного дела не содержат. Согласно протоколам допросов в качестве подозреваемых и обвиняемых, Хассанейн, Бадр и Элайди в ночное время не допрашивались.

В ходе предварительного следствия Хассанейн, Бадр, Элайди имели возможность защищаться любыми средствами и способами, не запрещенными УПК РФ, в том числе возражать против имеющегося в отношении них подозрения и обвинения, добровольно давать показания, пользоваться помощью защитников и переводчика.

Из материалов уголовного дела следует, что в ходе предварительного следствия осужденному Бадр был назначен переводчик, владеющий *** языком (т. 1, л.д.92-95). Осужденные Хассанейн и Элайди отказались от услуг переводчика (т.1 л.д.84-86, 88-90), вместе с тем им также был назначен переводчик (т. 3, л.д.60, 63).

Каких-либо заявлений о том, что осужденный Бадр не понимает переводчика М*** В.В, в материалах дела не имеется. При допросе в качестве обвиняемого 4 апреля 2017 года с участием переводчика Ш***. и адвоката Качмазова А.А. осужденный Бадр заявил, что сущность предъявленного обвинения в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 162 УК РФ ему разъяснена и понята. Вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 162 УК РФ не признает (т. 3, л.д.156-158). Аналогичные сведения содержат материалы дела и в отношении осужденных Хассанейна и Элайди (т.3, л.д.86-93, 118-125).

Кроме того, в материалах уголовного дела имеется постановление о привлечении Хассанейн, Бадр, Элайди в качестве обвиняемых, переведенное на *** язык (т. 3, л.д.166-175), с которыми осужденные были ознакомлены. Также осужденным 25 апреля 2017 года была вручена копия обвинительного заключения, как на русском, так и на *** языке, что подтверждается их заявлениями в ходе судебного заседания при проведении предварительного слушания (том 5, л.д.21-28) и наличием в материалах дела соответствующих расписок (том 4, л.д.156).

При таких обстоятельствах доводы стороны защиты о нарушении в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства положений ст. 18, 47 УПК РФ не состоятельны.

Судебная коллегия не усматривает нарушений прав осужденных на защиту по причине осуществления таковой адвокатом Харламовым К.В, который принимал участие при первичных допросах Хассанейна, Бадра, Элайди в качестве подозреваемых и обвиняемых.

Согласно ч. 6 ст. 49 УПК РФ одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого.

В ходе судебного заседания показания Хассанейна, Бадра, Элайди, данные в ходе предварительного следствия с участием адвоката Харламова К.В. были проверены.

Сведений о том, что интересы Хассанейна, Бадра, Элайди противоречат интересам друг друга, ни показания, ни иные материалы уголовного дела не содержат.

С момента своего задержания, а также при последующих допросах в качестве подозреваемых и обвиняемых, а также в ходе судебного заседания Хассанейн, Бадр, Элайди последовательно излагали свою версию произошедшего, отрицая факт участия в разбойном нападении на потерпевших.

При таких обстоятельствах, оснований полагать, что участие адвоката Харламова К.В. на первоначальном этапе следствия в качестве защитника Хассанейна, Бадра, Элайди повлекло за собой нарушение прав осужденных на защиту, не имеется.

Порядок привлечения Хассанейна, Бадра, Элайди в качестве обвиняемых, порядок предъявления обвинения и допрос в качестве обвиняемого соответствует требованиям ст. 171-173 УПК РФ. При этом судебная коллегия отмечает, что направление задержанных 31 августа 2016 года в изолятор временного содержания не исключает возможность предъявления им обвинения и допрос 1 сентября 2016 года в кабинете следователя. При этом допрос обвиняемых, получение от них и потерпевших образцов для сравнительного исследования проведены в различные периоды времени, которые между собой не пересекаются.

Учитывая, что получение образцов для сравнительного исследования не являлось частью судебной экспертизы, что следует из заключения эксперта N 2746 от 7 сентября 2016 года, необходимость участия эксперта в их получении отсутствовала, в связи с чем, нарушений ч. 4 ст. 202 УПК РФ судебная коллегия также не усматривает.

Ознакомление обвиняемых и их защитников с постановлениями о назначении экспертиз после проведения соответствующих исследований не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим изменение или отмену судебного решения.

Таким образом, предварительное следствие по настоящему уголовному делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, что опровергает доводы осужденных и защитников, изложенные в кассационных жалобах.

Уголовное дело в отношении Хассанейна, Бадра, Элайди рассмотрено судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Председательствующим были приняты необходимые меры для обеспечения состязательности и равноправия сторон. Из протокола судебного заседания следует, что стороны принимали равное участие в обсуждении всех возникающих при рассмотрении дела вопросов и исследовании представленных суду доказательств. Каких-либо ограничений стороны защиты в реализации прав, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, не допускалось.

В судебном заседании принимал участие переводчик, заявлений о некомпетентности переводчика, в соответствии с положениями ст. 61 УПК РФ от участников процесса не поступало.

Судебное разбирательство проведено на основе принципа состязательности, установленного статьей 15 УПК РФ, с учетом требований статьи 252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства, обстоятельства дела были установлены на основании непосредственно исследованных судом доказательств.

Приговор не противоречит протоколу судебного заседания, смысл показаний допрошенных в суде лиц отражен в приговоре в соответствии с их показаниями, изложенными в протоколе судебного заседания, а также с учетом оглашенных в порядке ст. 281 УПК РФ показаний, данных в ходе предварительного следствия.

Протокол судебного заседания оформлен в соответствии с положениями ст. 259 УПК РФ, существенных нарушений, повлиявших на вынесение судебного решения, судебная коллегия не усматривает.

Так, время начала и окончания судебных заседаний, в том числе и судебного заседания начатого 11 июля 2017 года, указано верно.

Протокол судебного заседания содержит сведения об исследовании доказательств, приведенных в приговоре, приведено подробное содержание показаний допрашиваемых лиц.

Нарушений требований ст. 242 УПК РФ судебная коллегия не усматривает, так как уголовное дело рассматривалось одним и тем же составом суда. Проведение предварительного слушая другим судьей, не свидетельствует об изменении состава суда, поскольку в ходе предварительного слушая доказательства не исследовались, какие - либо процессуальные действия, предусмотренные главой 37 УПК РФ, не осуществлялись.

Оснований из числа предусмотренных ст.75 УПК РФ, к признанию изложенных в приговоре показаний потерпевших и свидетелей, заключений экспертов, протоколов осмотров мест происшествия, заявлений потерпевших, протоколов осмотров предметов судебная коллегия не усматривает. Указанные доказательства получены в ходе проведения установленных уголовно-процессуальным законом следственных действий, исследованы в судебном заседании в соответствии с положениями ст. 285, 286 УПК РФ, что нашло свое отражение в протоколе судебного заседания.

Сведений о том, что показания потерпевших и свидетелей были получены с нарушением требований УПК РФ или основаны на догадке, предположении, слухе, что в силу положений ч. 2 ст. 75 УПК РФ могло свидетельствовать о недопустимости данных доказательств, материалы уголовного дела не содержат.

Выводы о доказанности вины Хассанейна, Бадра, Элайди в совершении преступления подтверждаются, приведенными в приговоре доказательствами.

Так, из показаний потерпевших М*** и М***. следует, что 30 августа 2016 года примерно в 20 часов 30 минут они находились в автомобиле, принадлежащем М*** В это время на них напали Хассанейн, Бадр, Элайди, которые угрожая предметами похожими на пистолет и нож, под предлогом требования слесарных инструментов, примерной стоимостью *** рублей, похитили автомобиль, в котором они находились, а также принадлежащие М*** денежные средства, в размере *** рублей. Указанные обстоятельства потерпевшие подтвердили в ходе очных ставок.

Потерпевшая М***, сообщила, что 31 августа 2016 года от М*** стало известно о хищении, принадлежащего ей автомобиля, примерной стоимостью *** рублей, а также об отсутствии долговых обязательств перед Хассанейном.

Свидетели Е***, С***, З***, Р***, сотрудники полиции, сообщили об обстоятельствах обращения потерпевших М*** и М***, пострадавших от разбойного нападения и последующего задержании Хассанейна, Бадра, Элайди.

Из показаний свидетеля Б***, данных в ходе судебного заседания и предварительного следствия усматривается, что он участвовал в качестве представителя общественности при осмотре автомобиля "***", в котором был обнаружен нож, после чего также принимал участие при личном досмотре Э***, у которого был обнаружен ключ от похищенного автомобиля "***".

Согласно протоколам принятия устных заявлений от потерпевших М***, М*** и заявления М*** они просят привлечь к уголовной ответственности Хассанейна и неизвестных лиц, которые 30 августа 2016 года угрожая предметами похожими на пистолет и нож, похитили автомобиль и денежные средства в размере *** рублей.

Из протоколов осмотров мест происшествия следует, что были осмотрены автомобиль "***", в котором обнаружен нож, похищенный автомобиль "***", из которого изъяты следы рук, а также участок местности по адресу: ***, где было совершено нападение на потерпевших и хищение принадлежащего им имущества.

В соответствии с заключением эксперта N 116 от 29 декабря 2016 года стоимость автомобиля марки "***", похищенного у потерпевших по состоянию на 31 августа 2016 года составляет *** рублей 82 копейки.

Из заключения эксперта N 2746 от 15 сентября 2016 года следует, что след в салоне похищенного автомобиля "***" оставлен ладонью правой руки Хассанейна.

Изложенные доказательства были проверены в судебном заседании в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ, их оценка отражена в приговоре с соблюдением ст. 88 УПК РФ, совокупность доказательств является достаточной для вывода о виновности Хассанейна, Бадра, Элайди в совершении преступления.

Приговор содержит сведения об отношении подсудимых к предъявленному обвинению. Показания потерпевших и свидетелей также оценены судом с приведением мотивов, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора. Основное содержание доказательств раскрыто в приговоре с учетом результатов проведенного судебного следствия.

Оснований не доверять показаниям потерпевших и свидетелей у суда первой инстанции не имелось, поскольку ими были даны последовательные показания, как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании.

Существенных противоречий, которые могли повлиять на выводы суда относительно виновности осужденных в совершении преступления, показания указанных лиц не содержат.

С учетом установленных судом фактических обстоятельств суд первой инстанции правильно квалифицировал действия Хассанейна, Бадра, Элайди по ч. 3 ст. 162 УК РФ, так как они совершили разбой, с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предмета, используемого в качестве оружия, в крупном размере.

Из установленных судом фактических обстоятельств следует, что долговых обязательств между потерпевшими и осужденными Хассанейном, Бадр, Элайди не имелось, при этом стоимость похищенного имущества и оставленных у потерпевшего инструментов является несоразмерной, что прямо указывает о направленности действий осужденных на хищение чужого имущества, а не на совершение самоуправных действий.

Наличие в действиях осужденных, действовавших в составе группы лиц по предварительному сговору, квалифицирующего признака разбоя, совершенного с применением предмета, используемого в качестве оружия, подтверждается исследованным в судебном заседании доказательствами.

Так, по смыслу положений уголовного закона (ст. 162 УК РФ) под применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия, при разбое следует понимать их умышленное использование лицом как для физического воздействия на потерпевшего, так и для психического воздействия на него в виде угрозы применения насилия, опасного для жизни или здоровья.

При этом под предметами, используемыми в качестве оружия, понимаются любые материальные объекты, которыми могли быть причинены смерть или вред здоровью потерпевшего, а также иные предметы, применение которых создавало реальную опасность для жизни или здоровья потерпевшего.

Из показаний потерпевших М***, М***, следует, что нападение на них происходило в вечернее время, Хассанейн, Бадр, Элайди угрожали предметами, похожими на пистолет и нож.

Указанные действия, с учетом численного превосходства нападавших, времени суток, использования предметов в качестве оружия, создавали угрозу для жизни и здоровья потерпевших, воспринявших ее реально в силу сложившейся ситуации.

Суд пришел к правильному выводу о совершении Хассанейном, Бадром, Элайди преступления в составе группы лиц по предварительному сговору, что подтверждается конкретными действиями осужденных, носивших взаимосвязанный и последовательный характер, отличающейся четкой согласованностью в исполнении.

Стоимость похищенного имущества установлена судом на основании исследованных доказательств. С учетом положений уголовного закона, содержащихся в Примечании N 4 к ст.158 УК РФ, размер похищенного имущества образует в действиях Хассанейна, Бадра, Элайди квалифицирующий признак разбоя в крупном размере, так как стоимость похищенного у каждого из потерпевших имущества превышает *** рублей.

Обстоятельства хищения из автомашины денежных средств, в размере *** рублей, тщательно проверялись судом первой инстанции, доказательства, подтверждающие выводы суда изложены в приговоре, оценка доводов стороны защиты изложена в описательно - мотивировочной части приговора и является правильной.

При таких обстоятельствах оснований для иной квалификации действий Хассанейна, Бадра, Элайди судебная коллегия не усматривает.

При назначении наказания Хассанейну, Бадру, Элайди суд учел данные о личности каждого из них, обстоятельства, смягчающие наказание к числу которых, индивидуально в отношении каждого из осужденных отнес наличие на иждивении малолетних детей, состояние здоровья осужденных и их родственников, положительные характеристики, семейные обстоятельства.

Учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о необходимости назначения Хассанейну, Бадру, Элайди наказания только в виде лишения свободы, без применения положений ст.73 УК РФ.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 15 УК РФ судебная коллегия не находит оснований к изменению категории преступления на менее тяжкую.

Вид исправительного учреждения - исправительная колония строгого режима, назначен Хассанейну, Бадру, Элайди в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с п. 3 ст. 389.15 УПК РФ существенное нарушение уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона является основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке.

Согласно ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

В силу ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК РФ.

В обоснование вины осуждённых в совершении преступления суд в приговоре привел протокол личного досмотра Элайди, в ходе которого был изъят ключ зажигания от похищенного автомобиля (т.1, л.д.20-22).

Указанный протокол составлен 31 августа 2016 года в период времени с 02 часов 00 минут до 02 часов 30 минут, в ходе досмотра принимали участие понятые С*** и Б***.

Вместе с тем в материалах уголовного дела имеется протокол осмотра места происшествия от 31 августа 2016 года (т.1, л.д.15-18), согласно которому в период времени с 01 часа 50 минут до 02 часов 30 минут, указанные понятые - С*** и Б*** принимали участие в осмотре автомобиля.

Таким образом, из приведённых документов усматривается, что личный досмотр Элайди был начат в период проведения осмотра автомашины.

Данные обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения дела, не получили надлежащей оценки в приговоре.

При таких обстоятельствах протокол личного досмотра Элайди от 31 августа 2016 года является недопустимым доказательством, подлежащим исключению из приговора.

Проверяя законность приведения в приговоре протоколов очных ставок, судебная коллегия обращает внимание на следующие обстоятельства.

Согласно исследованным судом первой инстанции материалам уголовного дела, в томе 1 на листах дела 105 - 142 содержаться протоколы очных ставок, проведенных между потерпевшими М***, М***, с одной стороны и Хассанейном, Бадр, Элайди, с другой стороны.

На момент проведения очных ставок Хассанейн, Бадр, Элайди находились в статусе свидетелей, адвокаты указанных лиц в очных ставках участия не принимали.

Согласно п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.

В пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 г. N 55 "О судебном приговоре" содержаться разъяснения, согласно которым не подтверждение подсудимым показаний, данных им в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, в силу п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ влечет признание их недопустимым доказательством вне зависимости от причин, по которым подсудимый их не подтвердил.

В ходе настоящего судебного заседания Хассанейн, Бадр и Элайди не подтвердили сведения, изложенные в протоколах очных ставок.

При таких обстоятельствах судебная коллегия, с учетом положений ст. 75 УПК РФ, а также положений ч. 6 ст. 401.16 УПК РФ полагает необходимым признать указанные в приговоре протоколы очных ставок недопустимыми доказательствами, исключив их из приговора.

Судебная коллегия полагает необходимым отменить, что признание указанных доказательств, недопустимыми не исключает вину осужденных в совершении преступления, поскольку виновность каждого из них объективно подтверждена иными, приведенными в приговоре доказательствами, совокупность которых является достаточной для разрешения уголовного дела и вынесения обвинительного приговора.

Оценивая приведенные в апелляционных жалобах и настоящем судебном заседании сведения относительно необходимости признания в действиях осужденных обстоятельств, смягчающих наказание, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Из материалов уголовного дела, в частности из показаний свидетеля Ермакова А.Е. изложенных в протоколе судебного заседания, следует, что с помощью сообщенных осужденным Элайди сведений был обнаружен похищенный автомобиль.

Указанное обстоятельство свидетельствует о том, что Элайди активно способствовал розыску имущества, добытого в результате преступления и в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ подлежит признанию в качестве смягчающего его наказание.

Кроме того, потерпевший Махмуд Х.М.Ф. сообщил о полном возмещении ему родственниками осужденных имущественного ущерба и морального вреда, что в силу п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ также является обстоятельством, смягчающим наказание.

С учетом изложенного судебная коллегия считает необходимым признать указанные обстоятельства, в качестве смягчающих наказание осужденных и смягчить назначенное им наказание, учитывая требования ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Принимая во внимание размер назначенного осужденным Бадр и Элайди наказания, а также совокупность перечисленных в приговоре и установленных в ходе апелляционного рассмотрения уголовного дела обстоятельств, смягчающих наказание, судебная коллегия, руководствуясь положениями ст. 64 УК РФ полагает возможным смягчить Бадр и Элайди наказание ниже низшего предела, предусмотренного ч. 3 ст. 162 УК РФ.

Каких-либо исключительных обстоятельств или их совокупности, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного Хассанейном деяния, позволяющего применить положения ст. 64 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

В остальной части приговор являться законным и обоснованным, не подлежит отмене или изменению по иным основаниям, в том числе и по доводам апелляционных жалоб.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Бутырского районного суда г. Москвы от 13 июля 2017 года в отношении Хассанейна ***, Бадра ***, Элайди *** изменить:

-исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на недопустимые доказательства: протокол личного досмотра Элайди от 31 августа 2016 года (т.1, л.д.20-22); протоколы очных ставок между М*** и Х*** (т.1, л.д.105-112); М*** и Э*** (т.1, л.д.113-118); М*** и Б*** (т.1, л.д.119-125); М*** и Х*** (т.1, л.д.126-130); М*** и Э*** (т.1, л.д.131-136); М*** и Б*** (т.1, л.д.137-142);

-в соответствии с п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание осужденных Х***, Б***, Э*** добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда потерпевшему М *** ;

-в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание Э*** активное способствование розыску имущества, добытого в результате преступления;

-смягчить назначенное наказание в виде лишения свободы: Х*** до 7 лет; Б ***, с применением ст. 64 УК РФ, до 6 лет 6 месяцев; Э***, с применением ст. 64 УК РФ, до 6 лет 3 месяцев.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи