Апелляционное определение СК по уголовным делам Южного окружного военного суда от 22 января 2021 г. по делу N 22-19/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Южного окружного военного суда в составе: председательствующего Корсакова В.А., судей Плиско Р.К. и Мамедова В.В., при помощнике судьи Нейжмак Ю.Ю., с участием военного прокурора отдела военной прокуратуры Южного военного округа "данные изъяты" Фирсова К.С., осужденного Яковлева В.С. и защитника МикеловаА.А. рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника Микелова А.А. на постановления Пятигорского гарнизонного военного суда от 20 октября и 20 ноября 2020 г. об отказе в возвращении уголовного дела прокурору, а также по апелляционным жалобам защитника Микелова А.А. и осужденного Яковлева В.С. (первоначальной и дополнительной) на приговор Пятигорского гарнизонного военного суда от 23 ноября 2020 г., в соответствии с которым бывший военнослужащий войсковой части N "данные изъяты"

Яковлев В.С, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый, имеющий ребенка ДД.ММ.ГГГГ года рождения, проходивший военную службу по контракту с ДД.ММ.ГГГГ в том числе ДД.ММ.ГГГГ в должности "данные изъяты"

осужден за совершение преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 и ч. 4 ст.159 УК РФ, по совокупности преступлений в соответствии с ч. 3 ст.69УКРФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года.

Заслушав доклад председательствующего Корсакова В.А, выступления осужденного Яковлева В.С. и защитника Микелова А.А. в поддержку доводов апелляционных жалоб, а также возражения прокурора Фирсова К.С, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Яковлев признан виновным в мошенничестве, то есть в хищении чужого имущества путем обмана, совершенном с использованием своего служебного положения, в крупном и особо крупном размерах, при следующих установленных судом первой инстанции обстоятельствах.

Так, согласно приговору Яковлев, являясь "данные изъяты" войсковой части N, желая незаконно обогатиться, в период с ДД.ММ.ГГГГ получил от ФИО14 денежные средства в общей сумме "данные изъяты" рублей за помощь в решении вопроса о не привлечении его к уголовной ответственности.

Он же в период ДД.ММ.ГГГГ. с той же целью получил от ФИО15 денежные средства в общей сумме "данные изъяты" рублей за помощь в его поступлении на военную службу.

Приговором суда с осужденного Яковлева в порядке ст. 169 ГК РФ в доход федерального бюджета взысканы полученные в результате преступлений денежные средства в сумме "данные изъяты" руб.

В апелляционных жалобах осужденный Яковлев и защитник Микелов, считая приговор незаконным и несправедливым ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, а также чрезмерной суровости назначенного судом наказания, просят: защитник Микелов - приговор отменить и возвратить уголовное дело прокурору; осужденный Яковлев - приговор изменить и назначить ему наказание с применением ст.73УК РФ.

В обоснование авторы апелляционных жалоб приводят следующие доводы.

Судом не учтены обстоятельства, смягчающие наказание осужденного, а именно: Яковлев является пенсионером и не работает (об этом не указано во вводной части приговора), отсутствие отягчающих обстоятельств, что противоречит разъяснениям постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 г. N 55 "О судебном приговоре".

Взыскивая с осужденного денежные средства, суд не учел, что Яковлев не привлекался к участию в деле в качестве гражданского ответчика, иск к нему не предъявлялся, соответствующие процессуальные права не разъяснялись, в связи с чем ссылка суда в приговоре на нормы гражданского законодательства является необоснованной.

Кроме того, судом при рассмотрении дела были нарушены нормы уголовно-процессуального законодательства.

В частности, в приговоре не дана надлежащая оценка представленным стороной обвинения доказательствам, в том числе показаниям свидетелей ФИО16 ФИО17 и ФИО18

Суд необоснованно привлек к участию в деле защитника Десятову, от участия которой в суде Яковлев отказался.

Вместе с тем судебное заседание 23 ноября 2020 г. было проведено без участия указанного защитника (Десятовой), в результате чего было нарушено право осужденного на защиту.

В нарушение требований ст. 274 УПК РФ сторона обвинения в ходе судебного заседания изменяла очередность представления доказательств.

Вопреки принципу состязательности сторон, суд отказал стороне защиты в повторном допросе свидетеля ФИО14 в результате чего сторона защиты была лишена возможности в присутствии данного свидетеля огласить необходимые документы.

Решения суда об отказе в возвращении уголовного дела прокурору также являются необоснованными, поскольку в уголовном деле отсутствует решение по уголовному делу, возбужденному по ч. 3 ст. 159 УК РФ, Так, на стадии предварительного следствия в отношении Яковлева было возбуждено три уголовных дела (по ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 159 и ч. 4 ст. 159 УК РФ), тогда как обвинение предъявлено в совершении двух преступлений (по ч. 3 ст. 159 и ч. 4 ст. 159 УК РФ).

В возражениях на апелляционные жалобы военный прокурор 55 военной прокуратуры гарнизона "данные изъяты" ФИО20 просит приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как видно из протокола судебного заседания, в ходе судебного разбирательства, в соответствии со ст. 15, 244 и 274 УПК РФ, обеспечено равенство прав сторон, которым суд первой инстанции, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Все представленные сторонами доказательства исследованы судом, заявленные участниками судебного разбирательства ходатайства разрешены в установленном законом порядке.

Судебной коллегией не установлено каких-либо данных, свидетельствующих об исследовании недопустимых доказательств, ошибочном исключении из разбирательства по делу допустимых доказательств или об отказе сторонам в исследовании доказательств, которые могли бы иметь существенное значение для правильного разрешения дела.

Вывод суда первой инстанции о виновности Яковлева в совершении вмененных ему деяний соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств: показаниями осужденного, полностью признавшего вину в содеянном и указанные в описательной части приговора обстоятельства, а также согласующимися с ними показаниями свидетелей ФИО14, ФИО22 ФИО23 ФИО24, ФИО14, ФИО28 ФИО29 протоколами осмотра документов и предметов, а также иными документами.

Показания свидетелей обвинения последовательны, непротиворечивы и дополняют друг друга. Указанные доказательства надлежащим образом исследованы и оценены судом в ходе судебного разбирательства, достаточно полно и правильно изложены в приговоре, сомнений в своей относимости, допустимости и достоверности не вызывают.

В свою очередь, стороной защиты доказательств, опровергающих доказательства обвинения, не представлено.

Совокупность вышеуказанных доказательств является достаточной для правильного установления юридически значимых фактических обстоятельств содеянного осужденным и квалификации его действий по ч. 3 ст. 159 и ч. 4 ст.159 УК РФ.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 43, 60 УК РФ, п. 7 ч. 1 ст. 299 и п. 4 ст. 307 УПК РФ, является справедливым и соразмерным общественной опасности совершенных Яковлевым преступлений, личности виновного.

Так, при назначении наказания судом обоснованно учтены обстоятельства, смягчающие наказание осужденного: наличие у него малолетнего ребенка, активное способствовании раскрытию и расследованию преступлений, а по эпизоду в отношении ФИО14 - и явка с повинной.

Кроме того, в полной мере учтено, что Яковлев имеет государственные и ведомственные награды, признал вину и раскаялся в содеянном, ранее ни в чем предосудительном замечен не был, является ветераном боевых действий, воспитывался без родителей, состояние его здоровья, положительные характеристики, занятие благотворительной деятельностью.

Именно с учетом совокупности этих обстоятельств суд назначил Яковлеву наказание по ч. 3 ст. 159 и ч. 4 ст. 159 УК РФ в размере, близком к минимальному по сравнению с максимальными размерами санкций.

Вместе с тем, с учетом характера и степени общественной опасности преступлений (совершение оперативным сотрудником "данные изъяты" двух преступлений коррупционной направленности, в результате которых были похищены денежные средства соответственно в крупном и особо крупном размере), суд обоснованно, с приведением в решении убедительных мотивов, посчитал необходимым назначить осужденному по совокупности преступлений наказание в виде реального лишения свободы, а также не усмотрел оснований для применения положений ст. 73УК РФ.

Назначенное наказание как за каждое из преступлений, так и по совокупности, является справедливым и соразмерным содеянному осужденным, отвечающим задачам исправления и предупреждения совершения им новых преступлений.

В приговоре, вопреки доводу стороны защиты, указаны все предусмотренные ст. 304 УПК РФ сведения.

Вопреки мнению осужденного о применении к нему ст. 73 УК РФ, суд может назначить наказание условно лишь в том случае, если придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания.

Приведенные авторами апелляционных жалоб доводы о том что Яковлев является пенсионером, не работает, а по делу отсутствуют отягчающие обстоятельства, были приняты во внимание судом первой инстанции и сами по себе не свидетельствуют о несправедливости назначенного осужденному наказания.

Довод защитника о том, что судом не дана оценка показаниям ряда свидетелей и доказательствам является беспредметным, поскольку по делу установлены все юридически значимые обстоятельства на основании достаточной совокупности доказательств.

Вопреки мнению стороны защиты, в судебном заседании 23 ноября 2020г. защиту интересов осужденного осуществлял защитник Микелов, заключивший соглашение с подсудимым, в связи с чем право осужденного на защиту нарушено не было.

При этом судебная коллегия учитывает, что согласно ч. 2 ст. 52 УПК РФ отказ от защитника не обязателен для суда. Само по себе участие такого защитника (по назначению) в суде наряду с защитником по соглашению не нарушает права подсудимого на защиту.

В свою очередь, довод стороны защиты о том, что суд необоснованно отказал в освобождении защитника по назначению суда от участия в деле, противоречит приведенному в апелляционной жалобе доводу о нарушении права осужденного на защиту в связи с проведением одного из судебных заседаний без участия этого же защитника.

Согласно ч. 1 ст. 274 УПК РФ очередность исследования доказательств определяется стороной, представляющей доказательства, в связи с чем изменение стороной обвинения порядка представления доказательств (например, с учетом неявки в судебное заседание свидетелей) не противоречит уголовно-процессуальному закону.

В ходе допроса свидетеля ФИО14 сторона защиты не была лишена возможности задать ему вопросы и огласить в присутствии указанного свидетеля документы. В связи с чем несостоятельными являются доводы о необоснованном отказе в повторном допросе указанного свидетеля.

Из материалов уголовного дела усматривается, что поводом и основанием для возбуждения уголовного дела по ч. 3 ст. 159 УК РФ ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ послужили заявление ФИО14 от ДД.ММ.ГГГГ в котором содержалась ссылка на одни и те же обстоятельства содеянного Яковлевым. Поскольку по идентичным основаниям было возбуждено уголовное дело сначала территориальным следственным органом, а затем ведомственным, после чего уголовные дела были соединены в одно производство, нарушений уголовно-процессуального закона, свидетельствующих о необходимости возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, не усматривается.

Анализируя довод стороны защиты о необоснованном взыскании с осужденного в доход государства суммы похищенных в результате совершения преступлений денежных средств, судебная коллегия исходит из следующего.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" (п. 13, 24) действия должностного лица, которое путем обмана получило ценности за совершение в интересах дающего действий либо за способствование такими действиями, которые оно не может осуществить ввиду отсутствия соответствующих служебных полномочий, подлежат квалификации как мошенничество, совершенное с использованием служебного положения. Как мошенничество квалифицируются и действия лица, обещавшего либо предложившего посредничество во взяточничестве, которое заведомо не намеревалось передавать ценности должностному лицу, а получив указанные ценности, обратило их в свою пользу.

В этих случаях владелец переданных ценностей не может претендовать на их возвращение и соответственно признаваться потерпевшим.

Согласно преамбуле названного постановления Пленума (абз. 6) и правовой позицией, выраженной Конституционным Судом РФ в Определении от 11 апреля 2019 г. N 865-О, предусмотренное ч. 3 ст.159УКРФ преступление относится к коррупционным.

В соответствии с Конвенцией Организации Объединенных Наций против коррупции и Конвенцией Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию, ратифицированными Российской Федерацией, государства-участники должны в максимальной степени, возможной в рамках внутренней правовой системы, принимать меры для конфискации имущества и доходов, приобретенных в результате совершения коррупционных преступлений.

В свою очередь, согласно ст. 104.1 и 104.2 УК РФ в порядке конфискации могут быть принудительно изъяты и обращены в собственность государства только деньги, являющиеся предметом взятки. При этом ст. 159 УК РФ не входят в предусмотренный ст. 104.1 УК РФ перечень, при совершении которых предусмотрена конфискация имущества.

Между тем ст. 169 ГК РФ предусматривает возможность взыскания в доход государства ценностей, полученных по сделке, заведомо противной основам правопорядка или нравственности (ничтожной сделки).

Из содержания совокупности данных норм следует, что приобретенные указанным в приговоре способом денежные средства в любом случае подлежат взысканию (конфискации) в доход государства, однако уголовно-процессуальное законодательство не регламентирует порядок такого взыскания.

Однако, поскольку полученные Яковлевым денежные средства подпадают под признаки имущества, полученного по недействительной сделке, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, а сам подсудимый и лицо, передавшее ему деньги, действовали умышленно, суд, руководствуясь положениями ст. 169 ГК РФ обоснованно посчитал возможным взыскать с осужденного денежную сумму, соответствующую размеру полученных в результате совершения преступлений денежных средств в доход государства.

Применение положений ст. 169 ГК РФ в этом случае, с учетом правовой позиции, выраженной Конституционным Судом РФ в определениях от 24 октября 2019 г. N 2858-О и 26 марта 2020 г. N 807-О является допустимым при рассмотрении уголовных дел.

Вопреки мнению стороны защиты, какие-либо процессуальные права осужденного (в том числе предусмотренные ст. 299, 309 УПК РФ) нарушены не были, поскольку в данном случае соответствующий иск не мог быть заявлен ни материальным истцом (ввиду отсутствия потерпевшего), ни процессуальным - прокурором (ввиду отсутствия реального ущерба государству).

С учетом изложенного, нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену либо изменение приговора, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28 и 389.33УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Пятигорского гарнизонного военного суда от 23 ноября 2020 г. в отношении Яковлев В.С. а также постановления этого же суда от 20 октября и 20 ноября 2020 г. оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного Яковлева В.С. и защитника Микелова А.А. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: