Апелляционное определение СК по гражданским делам Ростовского областного суда от 05 февраля 2021 г. по делу N 33-536/2021

Судебная коллегия по гражданским делам Ростовского областного суда в составе:

председательствующего Татуриной С.В, судей Тактаровой Н.П, Котельниковой Л.П, с участием прокурора Потоцкой Ю.А, при секретаре Клищенко Ю.А, рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело N2-2875/2020 по иску Потлова Игоря Анатольевича к ТСЖ "Союз-2003", председателю правления ТСЖ "Союз-2003" Лысак А.Н. о признании незаконным увольнения, восстановлении на работе, взыскании компенсации за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда по апелляционной жалобе Потлова Игоря Анатольевича на решение Ворошиловского районного суда г.Ростова-на-Дону от 09 октября 2020 года, Заслушав доклад судьи Тактаровой Н.П, установила:

29.06.2020г. Потлов И.А. обратился в суд с иском к председателю правления

ТСЖ "Союз-2003" Лысак А.Н. о признании незаконным увольнения, восстановлении на работе, взыскании компенсации за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда, указав, что в период с 12.03.2007г. по 06.03.2020г. работал в ТСЖ "Союз 2003" в качестве электрика по совместительству с неполным рабочим днем.

Приказом НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 06.03.2020г. трудовые отношения прекращены по п. п.6 ст.81 ТК Российской Федерации, с данным приказом истец ознакомлен не был.

Полагая увольнение незаконным, ссылаясь на то, что в нарушение положений ст.57 ТК Российской Федерации в трудовом договоре, заключенном сторонами, не прописан режим рабочего времени, в нарушение положений ст.74 ТК Российской Федерации председатель ТСЖ, подписав приказ от 20.01.2020г. о переводе истца со 02.03.2020г. на систему работы по вызову, с оплатой по факту выполненных работ, не уведомил работника в письменной форме о существенных изменениях условий трудового договора.

Работодателем нарушены положения ст. 74 ТК Российской Федерации, поскольку в приказе об увольнении истца не указано основание увольнения. Ссылаясь на то, что основанием увольнения стал конфликт, возникший вследствие подачи им в правление ТСЖ заявления об ограничении доступа к обслуживанию электрооборудования и о незаконном переносе правления из помещения выделенным проектом из 3п. 1 эт. в электрощитовую 2 п. 1эт.

В этой связи истец просил суд признать увольнение незаконным, взыскать с ответчика в его пользу денежные средства за период с 06.03.2020г. по момент вынесения решения из расчета среднемесячного заработка в размере 5100 руб, компенсацию морального вреда - 10 000 руб.

Истец также указал на то, что срок обращения в суд с настоящим иском пропущен им в связи с введением в Ростовской области ограничительных мер, связанных с распространением коронавирусной инфекции (COVID-19)".

Решением Ворошиловского районного суда г.Ростова-на-Дону от 09 октября 2020г. в удовлетворении исковых требований Потлова И.А. к председателю правления ТСЖ "Союз-2003" Лысак А.Н. о признании незаконным увольнения, восстановлении на работе, взыскании компенсации за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда отказано.

В апелляционной жалобе Потлов И.А. просит об отмене решения суда, как незаконного и необоснованного, указывая на допущенные судом первой инстанции нарушения норм материального и процессуального права.

Указывая на допущенные судом первой инстанции нарушения положений ст.392 ТК Российской Федерации, заявитель ссылается на Определение Конституционного Суда Российской Федерации N1016-ОО, Распоряжение Губернатора Ростовской области N60 от 27.03.2020г. "О дополнительных мерах по предотвращению распространения новой короновирусной инфекции (2019-nCoV), постановление Правительства Ростовской области от 05.04.2020г. N272, обращает внимание на то, что судом необоснованно не учтена уважительность причин пропуска упомянутого срока.

Кроме того, заявитель указывает, что в связи с нарушением его трудовых прав работодателем он обращался в Государственную инспекцию труда в Ростовской области, получив ответ ГИТ по Ростовской области, подтвердивший нарушения ответчиком норм трудового законодательства при его увольнении истца, обратился в суд с настоящим иском. Данное обстоятельство, по мнению истца, является основанием для признания уважительными причин пропуска срока, установленного положениями ст.392 ТК Российской Федерации.

На апелляционную жалобу истца ТСЖ "Союз-2003" в лице адвоката Ревякина М.Н. поданы возражения, в которых содержится просьба об оставлении решения суда без изменения, апелляционной жалобы - без удовлетворения.

Поскольку судом первой инстанции трудовой спор по настоящему делу рассмотрен без привлечения к участию в деле надлежащего ответчика - работодателя Потлова И.А. - ТСЖ "Союз 2003", с которым был заключен трудовой договор, исходя из положений п.4 ч.1, п.4 ч.4, ч.5 ст.330 ГПК Российской Федерации, определением от 14.01.2021г. судебная коллегия перешла к рассмотрению настоящего дела по правилам производства в суде первой инстанции без учёта особенностей, предусмотренных главой 39 ГПК Российской Федерации.

Допущенные судом первой инстанции нарушения процессуальных норм (положений п.4 ч.1, п.4 ч.4 ст.330 ГПК Российской Федерации) являются безусловным основанием к отмене вынесенного им решения от от 09.10.2020г, вследствие чего судебная коллегия пришла к выводу об отмене в апелляционном порядке данного решения суда.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы, возражения на апелляционную жалобу, заслушав Потлова И.А, представителя ТСЖ "Союз-2003", судебная коллегия пришла к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, на основании трудового договора от 12.03.2007г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН Потлов И.А. принят на работу в ТСЖ "Союз-2003" на должность электрика на неопределенный срок по совместительству с продолжительностью рабочего времени 10 часов в неделю, 0, 25 % ставки, не полный рабочий день (л.д.28-32).

Протоколом НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН заседания правления ТСЖ "Союз-2003" от 05.01.2020г. Потлову И.А. предложено временно заключить договор о вызове электрика по необходимости (л.д.39-40).

Приказом НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 20.01.2020г. правлением ТСЖ "Союз-2003" Потлов И.А. переведен на выполнение работ по вызову, от ознакомления с указанными документами истец отказался (л.д.16, 48).

Согласно актам ТСЖ "Союз-2003" от 03.03.2020г, с 24.02.2020г. по 03.03.2020г. электрик Потлов И.А. на рабочем месте отсутствовал без каких-либо причин (л.д.38).

Согласно акту ТСЖ "Союз-2003" от 04.03.2020г, электрик Потлов И.А. появился на работе, но отказался дать объяснение своего отсутствия на работе с 24.02.2020г. по 03.03.2020г. (л.д.37).

Согласно справке ТСЖ "Бригантина" от 16.09.2020г. 04.03.2020г. с 9-00 до 14-00 электрик ТСЖ "Бригантина" Потлов И.А. проводил переоборудование электрощитовой в 3-ем подъезде с отключением электроэнергии по АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН (л.д.49).

Согласно акту ТСЖ "Союз-2003" от 05.03.2020г, электрик Потлов И.А. отказался дать объяснение своего отсутствия на работе с 24.02.2020г. по 05.03.2020г. (л.д.36).

Приказом НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 06.03.2020г. трудовые отношения прекращены по п. п.6 ст.81 ТК Российской Федерации (л.д. 33). Согласно акту ТСЖ "Союз-2003" от 06.03.2020г. от ознакомления с приказом электрик Потлов И.А. отказался (л.д. 35).

Как следует из пояснений представителя ответчика, основанием увольнения послужило отсутствие Потлова И.А. на рабочем месте с 24.02.2020г. по 03.03.2020г.

В соответствии со ст. 60.1 ТК Российской Федерации работник имеет право заключать трудовые договоры о выполнении в свободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы у другого работодателя (внешнее совместительство).

Особенности регулирования труда лиц, работающих по совместительству, определяются главой 44 ТК Российской Федерации.

Согласно ст. 288 ТК Российской Федерации трудовой договор с лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен по основаниям, предусмотренным Трудовым кодексом.

Основания прекращения бессрочного трудового договора с работником, работающим по совместительству, установлены в ст. 77, 78, 80, 81 ТК Российской Федерации. Одним из оснований прекращения такого трудового договора является основание, п. п. "а" п. 6 ст. 81 ТК Российской Федерации.

В соответствии с п. п. "а" п. 6 ст. 81 ТК Российской Федерации трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей: прогула (отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня).

В п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N2 от 17.03.2004г. "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" разъяснено, при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

Процедура увольнения совместителя должна быть такой же, как и при увольнении работника, который не является совместителем.

В соответствии со ст. 192 ТК Российской Федерации за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить дисциплинарное взыскание, в том числе, в виде увольнения по соответствующим основаниям.

В силу ч.1 ст. 193 ТК Российской Федерации до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт.

Согласно ч. 6 ст. 193 ТК Российской Федерации приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе.

Согласно части 2 статьи 84.1 ТК Российской Федерации, с приказом (распоряжением) работодателя о прекращении трудового договора работник должен быть ознакомлен под роспись. По требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежащим образом заверенную копию указанного приказа (распоряжения). В случае, когда приказ (распоряжение) о прекращении трудового договора невозможно довести до сведения работника или работник отказывается ознакомиться с ним под роспись, на приказе (распоряжении) производится соответствующая запись.

В соответствии с ч. 4 ст. 84.1 ТК Российской Федерации, в день прекращения трудового договора работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку и произвести с ним расчет в соответствии со ст. 140 настоящего Кодекса.

Таким образом, в связи с возложенной законом на работодателя обязанностью ознакомить работника с приказом об увольнении и выдать при увольнении трудовую книжку, именно на работодателе лежит бремя доказывания факта того, что работник поставлен в известность об увольнении, а также того, что соответствующий приказ представлен работнику под роспись и ему выдана трудовая книжка.

Исследовав представленные в материалы дела документы, судебная коллегия, приходит к выводу, что материалы дела не содержат доказательств, позволяющих достоверно установить, что с приказом об увольнении Потлов И.А. ознакомлен и приказ об увольнении был вручен Потлову И.А. в марте 2020 года, как о том утверждает ответчик.

В ходе рассмотрения дела, представитель ответчика ссылался на то, что Потлову И.А. было предложено ознакомиться под роспись с приказом об увольнении, но он отказался, что подтверждается отметкой в приказе об увольнении, а также актом правления ТСЖ "Союз-2003" от 05.03.2020г, (л.д. 105-108), однако данные документы не могут расцениваться как доказательство, отвечающее требованиям ст. 59, 60 ГПК Российской Федерации, поскольку свидетельствуют лишь об отказе истца от ознакомления с приказом об увольнении, но не позволяют установить, вручался в действительности приказ об увольнении истцу.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что ранее истцу предлагался для ознакомления приказ НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 05.03.2020г. об увольнении Потлова И.А. по п.3 ч.1 ст. 77 ТК Российской Федерации (по собственному желанию), (л.д.17).

Из имеющих в материалах дела документов, невозможно установить, с каким именно приказом об увольнении Потлов И.А, по утверждению ответчика, отказалась знакомиться.

Поскольку Потлов И.А. работал в ТСЖ "Союз - 2003" по совместительству, трудовая книжка работодателю не передавалась.

Таким образом, установлено, что порядок и процедура увольнения истца работодателем нарушены, поскольку работник в нарушение ст. 84.1 ТК Российской Федерации не был ознакомлен с приказом об увольнении, копия приказа ему вручена не была; а при отказе от ее получения - почтой истцу не направлялась.

Сведений, подтверждающих, что в соответствии с требованиями ч.1 ст. 193 ТК Российской Федерации у Потлова И.А. были затребованы объяснения по факту отсутствия на рабочем месте с 24.02.2020г. по 03.03.2020г, в материалах дела не имеется.

Сам по себе акт ТСЖ "Союз-2003" от 04.03.2020г. о том, что электрик Потлов И.А. отказался дать объяснение по факту своего отсутствия на работе, не может свидетельствовать о соблюдении процедуры привлечения к дисциплинарной ответственности.

Таким образом, работодателем не доказан факт выполнения им требований закона о соблюдении установленного порядка увольнения.

В приказе об увольнении не содержится формулировка основания увольнения, так как, вопреки п.5 ст. 84.1 ТК Российской Федерации, не отражено, какой именно подпункт п.6 ч.1 ст. 81 ТК Российской Федерации, является основанием для расторжения трудового договора, что также является нарушением, допущенным работодателем.

Представленные в материалы дела сведения о том, что сотрудник ТСЖ "Союз-2003", нарушивший трудовое законодательство при составлении приказа НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 06.03.2020г, привлечен к дисциплинарной ответственности, не свидетельствует о восстановлении нарушенного права истца (л.д.34).

При указанных обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу о незаконности увольнения Потлова И.А. и наличии оснований для вынесения судебной коллегией нового решения об удовлетворении требований истца о признании незаконным и отмене приказа об увольнении, восстановлении на работе в прежней должности с 05.03.2020г.

Определяя дату восстановления истца на работе, судебная коллегия учитывает, что право работника, нарушенное незаконным увольнением, должно быть восстановлено с момента его нарушения, что также соответствует требованиям действующего законодательства и направлено на восстановление нарушенных прав работника в полном объеме, поскольку не прерывается его трудовой стаж.

В соответствии с ч. 1 ст. 392 ТК Российской Федерации работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки.

При пропуске по уважительным причинам названных сроков они могут быть восстановлены судом.

Из разъяснений, содержащихся в п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", следует, что месячный срок обращения в суд исчисляется со дня наступления одного из перечисленных в ч. 1 ст. 392 Трудового кодекса РФ событий (вручения копии приказа об увольнении, выдачи трудовой книжки, отказа от получения копии приказа либо трудовой книжки) в зависимости от того, какое из этих событий наступит ранее.

В п. 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что в качестве уважительных причин пропуска срока обращения в суд могут расцениваться обстоятельства, препятствовавшие данному работнику своевременно обратиться с иском в суд за разрешением индивидуального трудового спора (например, болезнь истца, нахождение его в командировке, невозможность обращения в суд вследствие непреодолимой силы, необходимость осуществления ухода за тяжелобольными членами семьи).

Представленные истцом документы свидетельствуют о том, что об увольнении по п.6 ч.1 ст. 81 ТК Российской Федерации, Потлову И.А. стало известно из ответа Государственной инспекции труда по Ростовской области от 22.05.2020г, полученного им 24.05.2020г. (л.д.119).

Разрешая заявление ответчика о пропуске истцом срока на обращение в суд, судебная коллегия, принимая во внимание, что копия приказа об увольнении истцу не вручалась, считает возможным определить дату начала течения срока на обращение в суд 24.05.2020г. В этой связи следует вывод о том, что срок для обращения в суд по требованию о восстановлении на работе истцом пропущен, поскольку Потлов И.А. обратился в суд с иском о восстановлении на работе 29.06.2020г. Однако ввиду его незначительности (5 дней), а также учитывая то обстоятельство, что до обращения в суд Потлов И.А. за защитой своих трудовых прав обращался в Государственную инспекцию труда по Ростовской области 02.04.2020г, 15.04.2020г. и 23.03.2020г, где срок рассмотрения его обращения 30.04.2020г. продлен в связи с запросом документов (л.д. 121), судебная коллегия считает возможным признать причины пропуска истцом срока уважительными, не позволившими ему своевременно обратиться с иском в суд.

Согласно ч. 1 и 2 ст. 394 ТК Российской Федерации в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор.

Как разъяснено в п. 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (с последующими изменениями и дополнениями), работник, уволенный без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения, подлежит восстановлению на работе.

В соответствии с ч. 2 ст. 394 ТК Российской Федерации орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

В силу п. 62 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется в порядке, предусмотренном ст. 139 Трудового кодекса Российской Федерации.

Применительно к ст. 139 ТК Российской Федерации и п. 4 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.12.2007г. N 922 (далее по тексту - Положение), для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат.

В соответствии с ч. 2 ст. 9 Положения, средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате.

Средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде (ч. 3 ст. 9 Положения).

Определяя размер заработка за период вынужденного прогула, подлежащего взысканию с ответчика в пользу истца, судебная коллегия принимает во внимание, что в соответствии с представленными в материалы дела документами (штатным расписанием НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 01.05.2019г, справки 2-НДФЛ за 2019г, 2020г.), (л.д. 182, 185, 186) заработная плата истца составляла 5100 руб. в месяц.

То обстоятельство, что на день увольнения должностной оклад истца составлял указанный размер (5100 руб.), сторонами не оспаривалосья.

Период вынужденного прогула - с 06.03.2020г. по 05.02.2021г. включительно.

Судебная коллегия считает необходимым произвести самостоятельный расчет заработка за время вынужденного прогула, поскольку сторонами такой расчет в материалы дела не представлен.

Средняя заработная плата истца за 12 календарных месяцев, предшествующих увольнению, составляет 56 563, 64 руб.

С учетом фактической суммы дохода истца, размера его среднедневного заработка - 229, 93 руб, количества дней вынужденного прогула с 06.03.2020г. по 05.02.2021г. - 211 дней, размер среднего заработка, подлежащего взысканию с ответчика в пользу Потлова И.А, составляет 48515, 96 руб.

Частью 1 ст.237 ТК Российской Федерации предусмотрено, что моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора.

В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба (ч.2 ст.237 ТК Российской Федерации).

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 63 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004г. N 2 "О применении судами Российской Федерации ТК Российской Федерации", в соответствии со ст. 237 названного Кодекса компенсация морального вреда возмещается в денежной форме в размере, определяемом по соглашению работника и работодателя, а в случае спора факт причинения работнику морального вреда и размер компенсации определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба.

Размер компенсации морального вреда определяется судом исходя из конкретных обстоятельств каждого дела с учетом объема и характера причиненных работнику нравственных или физических страданий, степени вины работодателя, иных заслуживающих внимания обстоятельств, а также требований разумности и справедливости (абз.4 п.63 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004г. N 2 "О применении судами Российской Федерации ТК Российской Федерации").

Поскольку в ходе судебного разбирательства, факт нарушения трудовых прав истца нашел свое подтверждение, принимая во внимание, что работа у ответчика для истца являлась не основным местом работы, а работой по совместительству, судебная коллегия приходит к выводу о взыскании с ответчика в его пользу компенсации морального вреда в размере 1000 руб, что, по мнению судебной коллегии, отвечает требованиям разумности и справедливости.

Государственная пошлина подлежит взысканию с ответчика в порядке ст. 103 ГПК Российской Федерации в размере 1955, 48 руб.

руководствуясь положениями ст.ст. 328-330 ГПК Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

решение Ворошиловского районного суда г.Ростова-на-Дону от 09 октября 2020г. отменить. Принять по делу новое решение.

Исковые требования Потлова Игоря Анатольевича к товариществу собственников жилья "Союз-2003" о признании незаконным увольнения, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда удовлетворить частично.

Признать незаконным и отменить приказ председателя правления ТСЖ "Союз-2003" от 05 марта 2020г. НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН об увольнении Потлова Игоря Анатольевича по п.6 ч.1 ст.81 ТК Российской Федерации за прогул без уважительных причин с 24 февраля 2020г. по 03 марта 2020г.

Восстановить Потлова Игоря Анатольевича на работе по совместительству в качестве электрика ТСЖ "Союз-2003" с 05 марта 2020г.

Взыскать с ТСЖ "Союз-2003" в пользу Потлова Игоря Анатольевича средний заработок за время вынужденного прогула за период с 06 марта 2020г. по 05 февраля 2021г. в размере 48 515 рублей 96 копеек.

Взыскать с ТСЖ "Союз-2003" в пользу Потлова Игоря Анатольевича компенсацию морального вреда в размере 1000 рублей.

Взыскать с ТСЖ "Союз-2003" в доход местного бюджета государственную пошлину в сумме 1955 рублей 48 копеек.

В остальной части исковые требования Потлова Игоря Анатольевича оставить без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи

Мотивированное определение изготовлено - 09.02.2021г.