Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 28 января 2021 г. по делу N 7У-12619/2020[77-244/2021-(77-3090/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Чистяковой Н.И, судей Симаковой И.Н, Нарской М.Ю, при секретаре Петровец А.А, с участием:

прокурора Юровских О.В, осуждённого Горбунова К.Ю, защитника - адвоката Науман Л.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Науман Л.В. о пересмотре приговора Металлургического районного суда г. Челябинска от 11 июля 2019 года, в соответствии с которым

Горбунов Константин Юрьевич, родившийся "данные изъяты", гражданин "данные изъяты", несудимый, осуждён к наказанию в виде лишения свободы по:

- пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ на срок шесть лет;

- п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ на срок шесть лет шесть месяцев;

- ч. 3 ст. 30 и пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на срок пять лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний Горбунову К.Ю. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок семь лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачётом времени нахождения под домашним арестом с 05 декабря 2018 года по 10 июля 2019 года на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ из расчёта два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, а также времени задержания и содержания под стражей с 03 декабря 2018 года по 05 декабря 2018 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор обжалован не был, вступил в законную силу 30 июля 2019 года.

Постановлением Копейского городского суда Челябинской области от 21 февраля 2020 года в срок отбытия наказания по приговору Металлургического районного суда г. Челябинска от 11 июля 2019 года зачтено время содержания Горбунова К.Ю. под стражей с 03 до 05 декабря 2018 года, а также с 11 июля 2019 года до дня вступления приговора в законную силу, то есть до 30 июля 2019 года.

Заслушав доклад судьи Симаковой И.Н. об обстоятельствах дела, доводах кассационной жалобы, выступления адвоката Науман Л.В, осуждённого Горбунова К.Ю, поддержавших изложенные в кассационной жалобе доводы, прокурора Юровских О.В, полагавшей приговор подлежащим изменению ввиду существенного нарушения уголовного закона, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Горбунов К.Ю. признан виновным и осуждён за:

- незаконный сбыт наркотического средства, размещённого в место скрытого хранения на расстоянии 70 метров от садового домика "данные изъяты" а именно вещества, содержащего производное N-метилэфедрона - PVP (?-пирролидиновалерофенон), являющегося наркотическим средством, массой не менее 0, 96 грамма, то есть в значительном размере, совершённый группой лиц по предварительному сговору;

- незаконный сбыт наркотического средства, размещённого в место скрытого хранения на расстоянии 20 метров от садового домика "данные изъяты" а именно вещества, содержащего производное N-метилэфедрона - PVP (?-пирролидиновалерофенон), являющегося наркотическим средством, массой не менее 1, 04 грамма, то есть в крупном размере, совершённый группой лиц по предварительному сговору;

- покушение на незаконный сбыт наркотического средства, свёрток с которым был им выброшен на участке местности, расположенном по дороге "данные изъяты" при задержании сотрудниками полиции и изъят в ходе осмотра места происшествия, а именно вещества, содержащего производное N-метилэфедрона - PVP (?-пирролидиновалерофенон), являющегося наркотическим средством, массой не менее 0, 97 грамма, то есть в значительном размере, совершённое группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены 03 декабря 2018 года на территории г. Челябинска при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Науман Л.В. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным, поскольку по преступлениям, предусмотренным пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, наркотические средства массами 0, 96 грамма и 1, 04 грамма были изъяты сотрудниками полиции в ходе осмотра места происшествия в день задержания Горбунова К.Ю, то есть приобретателю данные средства переданы не были. При этом вопреки выводам суда в материалах дела отсутствуют и в приговоре не приведены доказательства того, что информация о месте нахождения закладок была доведена до потребителей наркотического вещества. Переписка Горбунова К.Ю. с абонентом " "данные изъяты"", которому он отправлял адреса и фотоснимки различных участков местности, не может свидетельствовать об окончании сбыта, поскольку указанный абонент является соисполнителем преступления в составе группы лиц, а не приобретателем наркотических средств. Также не установлено, что абонент " "данные изъяты"" совершал какие-либо действия по передаче информации о месте закладок приобретателю наркотических средств. При таких обстоятельствах преступления не могут считаться оконченными. С учётом изложенного просит действия Горбунова К.Ю, совершённые 03 декабря 2018 года, по незаконному сбыту наркотических средств массой 0, 96 грамма переквалифицировать с пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 и пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ; по незаконному сбыту наркотических средств массой 1, 04 грамма с п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и, применив положения чч. 1 и 3 ст. 66 УК РФ, снизить назначенное Горбунову К.Ю. наказание.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав мнения сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор, а также вынесенное в порядке его исполнения Копейским городским судом Челябинской области постановление подлежащими изменению на основании ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшими на исход дела.

Обвинительный приговор построен на совокупности относимых, допустимых, достоверных доказательств, непосредственно исследованных в судебном заседании и отражённых в приговоре, достаточных для разрешения вопросов, указанных в ст. 73 УПК РФ.

Выводы суда о виновности Горбунова К.Ю. в совершении незаконных действий, связанных с распространением вещества, содержащего производное N-метилэфедрона - PVP (?-пирролидиновалерофенон), являющегося наркотическим средством, основаны на показаниях самого Горбунова К.Ю, данных в ходе предварительного следствия и подтверждённых в судебном заседании, о том, что через сеть Интернет ему от неизвестного лица поступило предложение раскладывать наркотические средства, на что он согласился. Согласно отведенной ему роли он должен забирать из тайников оптовую партию уже расфасованного наркотического средства, а затем раскладывать наркотические средства в выбранные им тайники - "закладки", местонахождение которых посредством сети Интернет сообщать неустановленному в ходе следствия соучастнику. За свои действия ему полагалось денежное вознаграждение. Во исполнение данного преступного умысла в конце ноября 2018 года он, получив от неустановленного соучастника преступления сведения о местонахождении оптовой партии наркотического средства, расфасованного в тридцать свёртков, забрал их, после чего разместил часть из них в тайники - "закладки" на территории г. Челябинска, информацию об их местонахождении отправил неустановленному лицу. 03 декабря 2018 года он разместил только два свёртка в два тайника, в каждом случае помещения наркотического средства в тайник зафиксировал место "закладки" приготовленного для сбыта наркотического средства на свой мобильный телефон с целью дальнейшей отправки соучастнику преступления, после чего был задержан сотрудниками полиции, но перед задержанием выбросил оставшиеся свёртки с наркотическим средством.

Оснований не доверять этим показаниям Горбунова К.Ю. суд не усмотрел, указав, что они подтверждаются и согласуются с другими исследованными доказательствами, в том числе: показаниями сотрудника полиции "данные изъяты" сообщившего об обстоятельствах задержания Горбунова К.Ю, в том числе о том, что задержанный выкинул имевшееся при нём вещество, с его слов, - наркотическое средство, предназначенное для распространения, то есть сведения, аналогичные сообщённым суду самим Горбуновым К.Ю.; показания свидетеля "данные изъяты" проводившего оперативно-розыскные мероприятия, в ходе которых по содержащейся в телефоне Горбунова К.Ю. информации были изъяты наркотические средства, размещённые им в 03 декабря 2018 года в два тайника и выброшенные при задержании; показаниями понятых "данные изъяты" "данные изъяты" принимавших участие при изъятии наркотических средства как из оборудованных Горбуновым К.Ю. тайников, так и на месте, куда он выбросил имевшийся при нём наркотик непосредственно перед задержанием; протоколами осмотров места происшествия, личного досмотра, в ходе проведения которых изъяты соответственно свёртки с наркотическим средством и телефон; заключениями экспертиз, которыми установлены вид и размер изъятых по делу наркотических средств; протоколом осмотра изъятого у Горбунова К.Ю. телефона, в котором содержатся сведения об общении последнего с неустановленным лицом по поводу незаконного сбыта наркотиков, фотографии с местами закладок наркотических средств.

Осуждённым Горбуновым К.Ю. не оспаривались фактические обстоятельства, установленные судом, по распространению наркотического средства - производного N-метилэфедрона - PVP (?-пирролидиновалерофенон) - соответственно в значительном и крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, изъятых из двух мест скрытого хранения, указанных в приговоре, массами 0, 96 грамма и 1, 04 грамма, а также при осмотре места, где Горбунов К.Ю. был задержан и где он непосредственно перед задержанием выбросил остававшуюся при нём часть наркотического средства, массой не менее 0, 97 грамма. Не содержится таких доводов и в кассационной жалобе адвоката Науман Л.В.

Судом указанные преступные действия Горбунова К.Ю. квалифицированы как совокупность преступлений, предусмотренных пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в отношении наркотического средства массой 0, 96 грамма, размещённого в тайнике), п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (в отношении наркотического средства массой 1, 04 грамма, размещённого в тайнике) и ч. 3 ст. 30 и пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в отношении наркотического средства, изъятого на месте, где Горбунов К.Ю. был задержан).

Суд подверг критике утверждение стороны защиты о наличии у Горбунова К.Ю. единого умысла на совершение преступления, сославшись на выполнение им в каждом из инкриминируемых ему преступлений действий, составляющих объективную сторону незаконного сбыта наркотических средств разным лицам, который не был доведён до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку он был задержан сотрудниками полиции, изъявшими наркотические средства из незаконного оборота.

Между тем, из описания деяний, инкриминированных Горбунову К.Ю. в предъявленном ему обвинении, а равно из описания в приговоре совершённых Горбуновым К.Ю. и признанных судом доказанными деяний, из исследованных доказательств следует, что Горбунов К.Ю. вступил с неустановленным в ходе расследования лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, в преступный сговор о незаконном сбыте наркотических средств различным лицам за денежное вознаграждение.

Во исполнение своей преступной роли Горбунов К.Ю. получал от неустановленного следствием лица через места тайного хранения расфасованные партии наркотических средств, а затем размещал наркотические средства разовыми дозами в тайники по своему усмотрению, и сообщал о месте "закладок" неустановленному в ходе предварительного следствия лицу под псевдонимом "Dron Sup" для последующего незаконного сбыта конечным потребителям.

Согласно состоявшейся договорённости, неустановленное лицо сообщило посредством сети Интернет о тайнике, где была помещена для передачи Горбунову К.Ю. расфасованная партия наркотического средства - производного N-метилэфедрона - PVP (?-пирролидиновалерофенон), общей массой не менее 2, 97 грамма, то есть в крупном размере. 30 ноября 2018 года Горбунов К.Ю. забрал указанное наркотическое средство, привёз по месту своего проживания, после чего 03 декабря 2018 года, реализуя совместный преступный умысел, два свёртка разместил в два места скрытого хранения, а оставшееся при нём наркотическое средство намеревался также разместить в тайники, но выбросил при его задержании сотрудниками полиции.

Таким образом, из предъявленного Горбунову К.Ю. обвинения следует и судом установлено, что действия осуждённого по реализации полученных им через тайник от неустановленного лица наркотических средств были выполнены во исполнение единого умысла, направленного на незаконный сбыт всей массы полученных наркотических средств - не менее 2, 97 грамма, как помещённых Горбуновым К.Ю. в два места скрытого хранения (не менее 0, 96 грамма и не менее 1, 04 грамма), так и изъятых сотрудниками правоохранительных органов при проведении осмотра места его задержания, где он выбросил наркотические средства, которые не успел поместить в места скрытого хранения (не менее 0, 97 грамма). Согласно предъявленному обвинению и приведённому в приговоре описанию преступных действий, умысел осуждённого на сбыт всей массы наркотического средства, полученного от неустановленного лица, был сформирован изначально.

При таких обстоятельствах содеянное Горбуновым К.Ю. не может расцениваться как совокупность преступлений.

Кроме того, суд отверг доводы стороны защиты о наличии в действиях Горбунова К.Ю. покушения на совершение всех преступлений, указав, что в первых двух случаях он выполнил все активные действия, направленные на сбыт наркотических средств, передав информацию о местонахождении наркотических средств неустановленному лицу, который передал её приобретателю, и лишь действия, направленные на сбыт наркотического средства массой не менее 0, 97 грамма, он не смог довести до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку был задержан сотрудниками полиции.

Между тем, согласно ст. 29 УК РФ преступление признается оконченным, если в совершённом лицом деянии содержатся все признаки состава преступления, предусмотренного УК РФ.

Из разъяснений, изложенных в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" (в редакции постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 июня 2015 года N 30), под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их реализацию приобретателю. При этом сама передача лицом реализуемых средств приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции.

Как установлено судом, Горбунов К.Ю, выполняя отведенную ему роль в преступлениях по поручению неустановленного следствием лица, 03 декабря 2018 года разместил наркотические средства массами не менее 0, 96 грамма и не менее 1, 04 грамма в закладках. Места этих закладок он зафиксировал, используя свой мобильный телефон, с целью последующей передачи информации соучастнику преступления, который согласно распределению ролей должен был подыскать покупателей и предоставить им сведения о месте хранения наркотических средств.

Между тем каких-либо доказательств того, что сам Горбунов К.Ю. или неустановленное следствием лицо сообщили приобретателям наркотических средств место нахождения указанных выше закладок в "данные изъяты" либо они были осуществлены в заранее обусловленном месте, в приговоре не приведено. При этом размещённые в данных закладках наркотические средства в этот же день были изъяты сотрудниками полиции.

По смыслу закона, если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по независящим от него обстоятельствам не передаёт указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

С учётом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что действия Горбунова К.Ю. подлежат переквалификации с пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30 и пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, на единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - покушение, то есть совершение умышленных действий, направленных на незаконный сбыт наркотических средств, совершённое группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, которое не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Назначая Горбунову К.Ю. наказание, судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности преступления, а также установленные в приговоре данные о личности, признанные судом обстоятельства, смягчающие наказание: признание Горбуновым К.Ю. вины и раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, явки с повинной и активные действия по обнаружению наркотических средств, массами не менее 0, 96 грамма и 1, 04 грамма, состояние здоровья осуждённого.

Каких-либо обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным законом в качестве смягчающих, но неучтённых судом на момент вынесения приговора, не установлено и в кассационной жалобе не приведено.

Также судебная коллегия учитывает отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи и полагает, что исправление Горбунова К.Ю. невозможно без реального отбывания наказания в местах лишения свободы.

Пределы наказания определяются исходя из положений ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Несмотря на то, что судом первой инстанции по двум из трёх преступлений наказание назначалось с применением ст. 64 УК РФ, судебная коллегия оснований для ссылки на ст. 64 УК РФ при назначении наказания не усматривает, поскольку в результате применения положений ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ, срок наказания, который может быть назначен Горбунову К.Ю, совпадает с низшим пределом наказания, предусмотренного санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, при этом по делу установлена вышеуказанная совокупность смягчающих наказание обстоятельств и данных о личности Горбунова К.Ю.

С учётом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности судебная коллегия не усматривает оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Фактические обстоятельства содеянного Горбуновым К.Ю. и данные о его личности не позволяют прийти к выводу о возможности достижения целей наказания путём назначения наказания условно с применением ст. 73 УК РФ.

При этом с учётом вносимых в приговор изменений подлежит исключению указание на назначение Горбунову К.Ю. наказания с применением положений ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Вид исправительного учреждения для отбывания осуждённым наказания назначен в соответствии с требованиями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Исчисление начала срока отбывания со дня вступления приговора в законную силу наказания определено судом в соответствии со ст. 72 УК РФ.

В срок наказания обоснованно зачтено время нахождения Горбунова К.Ю. под домашним арестом на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ из расчёта два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, а также времени задержания и содержания под стражей с 03 декабря 2018 года по 05 декабря 2018 года.

Вместе с тем, определяя подлежащий зачёту период нахождения Горбунова К.Ю. под домашним арестом с 05 декабря 2018 года по 10 июля 2019 года, суд оставил без должного внимания, что 05 декабря 2018 года Горбунов К.Ю. содержался под стражей, был доставлен под конвоем в зал суда, где после рассмотрения ходатайства следователя ему была избрана мера пресечения в виде домашнего ареста. Исходя из системного толкования положений ст. 72 УК РФ и ст. ст. 108, 109, 128 УПК РФ, зачёт содержания под стражей из расчёта один день за один день является более льготным для осуждённого по сравнению в зачётом времени нахождения под домашним арестом, засчитываемого в срок лишения свободы из расчёта два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Кроме того, Копейский городской суд Челябинской области, рассмотрев 21 февраля 2020 года представление начальника ФКУ ИК-6 ГУФСИН Росси по Челябинской области, обоснованно произвёл зачёт в срок отбывания Горбуновым К.Ю. наказания времени его содержания под стражей с 11 июля 2019 года - даты постановления приговора до дня вступления его в законную силу, то есть до 30 июля 2019 года.

Однако одновременно суд в порядке гл. 47 УПК РФ уточнил и установленный приговором подлежащий зачёту период содержания Горбунова К.Ю. под стражей, исключив из расчёта один день за один день его содержание под стражей 05 декабря 2018 года, тем самым без наличия на то представления прокурора ухудшив положение осуждённого.

При таких обстоятельствах судебная коллегия, руководствуясь положениями ст. 401.16 УПК РФ, приходит к выводу о том, что приговор подлежит изменению также в части зачёта времени нахождения Горбунова К.Ю. под домашним арестом, который следует исчислять с 06 декабря 2018 года по 10 июля 2019 года, поскольку период с 03 декабря 2018 года по 05 декабря 2018 года подлежит зачёту как время содержания под стражей, а вынесенное в порядке исполнения приговора постановление от 21 февраля 2020 года в части зачёта в срок отбывания наказания времени содержания под стражей с 03 декабря 2018 года до 05 декабря 2018 года - отмене.

Иных существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов по делу не допущено, в связи с чем в остальной части приговор Металлургического районного суда г. Челябинска от 11 июля 2019 года и вынесенное в порядке его исполнения постановление Копейского городского суда Челябинской области от 21 февраля 2020 года следует оставить без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Металлургического районного суда г. Челябинска от 11 июля 2019 года в отношении Горбунова Константина Юрьевича изменить.

Действия Горбунова К.Ю. переквалифицировать с преступлений, предусмотренных пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30 и пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, на преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, за совершение которого назначить наказание в виде лишения свободы на срок шесть лет шесть месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Исключить назначение наказания с применением положений ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Указать на зачёт времени нахождения под домашним арестом с 06 декабря 2018 года.

Постановление Копейского городского суда Челябинской области от 21 февраля 2020 года в отношении Горбунова Константина Юрьевича в части зачёта в срок отбывания наказания времени содержания под стражей с 03 до 05 декабря 2018 года отменить.

В остальной части эти же приговор и постановление в отношении Горбунова К.Ю. оставить без изменения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий:

Судьи: