Решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 15 июля 2008 г. N А61- 351/2008-14 Суд решил признать недействительным, несоответствующим Налоговому кодексу РФ решение налогового органа в части доначисления ООО налога на добавленную стоимость. В остальной части иска отказано (извлечение)

Решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания
от 15 июля 2008 г. N А61- 351/2008-14
(извлечение)

Резолютивная часть решения объявлена 08.07.2008 г

Мотивированное решение изготовлено 15.07.2008 г

Общество с ограниченной ответственностью Авангард (далее-Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации N 3 по РСО-Алания (далее - МРИ ФНС N 3, налоговый орган, инспекция) о привлечении к налоговой ответственности от 01.11.2007 г. и постановления N 109 от 18.12.2007 г о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов в сумме 3810040 руб. 52 коп. за счет имущества налогоплательщика (с учетом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Заявление обосновало следующим:

- копия решения N 68 Обществу не была вручена, в связи с чем оно было лишено возможности оспорить период налоговой проверки, который согласно части 1 статьи 87 Налогового кодекса РФ составляет три календарных года деятельности налогоплательщика, непосредственно предшествовавших году проведения проверки. Проверке подлежал период с мая 2004 года по май 2007 года с учетом общего срока исковой давности, предусмотренного статьей 196 Гражданского кодекса РФ.

- в нарушение статьи 101 Налогового кодекса РФ, предусматривающего рассмотрение материалов налоговой проверки в присутствии налогоплательщика, материалы проверки были рассмотрены в отсутствие Общества, которое не было извещено о времени и месте рассмотрения материалов проверки. В результате налогоплательщик был лишен возможности представить письменные возражения относительно того, что не признает выписки с лицевого счета ОАО КБ "Мосводоканалбанк" г. Москва о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Авангард", поскольку оно производственной деятельностью не занималось, о чем неоднократно извещало налоговый орган.

- постановление N 109 от 18.11.2007 г в адрес Общества не поступало; требования N 1157, N 19600, N 28544, N 550, N 778, на которые содержится ссылка в указанном постановлении, в адрес Общества также не направлялись.

- указанные требования не могли быть вынесены на основании решения N 116 от 18.12.2007 года, так как датированы ранее указанного решения;

- по требованиям от 07.12. 2007 г Обществу не дан срок на их добровольное исполнение.

Дополнением сослалось также на следующее:

- в нарушение установленных норм проверкой охвачен период с января по май 2004 года, в то время как в силу закона можно было проверять только период с 31 мая 2004 года, так как решение о проведении выездной налоговой проверки датировано 31.05.2007 г;

- отсутствует справка о проведенной выездной налоговой проверке;

- выездная налоговая проверка окончена 31.07.2007 г, а решение по его результатам принято 28.09.2007 г; о продлении срока проверки налогоплательщик не был извещен;

- выездная налоговая проверка не может проводиться вне территории налогоплательщика; фактически выездная налоговая проверка не проводилась, так как должностные лица инспекции только один раз появились на территории ООО "Авангард"

- копии выписок с расчетного счета предприятия не могут являться основанием для начисления налогов;

- акт выездной налоговой проверки вручен Обществу в ненадлежащее оформленном виде; уведомление, справку о проведенной проверке, постановление и решение подписаны руководителем в один день в налоговом органе

- согласно статье 41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки в той мере, в которой такую выгоду можно оценить. Так как предприятие производственной деятельностью не занималось, соответственно не получало и выгоду;

- о месте нахождения руководителя Общества налоговые органы были уведомлены, в связи с чем не было необходимости в привлечении УНП МВД по РСО-Алания для оказания содействия в выяснении места нахождения руководителя предприятия;

- согласно статье 48 НК РФ взыскание налогов производится в судебном порядке, в то время как налоговым органом постановление N 109 направлено напрямую в службу судебных приставов.

В судебном заседании представитель Общества поддержала заявленные требования по изложенным в заявлении и дополнениях основаниям. Пояснила, что предприятие производственной деятельностью не занимается с 2001 года, о чем периодически в налоговый орган подавались соответствующие справки. Также пояснила, что уведомление о месте и времени рассмотрения материалов проверки, датированное 05.10.2007 г, было вручено ей налоговым органом 01.11.2007 г вместе с решением о привлечении к налоговой ответственности, в результате чего заявитель был лишен возможности представить возражения на акт проверки.

Пояснила, что проживает в сел. Эльхотово, о месте ее нахождения налоговому органу было известно и необходимости в привлечении к участию в выездной налоговой проверке УНП МВД РСО-Алания не имелось.

По мнению заявителя, это является основанием для признания недействительным оспариваемого решения от 01.11.2007 г.

Ответчик в письменных отзывах N 03-16/168 от 18.03.2008, N 03-16/367 от 18.06.2008 г, N 03-16/379 от 23.06.2008 г заявленные требования не признал со ссылкой на следующее.

- Общество извещено о дате и времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, что подтверждается уведомлением от 28.09.2007 г N 12-09/3018-1, врученном его руководителю 05.10.2007 г. С учетом доказательств извещения законного представителя Общества о дате и месте рассмотрения материалов его ссылка на нарушение статьи 101 НК РФ необоснованна.

- Осмотр в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, был проведен в соответствии с пунктом 1 статьи 92 НК РФ. Налоговая база определяется не на основании протокола осмотра предприятия.

- В соответствии с пунктом 4 статьи 89 НК РФ в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки. Фактически выездная налоговая проверка проведена за три календарных года - 2004, 2005 и 2006 годы, решение о проведении проверки вынесено 31.05.2007 г. Налоговый период за 2004 год завершился 31.12.2004 г, следовательно, срок давности привлечения к налоговой ответственности за 2004 год, установленный статьей 113 НК РФ, исчисляется с 01.01.2005 года и с учетом вынесения решения о привлечении Общества к налоговой ответственности от 01.11.2007 г не пропущен.

- Статья 89 НК РФ не содержит указания на то, что основанием выездной налоговой проверки является результат камеральной проверки.

- Общество в нарушение статьи 23 НК РФ не вело в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, не представляло в установленном порядке в налоговый орган по месту учета налоговые декларации. Не был представлен Обществом и технический паспорт зданий, который впоследствии представлен им в УФНС России по РСО-Алания.

- Обществом не представлены сведения о движении денежных средств на расчетных счетах предприятия, хотя денежные средства поступали и расходовались на производственные нужды предприятия.

- При проведении проверки на основании сведений о движении денежных средств на расчетных счетах учтены как доходы предприятия, так и его расходы. При этом доходы предприятия, исчисленные по банковским документам, соответствуют требованиям НК РФ и определены в соответствии с НК РФ.

- Справка о проведенной проверке составлена и вручена налогоплательщику согласно требованиям статьи 89 НК РФ.

- Выездной налоговой проверкой суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиком, определены расчетным путем на основании имеющейся информации в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ на основании полученной по запросам информации во время проведения выездной налоговой проверки.

- Объект налогообложения по налогу на прибыль определен в соответствии с подпунктом 2 статьи 247 НК РФ, в соответствии с которым прибылью в целях настоящей главы для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой. При проверке учтены расходы предприятия в сумме 2 512 411 руб. и доходы в сумме 3 151 873 руб. Прибыль установлена в сумме 639462 руб., налог с прибыли исчислен в размере 153 471 руб.

- Налог на имущество исчислен проверкой по документам, представленным Обществом, а именно: по акту приема-передачи от 09.01.2004 г , бухгалтерского баланса на 01.01.2005 г, где в качестве основных средств указана сумма 1 389 000 руб., а также декларации по налогу на имущество за 2004 год.

- В представленном Обществом в УФНС России по РСО-Алания техническом паспорте зданий (от 11.05.2006 г), принадлежащих ООО "Авангард", восстановительная стоимость исчислена БТИ в сумме 7 562 319 руб., действительная стоимость основных средств с учетом коэффициента износа исчислена в сумме 4 241 187 руб.

- Доводы Общество о полном износе основных средств необоснованны, так как они были приняты Обществом по акту приема-передачи, их стоимость самостоятельно указана Обществом в бухгалтерском балансе, а также в декларации по налогу на имущество за 2004 год, представленном в налоговый орган. За 2005 и 2006 годы налоговые декларации по налогу на имущество налогоплательщиком не представлены.

- требования N 1157, N 19600, N 28544, N 778, N 15649, N 1349, N 4186 направлены в адрес налогоплательщика заказными письмами, что подтверждается реестрами почтовых отправлений.

- Оснований для неприменения статьи 119 НК РФ налоговое законодательство не содержит. Для применения указанной санкции имеет значение не сумма, указанная в налогоплательщиком в налоговой декларации, а сумма налога, объективно подлежащая уплате в бюджет за определенный налоговый период, с учетом чего суммы санкций по статье 119 НК РФ начислены верно.

- выездная налоговая проверка не могла проводиться на территории Общества по причине отсутствия руководителя Общества, в связи с чем она проводилась по месту нахождения налогового органа.

- Постановление N 109 направлено в Службу судебных приставов в соответствии с требованиями статьи 47 НК РФ.

По мнению ответчика сведения банковской выписки о поступлении денежных средств на расчетный счет Общества являются бесспорными доказательствами в подтверждение того, что зачисленные средства поступили в оплату реализованных Обществом товаров и достаточными доказательствами занижения Обществом дохода, облагаемого налогом на прибыль.

Представители ответчика в судебном заседании поддержали доводы письменных отзывов.

Определением суда от 04.06.2008 г к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено УНП МВД России по РСО-Алания.

УНП МВД России по РСО-Алания, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание не явилось. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ дело рассмотрено в отсутствие третьего лица.

Представитель 3-го лица без самостоятельных требований в судебном заседании от 01.07.2008 г пояснил, что участие УНП МВД России по РСО-Алания при проведении выездной налоговой проверки заключалось в том, чтобы обеспечивать явку руководителя Общества Биченовой Э.Р. в налоговый орган, а также принять участие при проведении обследования ООО "Авангард".

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению частично в связи со следующим.

Из материалов дела усматривается, что Общество на основании протокола N 18 о результатах торгов по продаже арестованного имущества от 06.01.2004 г и согласно акту приема-передачи к указанному протоколу от 09.01.2004 г приобрело имущество - комплекс зданий и сооружений, расположенных в РСО-Алания, Кировский район, сел. Эльхотово, ул. Октябрьская, 123.

Обществом в налоговый орган по месту учета представлены справки от 30.04.2002 г, 31.01.2003, 31.03.2003, 30.04.2003, 17.02.2004 г об отсутствии финансово-хозяйственной деятельности.

Из акта сверки расчетов N 1411-0 от 31.03.2005 г, составленного налоговым органом по месту учета Общества и руководителем заявителя, следует, что за период с 01.01.2004 по 31.12.2004 г задолженности по налогам у Общества не имеется.

Как усматривается из материалов дела, на основании решения руководителя МРИ ФНС РФ N 3 по РСО-Алания N 68 от 31.05.07 г., врученного руководителю Общества в тот же день, назначена выездная налоговая проверка ООО "Авангард" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.04 г по 31.12.06 г. Проверка начата 31.07.2007 г и окончена 31.07.2007 г, что усматривается из справки о проведении выездной налоговой проверки от 31.07.2007 г, врученной руководителю Общества 31.07.2007 г.

Налоговым органом 31.05.2007 г в адрес Общества направлено требование о представлении документов. Из указанного требования усматривается, что оно вручено руководителю Общества в тот же день - 31.05.2007 г.

Из запроса от 05.07.2007 г N 12-08/598 следует, что руководителем налогового органа в адрес МРО N 3 УНП МВД по РСО-Алания направлено требование о выделении для участия в проведении выездной налоговой проверки Общества сотрудника УНП МВД России по РСО-Алания. При этом в указанном запросе отражено, что необходимость участия сотрудника органа внутренних дел в выездной налоговой проверке вызвана оказанием содействия в выяснении местонахождения руководителя ООО "Авангард".

При проверке инспекция установила, что предприятие в 2004 г не включило в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль выручку от реализации, определенной налоговым органом из всех поступлений денежных средств на расчетный счет Общества. Налоговым органом установлено, что в 2004 году на расчетный счет Общества поступило 3 151 873 рубля (без НДС), расходы предприятия составили 2 512 411 рублей, проверкой налоговая база для исчисления налога на прибыль установлена в сумме 639 462 рубля, налог исчислен в сумме 153 471 рублей.

Инспекцией также определена налоговая база для исчисления НДС на основании подпункта 1 пункта 2 статьи 167 НК РФ "поступление денежных средств на счета налогоплательщика", в которую включены 3 719 207 рублей (в т.ч. НДС 567334 руб.), сумма налога определена в размере 567 334 руб. как произведение налоговой базы и ставки налога. Указанное начисление НДС налоговый орган обосновал ссылкой на пункт 1 статьи 166 Налогового кодекса РФ.

В обоснование правомерности начисления НДС налоговый орган в ходе рассмотрения дела сослался на пункт 7 статьи 166 Налогового кодекса РФ. По мнению инспекции в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога на добавленную стоимость, подлежащие уплате, расчетным путем на основании имеющихся данных.

Проверкой также доначислен налог на имущество за 2004 год в размере 1.630 рублей со ссылкой на то, что по данным налоговой декларации Общества налоговая база составила 1 273 000 рублей, сумма налога - 28 208 рублей, а по данным проверки налоговая база составила 1 347 000 рублей, сумма налога - 29 634 рубля.

За 2005 год налог на имущество начислен в размере 29 634 рублей из налогооблагаемой базы в размере 1 347 000 рублей. За 2006 год налог на имущество начислен в размере 29 634 рублей из налогооблагаемой базы в размере 1 347 000 рублей. Всего проверкой доначислен налог на имущество в сумме 60 898 рублей.

При этом налогооблагаемая база по налогу на имущество определена налоговым органом на основании протокола от 06.01.2004 года об определении победителя торгов по продаже имущества, акта приема-передачи от 09.01.2004 г, согласно которому первоначальная стоимость имущества, приобретенного Обществом на торгах, составила 1 347 000 рублей.

Налоговым органом также начислен налог на землю за 2004 и 2005 годы в сумме 16 453 рублей исходя из площади земельного участка 27423 кв.м., указанной в справке МТО N 3 УФАКОН. За 2006 год налог на землю не исчислен со ссылкой на то, что с 01.01.2006 г согласно пункту 1 статьи 390 Налогового кодекса РФ налоговая база определяется как кадастровая стоимость земельных участков, признаваемых объектом налогообложения и по сведениям УФАКОН по РСО-Алания кадастровая стоимость земельных участков Общества не определена.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 28.09.2007 года, который подписан руководителем Общества 05.10.2007 г.

На основании материалов выездной налоговой проверки налоговым органом принято решение N от 01.11.2007 г, которым заявителю доначислен НДС в размере 567 334 рублей и пени на него - 258 111 рублей, налог на прибыль в размере 153 471 рублей и пени на него - 54 855 рублей, налог на имущество в размере 60898 рублей и пени на него - 6 401 рублей, земельный налог в размере 16 453 рубля и пени на него - 5 666 рублей. Также предприятие привлечено к налоговой ответственности: по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налогов в виде уплаты штрафа в размере 20 процентов от суммы налога, подлежащей уплате, что составило: по НДС -113 467 рублей, по налогу на прибыль - 30 694 рубля, по налогу на имущество - 12 179 рублей, по земельному налогу - 3 291 рублей; по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговых деклараций в налоговый орган: по НДС - 2 010 077 рублей, по налогу на прибыль - 414 372 рублей, по налогу на имущество - 52 191 рублей, по земельному налогу - 49 029 рублей; по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса РФ -100 рублей; по пункту 1 статьи 120 Налогового кодекса РФ за грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения - 15 000 рублей; по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ - 100 рублей.

Не согласившись с решением налогового органа, предприятие обратилось в суд с требованием (с учетом уточненных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ требований) о признании недействительным решения МРИ ФНС РФ N 3 по РСО-Алания от 01.11.07 г. и постановления от 18.12.2007 г.

Суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению частично по следующим основаниям.

Доначисление в проверяемом периоде налога на прибыль и налога на добавленную стоимость за 2004 год суд считает необоснованным в связи со следующим.

В части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ указано на обязанность лица, участвующего в деле, доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При этом обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными или иными органами, их должностными лицами принятых ими и оспариваемых актов, решений, возложена на соответствующие орган или должностное лицо.

В части 5 статьи 200 АПК РФ также предусмотрена обязанность органа или лица, которые приняли ненормативный правовой акт, решение, доказывать соответствие оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения.

Согласно пункту 6 статьи 108 НК РФ лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Обращаясь с заявлением в арбитражный суд, налогоплательщик сослался на недоказанность налоговым органом законности доначисления налога на прибыль и НДС исходя из суммы выручки, рассчитанной только на основании сведений полученной от банка расширенной выписки поступления денежных средств на расчетный счет Общества.

Согласно выписке банка на счет Общества в 2004 году поступило 3 719 207 руб., в том числе 567 334 руб. налога на добавленную стоимость, с расчетного счета Общества в 2004 году перечислено 2 503 474 руб в счет уплаты за приобретенные товары и услуги. Определив разницу между полученным доходом и величиной произведенных расходов 2512 411 руб., налоговым органом прибыль определена в сумме 639 462 руб, из которой исчислен налог на прибыль в размере 153 471 рублей.

По мнению налогоплательщика такой порядок определения налоговым органом облагаемой налогом на прибыль базы не соответствует нормам главы 25 Кодекса.

Налоговым органом не отрицается факт отсутствия при проведении выездной налоговой проверки и вынесения оспариваемого решения первичных документов, подтверждающих основания поступления и списания с расчетного счета Общества денежных средств.

Суд считает, что сведения банковской выписки поступления денежных средств на расчетный счет организации не могут без первичных документов, подтверждающих основания их поступления, бесспорно свидетельствовать о том, что зачисленные суммы поступили в оплату реализованных Обществом товаров (работ, услуг) и подлежат включению в налогооблагаемую прибыль.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации допустимыми доказательствами по настоящему делу могут быть признаны только те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, в данном случае - статьям 90 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 44 Кодекса обязанность по уплате налога возникает при наличии объекта налогообложения и по основаниям, установленным законодательными актами.

Согласно статье 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В силу статьи 248 НК РФ к доходам в целях главы 25 НК РФ относятся: доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации) и внереализационные доходы. При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с налоговым кодексом РФ налогоплательщиком покупателю товаров. Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета. Доходы от реализации определяются в порядке, установленном статьей 249 настоящего Кодекса с учетом положений настоящей главы.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 249 НК РФ в целях главы 25 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной или натуральной форме.

В соответствии со статьей 41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главой 25 НК РФ. Доходы определяются на основании первичных документов и документов налогового учета.

Из материалов дела усматривается, что налоговым органом налогооблагаемая прибыль за 2004 год определена согласно данных выписки с лицевого счета ОАО КБ "Мосводоканалбанк" г. Москва по движению денежных средств на лицевом счете 40702810900000005776 ООО "Авангард", что составило 3 719 207 руб. , в том числе: платежные поручения N 60 от 21.01.2004 г. на сумму 120000 руб. за продукцию в т.ч. НДС 18305,08 от ООО "Визави"; N 90 от 30.01.2004 г. на сумму 120000 руб. за продукцию в т.ч. НДС N 18305,08 от ООО "Визави"; N 106 от 06.02.2004 г. на сумму 100000 руб. за продукцию в т.ч. НДС N 15254,24 от ООО "Визави"; N 116 от 13.02.2004 г. на сумму 100000 руб. за продукцию в т.ч. НДС 15254,24 от ООО "Визави"; N 119 от 18.02.2004 г. на сумму 100000 руб. за продукцию в т.ч. НДС 1.5254,24 от ООО "Визави"; N 25 от 19.02.2004 г. на сумму 132000 руб. предоплата за поставку виноматериала в т.ч. НДС 20135,59 от ООО "Бахус Плюс"; N 126 от 25.02.2004 г. на сумму 100000 руб. за продукцию в т.ч. НДС 15254,24 от ООО "Визави"; N 141 от 15.03.2004 г. на сумму 100000 руб. за продукцию в т.ч. НДС 15254,24 от ООО "Визави"; N 41 от 16.03.2004 г. на сумму 150000 руб. предоплата за поставку виноматериала в т.ч. НДС 228.81,36 от ООО "Бахус Плюс"; N 151 от 19.03.2004 г. на сумму 62579 руб. за продукцию в т.ч. НДС 9545,99 от ООО "Визави"; N 150 от 19.03.2004 г. на сумму 87421 руб. за продукцию в т.ч. НДС 13335,36 от ООО "Визави"; N 152 от 19.03.2004 г. на сумму 100000 руб. за продукцию в т.ч. НДС 15254,24 от ООО "Визави"; N 51 от 23.03.2004 г. на сумму 80000 руб. за продукцию в т.ч. НДС 12203,39 от ООО "Бахус Плюс"; N 170 от 24.03.2004 г. на сумму 80000 руб. за продукцию в т.ч. НДС 12203,38 от ООО "Торговая компания Пищевик"; N 202 от 01.04.2004 г. на сумму 90000 руб. за продукцию в т.ч. НДС 13728,81 от ООО "Торговая компания Пищевик"; N 210 от 05.04.2004 г. на сумму 23000 руб. за продукцию в т.ч. НДС 3508,47 от ООО "Торговая компания Пищевик"; N 206 от 05.04.2004 г. на сумму 90000 руб. за продукцию в т.ч. НДС 13728,81 от ООО "Торговая компания Пищевик"; N 431 от 05.04.2004 г. на сумму 150000 руб. оплата по письму в т.ч. НДС 1 22881,36 от ООО "Торговый дом Троя"; N 217 от 06.04.2004 г. на сумму 61429 руб. за продукцию в т.ч. НДС 9370,53 от ООО "Торговая компания Пищевик"; N 455 от 06.04.2004 г. на сумму 150000 руб. оплата по письму в т.ч. НДС 22881,36 от ООО "Торговый дом Троя"; N 399 от 19.05.2004 г. на сумму 70000 руб. за продукцию в т.ч. НДС 10677,97 от ООО "Пищевик" Торговая компания"; N 407 от 20.05.2004 г. на сумму 63985 руб. за продукцию в т.ч. НДС 9760,46 от ООО "Торговая компания Пищевик"; N 406 от 21.05.2004 г. на сумму 161409 руб. за продукцию в т.ч. НДС 24621,77 от ООО "Торговая компания Пищевик"; N 408 от 21.05.2004 г. на сумму 167583 руб. за продукцию в т.ч. НДС 25563,48 от ООО "Торговая компания Пищевик" ; N 405 от 21.05.2004 г. на сумму 237023 руб. за продукцию в т.ч. НДС 36155,99 от ООО "Торговая компания Пищевик"; N 476 от 23.08.2004 г. на сумму 100000 руб. за продукцию в т.ч. НДС 15254,24 от ООО "Визави"; N 659 от 22.11.2004 г. на сумму 200000 руб. за продукцию в т.ч. НДС 30508,47 от ООО "Визави"; N 689 от 02.12.2004 г. на сумму 100000 руб. за продукцию в т.ч. НДС 15254,24 от ООО "Визави"; N 695 от 06.12.2004 г. на сумму 200000 руб. за продукцию в т.ч. НДС 30508,47 от ООО "Визави"; N 843 от 3112.2004 на сумму 422778 руб. за продукцию в т.ч. НДС 64491,64,0т 000 "Визави".

Обороты по Дебету определены налоговым органом также по выписке с расчетного счета на сумму 2503474 руб., в том числе: по платежным поручениям N 2 от 08.01.2004 г. на сумму 318600 руб. в том числе НДС 48600 руб. за стеклобутылки ООО "Альянс-Сервис"; N 6 от 19.01.2004 г. на сумму 174640 руб. в том числе НДС 5640 руб. за стеклобутылки 000 "Альянс-Сервис"; N 7 от 23.01.2004 г. на сумму 70800 руб. в том числе НДС 10800 руб. за стеклобутылки 000 "Альянс-Сервис"; N 11 от 05.04.2004 г. на сумму 34200 руб. в том числе НДС 5377,96 руб. за хранение продукции Торгово - закупочная база Московской железной дороги; N 12 от 05.04.2004 г. на сумму 141600 руб. в том числе НДС 21600 руб. за стеклобутылки 000 "Альянс-Сервис" г. Москва; N 13 от 07.04.2004 г. на сумму 474360 руб. в том числе НДС 72360 руб. за стеклобутылки 000 "Альянс-Сервис"; N 14 от 4.05.2004 г. на сумму 348224 руб. в том числе НДС 53119 руб. за использованные цистерны 000 "Межтранс-1"; N 15 от 24.05.2004 г. на сумму 354000 руб. в том числе НДС 54000 руб. за стеклобутылки ООО "Ростехно"; N 16 от 01.09.2004 г. на сумму 100300 руб. в том числе НДС 15300 руб. за стеклобутылки ООО "Стройуниверсал"; N 17 от 30.11.2004 г. на сумму 194700 руб. в том числе НДС 29700 руб. за стеклобутылки ООО "Торгпром"; N 18 от 07.12.2004 г. на сумму 292050 руб. в том числе НДС 44550 руб. за стеклобутылки ООО "Торгпром".

Как следует из акта проверки и решения от 01.11.2007 г, инспекция сочла подлежащей обложению налогом на прибыль и НДС эти суммы на основании пункта 7 статьи 31 НК РФ, согласно которой налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода, либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Данный довод налогового органа отклоняется в связи со следующим.

Статьей 31 НК РФ на налоговые орган возложен контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, полнотой и своевременностью уплаты налогов и других обязательных платежей.

При реализации указанных полномочий налоговый орган вправе, согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 31 НК РФ, истребовать у проверяемого налогоплательщика документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов, а налогоплательщик обязан представить их в соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 23 НК РФ.

В соответствии со статьей 89 НК РФ при проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проведения проверки документы в порядке, установленном статьей 93 НК РФ.

Согласно статье 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу требования о представлении документов.

Из материалов дела усматривается, что налоговым органом в адрес Общества направлено требование от 31.05.2007 г о представлении документов, которое согласно подписи руководителя Общества вручено 31.05.2007 г. Указанным требованием у Общества запрошены главные книги, ведомости аналитического и синтетического учета, кассовые книги, а также подтверждающие первичные бухгалтерские документы за период с 01.01.2004 г по 31.12.2006 года.

Судом установлено, что у заявителя в оспариваемом периоде отсутствовал бухгалтерский учет и учет объектов налогообложения. Заявителем документы в налоговый орган не представлены, что явилось основанием для доначисления налогов исходя из справки банка о движении денежных средств по расчетному счету налогоплательщика.

Доходы определяются на основании первичных документов и документов налогового учета. Доходы от реализации определяются в порядке, установленном статьей 249 Кодекса с учетом положений 25 главы.

Таким образом, факт получения налогоплательщиком облагаемого дохода должен подтверждаться в установленном порядке.

Из представленных в материалы дела выписок с расчетного счета Общества, а также из пояснений представителей ответчика и третьего лица (УНП по РСО-Алания) усматривается, что налогооблагаемая база определялась проверяющими расчетным путем следующим образом: из общей суммы поступивших на расчетный счет денежных средств была вычтена сумма перечисленных с расчетного счета Общества денежных средств за приобретенные товары (услуги). При этом налоговым органом не были запрошены и исследованы первичные документы, подтверждающие основания зачисления денежных средств на счет Общества.

Судом установлено и налоговым органом не оспаривается, что при проведении выездной налоговой проверки налоговая инспекция никаких мероприятий, предусмотренных главой 14 Кодекса, для установления дохода Общества не проводила. Инспекцией был проведен лишь осмотр территории Общества и направлены запросы в ОАО КБ "Мосводоканалбанк" г. Москва N 1-12/586 от 15.02.2007 г и N 12-08/1808 от 01.06.2007 г. Для установления наличия у Общества транспортных средств и земельного участка инспекцией направлены запросы соответственно в УГИБДД МВД РСО-Алания N 12-09/1894 от 07.06.2007 г и в Межрайонный отдел N 3 Управления федерального агентства кадастра объектов недвижимости по РСО-Алания N 78 от 15.06.2007 г.

Таким образом, судом установлено, что при проведении проверки, налогооблагаемая прибыль установлена не на основании первичных документов, а расчетным путем.

Действительно, в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода, либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Суд считает, что полученные налоговым органом выписки банка по расчетному счету налогоплательщика без определения природы спорных денежных средств не является безусловным доказательством получения дохода (выручки) налогоплательщика в целях исчисления налога на прибыль. Без первичных документов эти средства не могут быть признаны доходом от реализации товаров (работ, услуг), реализации имущества и имущественных прав, определяемым в соответствии со статьей 249 НК РФ, а также внереализационным доходом, определяемым в соответствии со статьей 250 НК РФ.

В соответствии со статьей 100 НК РФ в акте налоговой проверки и решении о привлечении к налоговой ответственности должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки. Таким документальным подтверждением служат первичные учетные документы.

Как следует из правовой позиции, выраженной в Определении от 12 июля 2006 года N 267-О Конституционного Суда РФ, полномочия налогового органа, предусмотренные статьями 88 и 101 Налогового кодекса РФ, носят публично-правовой характер, что не позволяет налоговому органу отказаться от необходимости истребования дополнительных сведений, объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления налогов.

В доказательство того, что указанные суммы предприятием получены за реализованные товары (работы, услуги), заявитель представил только выписки с лицевого счета Общества. Налоговым органом не представлены доказательства направления в соответствии со статьей 93.1 НК РФ с целью получения информации, касающейся деятельности Общества, в налоговые органы по месту постановки на учет организаций-контрагентов заявителя поручения об истребовании документов, подтверждающих отражение в бухгалтерском учете фактов получения от Общества товаров (выполнения работ, оказания услуг). Ни в акте проверки, ни в решении инспекции нет сведений о том, что вывод о занижении налогоплательщиком выручки от реализации товаров (работ, услуг) и налоговой базы, облагаемой налогом на прибыль и добавленную стоимость, основан на документах, запрошенных в рамках выездной налоговой проверки и представленных в рамках этой проверки.

Так как налоговый орган не доказал, что оспариваемые суммы являются доходом от реализации товаров (работ, услуг) или внереализационным доходом, начисление налога на прибыль на указанные суммы является незаконным.

Факт перечисления на расчетный счет предприятия денежных сумм сам по себе не может являться основанием для включения этих сумм в доходы от реализации.

Определение расчетным путем суммы налога на прибыль, подлежащего внесению в бюджет, производится на основании данных о доходах и расходах. При невозможности установить одну из составляющих, необходимых для исчисления налога, следует руководствоваться соответствующим правилом, предусмотренным пунктом 7 статьи 31 НК РФ, создающим дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивающим баланс публичных и частных интересов.

Аналогичная позиция высказана в постановлении Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.05.2004 N 668/04.

Применив расчетный метод определения налогов, налоговый орган не использовал данные бухгалтерского учета и налогового учета иных аналогичных налогоплательщиков, что обязан был сделать при указанной ситуации.

С учетом изложенного суд считает, что виду отсутствия учета доходов, учета расходов, учета объектов налогообложения инспекция в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 и пунктом 7 статьи 166 НК РФ должна была определить сумму налога на прибыль и НДС, подлежащие уплате в бюджет, исходя из данных о других аналогичных налогоплательщиках. (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.03.2008 г N 3362/08; определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.10.2007 г N 13416/07; постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.05.2008 г по делу N А56-19113/2007).

В связи с изложенным, учитывая положения статей 31, 100, 101, 249, 250 НК РФ, суд считает, что в данном случае инспекция не доказала правомерность доначисления налога на прибыль в указанных в решении от 01.11.1007 г суммах.

Кроме этого, суд считает обоснованным также довод заявителя о неправомерном начислении налоговым органом НДС за 2004 год.

В соответствии с пунктом 7 статьи 166 НК РФ в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы НДС, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

Инспекцией сумма недоимки по НДС определена на основании данных о движении денежных средств на расчетном счете Общества, что противоречит статье 154 НК РФ.

У налогового органа не было достаточных сведений о проверяемом налогоплательщике, чтобы определить расчетным путем сумму НДС, подлежащую уплате в бюджет на основании сведений с его расчетного счета. При такой ситуации инспекция могла исчислить НДС только с помощью использования данных об иных налогоплательщиках, как это предусмотрено пунктом 7 статьи 166 НК РФ.

Таким образом, инспекция в нарушение статей 65, 200 АПК РФ документально не подтвердила обоснованность оспариваемого решения по данному эпизоду и не представила документы, свидетельствующие об обоснованности начисления НДС в спорной сумме.

Примененный налоговым органом при проведении проверки порядок определения подлежащих уплате сумм налогов налогоплательщиком в бюджет не основан на нормах законодательства о налогах и сборах. При применении данного метода исчисления налогов не представляется возможным сделать правильный и обоснованный вывод об объемах налоговых обязательств Общества за 2004 год по налогу на прибыль и НДС.

Поскольку доначисление налога на прибыль и НДС неправомерно, то соответственно и штрафы по статьям 122 и 119 НК РФ по данным налогам необоснованны.

При указанных обстоятельствах решение налогового органа в части начисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, соответствующих пеней и штрафов в соответствии с пунктами 1 статьи 122 и статьей 119 НК РФ подлежит признанию недействительной, поскольку оно возлагает на налогоплательщика обязанность по уплате налогов, пеней и штрафов, обоснованность и правомерность начисления которых налоговый орган не доказал.

Подлежит признанию недействительным также решение от 01.11.2007 г в части привлечения Общества к ответственности по пункту 1 статьи 120 НК РФ в виде штрафа в размере 15000 руб., так как пунктом 1 статьи 120 НК РФ ответственность за грубое нарушение организацией правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения предусматривает взыскание штрафа в размере 5 000 руб.

Ссылка налогового органа на то, что в уголовном деле N 8/4376, возбужденном СУ при МВД РСО-Алания по признакам преступления, предусмотренного частью 1 статьи 199 УК РФ, имеются материалы, свидетельствующие о получении Обществом денежных средств и перечислении денежных средств на счета других организаций, судом отклоняются по следующим основаниям.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.02.99 N 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть так, как это предписывает часть 1 статьи 49 и часть 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации.

В рассматриваемом случае сведения, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, должны быть подтверждены мероприятиями налогового контроля в порядке, установленном статьями 90 - 99 Налогового кодекса Российской Федерации. Материалы, полученные органами внутренних дел в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и расследования уголовных дел и переданные налоговым органам, могут служить лишь основанием для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля, предусмотренных главой 14 Кодекса. Указанные материалы сами по себе не являются основанием для принятия налоговым органом решения по результатам налоговых проверок, поскольку решение налогового органа должно основываться только на тех доказательствах (сведениях), которые получены и исследованы в рамках мероприятий налогового контроля.

Помимо этого судом учтено то обстоятельства, что уголовное дело N 8/4376 возбуждено 17.03.2008 г, то есть после вынесения оспариваемого решения налогового органа и все материалы получены УНП МВД России по РСО-Алания после завершения выездной налоговой проверки и принятия оспариваемого решения.

С учетом изложенного требования заявителя в части признания незаконным решения налогового органа о начислении налога на прибыль за 2004 г, НДС за 2004 год, пени на них и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 и статье 119 НК РФ подлежат удовлетворению.

Однако, суд считает, что начисление налога на имущество за 2004-2006 годы правомерно в связи со следующим.

Из материалов дела усматривается, что Обществом 06.01.2004 г на торгах приобретено имущество: здание заводоуправления (литер А), весовая (литеры А14), проходная (литер А1), склад материалов (литер А3), склад материалов цеха N 1 (литер А8), склад материалов (литер А10), ангар "Корусун" (литер А9), склад материалов (литер А10), боксы автомобильные на 10 автомашин (литер А15), навесы (литеры Г, Г1, Г2, Г3, Г4, Г5), мастерская (литер А4), котельная (литер А5), столовая (литер А2), асфальтовое покрытие, участок сокового оборудования, расположенные по адресу: РСО-Алания, сел. Эльхотово, ул. Октябрьская, 123. Указанное имущество принято Обществом по акту приема-передачи от 09.01.2004 г.

Из налоговой декларации по налогу на имущество организаций за 2004 год, представленной Обществом в налоговый орган 30.03.2005 года, следует, что налоговая база определена Обществом в размере 1 273 000 рублей.

Налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки налоговая база по налогу на имущество определена в размере 1.389 000 рублей исходя из цены имущества, указанной в протоколе по продаже арестованного имущества, а также бухгалтерского баланса Общества за 2004 год, сданного им в налоговый орган 30.03.2005 г.

Согласно пункту 1 статьи 374 Кодекса объектом налогообложения для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

Пунктом 38 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных Приказом Минфина России от 13.10.2003 N 91н, применяющихся с 01.01.2004, установлено, что принятие основных средств к бухгалтерскому учету осуществляется на основании утвержденного руководителем организации акта (накладной) приемки-передачи основных средств, который составляется на каждый отдельный инвентарный объект.

Как следует из материалов дела, Российский Фонд Федерального имущества (продавец) передал обществу 09.01.2004 имущество - комплекс зданий и сооружений, расположенных по адресу: сел. Эльхотово, ул. Октябрьская, 123, что подтверждается актом приема-передачи.

В пункте 1 статьи 375 НК РФ указано, что налоговая база определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения.

При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

Среднегодовая (средняя) стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения, за налоговый (отчетный) период определяется как частное от деления суммы, полученной в результате сложения величин остаточной стоимости имущества на 1-е число каждого месяца налогового (отчетного) периода и 1-е число следующего за налоговым (отчетным) периодом месяца, на количество месяцев в налоговом (отчетном) периоде, увеличенное на единицу (пункт 4 статьи 376 НК РФ).

Исходя из положений приказа Министерства финансов РФ от 31.10.2000 N 94н (в редакции от 07.05.2003) "Об утверждении плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и инструкции по его применению", счет 01 "Основные средства" предназначен для обобщения информации о наличии и движении основных средств организации, находящихся в эксплуатации, запасе, на консервации, в аренде, доверительном управлении.

Понятие "основные средства" дано в Положении по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденном приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н. К основным средствам как совокупности материально-вещественных ценностей, используемых в качестве средств труда при производстве продукции, выполнении работ или оказании услуг, либо для управления организации в течение периода, превышающего 12 месяцев, или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев, относятся: здания, сооружения, рабочие и силовые машины и оборудование, измерительные и регулирующие приборы и устройства, вычислительная техника, транспортные средства и другие основные средства.

Порядок учета на балансе организации объекта основных средств регулируется также приказом Министерства финансов Российской Федерации от 30.03.2001 N 26н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01.

В соответствии с названным приказом актив принимается к учету в качестве основных средств, если одновременно выполняются следующие условия:

- объект предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации либо для предоставления организацией за плату во временное владение и пользование или во временное пользование;

- объект предназначен для использования в течение длительного времени, то есть срока, продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев;

- организация не предполагает последующую перепродажу данного объекта;

- объект способен приносить организации экономические выгоды (доходы) в будущем.

В пункте 22 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных приказом Министерства финансов Российской Федерации от 13.10.2003 N 91н, предусмотрено, что основные средства могут приниматься к бухгалтерскому учету в случаях: приобретения, сооружения и изготовления за плату; сооружения и изготовления самой организацией; поступления от учредителей в счет вкладов в уставный (складочный) капитал, паевой фонд и в других случаях.

Таким образом, определяющее значение в данном случае имеет факт учета объектов налогообложения на балансе в качестве основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

Поскольку передача объектов недвижимости оформлена актами приемки-передачи, имущество фактически передано Обществу, учтено на его балансе оно не могло не учитываться как основное средство.

Факт принятия объектов основных средств на учет по счету 01 свидетельствует о наличии объекта налогообложения налогом на имущество, поэтому порождает обязанность налогоплательщика исчислять и уплачивать налог на имущество в порядке, установленном главой 30 Кодекса.

С учетом изложенного суд считает, что инспекцией правомерно доначислена сумма налога на имущество за 2004 год в размере 1630 руб, за 2005 год и 2006 год в размере 29 634 руб. соответственно, пени в сумме 6.401 руб., правомерно применены санкции по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 12 179 руб. и по пункту 2 статьи 119 НК РФ в сумме 52 191 руб.

Суд считает обоснованным также доначисление земельного налога за период 2004 и 2005 годы по следующим основаниям.

Как усматривается из справки Межрайонного отдела N 3 УФАКОН по Кировскому району N 78 от 15.06.2007 г, за Обществом закреплены земельные участки 624,2 кв.м. и 26 799 кв.м по адресу: сел. Эльхотово, ул. Октябрьская, 123.

Согласно статьям 1 и 15 Закона Российской Федерации "О плате за землю" (действующего до 01.01.2006 г) использование земли в Российской Федерации является платным. Ежегодным земельным налогом облагаются как собственники земли, землевладельцы, так и землепользователи, кроме арендаторов. Основанием для установления налога является документ, удостоверяющий право собственности, владения и пользования земельным участком.

В силу главы 31 НК РФ, действующей с 01.01.2005 г, налогоплательщиками налога признаются организации и физические лица, обладающие земельными участками на праве собственности, праве постоянного (бессрочного) пользования или праве пожизненного наследуемого владения. Не признаются налогоплательщиками организации и физические лица в отношении земельных участков, находящихся у них на праве безвозмездного срочного пользования или переданных по договору аренды.

Статьей 35 Земельного кодекса РФ установлено, что при переходе права собственности на здание, строение, сооружение, находящееся на чужом земельном участке, к другому лицу, оно приобретает право на использование соответствующей части земельного участка, занятой зданием, сооружением и необходимой для их использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник.

Согласно статье 552 Гражданского кодекса РФ по договору продажи здания, сооружения или другой недвижимости покупателю одновременно с передачей права собственности на такую недвижимость передаются права на ту часть земельного участка, которая занята этой недвижимостью и необходима для ее использования.

Согласно статье 396 НК РФ органы, осуществляющие ведение государственного земельного кадастра, и органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, представляют информацию в налоговые органы в соответствии с пунктом 4 статьи 85 настоящего Кодекса (пункт 11). Указанные органы ежегодно до 1 февраля года, являющегося налоговым периодом, обязаны сообщать в налоговые органы по месту своего нахождения сведения и земельных участках, признаваемых объектом налогообложения в соответствии со статьей 389 настоящего Кодекса (пункт 12).

Доказательств того, что земля была передана Обществу в 2004-2005 годах на условиях аренды или на праве безвозмездного срочного пользования, в материалах дела нет, и при рассмотрении дела заявитель таких доказательств не представил, что является основанием для начисления земельного налога, пеней и применения санкций (аналогичная позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.01.2002 г N 7486/01).

Истец не привел правовой нормы, позволяющей ему осуществлять бесплатное землепользование.

С учетом изложенного налоговым органом правомерно доначислен земельный налог за 2004-2005 годы в размере 16 453 руб, пени на него - 5.666 руб., штраф по части 1 статьи 122 НК РФ в сумме 3.291 руб., по пункту 1 статьи 119 НК РФ в сумме 100 руб. и по пункту 2 статьи 119 НК РФ в размере 49.029 рублей.

Данный вывод является основанием для отказа в иске в части признания недействительным решения от 01.11.2007 г по эпизоду о доначислении земельного налога, соответствующих пеней и штрафов.

Требование о признании недействительным постановления МРИ ФНС России N 3 по РСО-Алания N 109 от 18.12.2007 г подлежит частичному удовлетворению в связи со следующим.

Из материалов дела следует, что 18.12.2007 г налоговым органом вынесены решение N 116 и постановление N 109 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика, в котором указано о взыскании налогов за счет имущества ООО "Авангард" в пределах сумм, указанных в требованиях об уплате налогов от 27.08.2007 г N 1157, от 08.11.2006 г N 19600, от 12.12.2006г N 28544, от 22.11.2007 г N 550, от 22.02.2007 г N 778.

Как усматривается из материалов дела требование об уплате налога N 19600 от 08.11.2006 г об уплате пени по налогу на имущество в сумме 197 руб. 09 коп. направлено Обществу 13.11.06 г и срок его уплаты установлен до 20.11.2006 г. Требование об уплате пени по налогу на имущество N 28544 от 12.12.2006 г в сумме 144 руб. 21 коп. направлено заявителю 15.12.2006 г и срок его уплаты установлен до 27.12.2006 г. Требование N 1157 от 27.08.2007 года об уплате налога на имущество в сумме 28 000 руб и пени в сумме 812 руб. 18 коп. направлено заявителю 29.08.2007 года, и срок его исполнения указан до 17.09.2007 года. Требование N 778 от 22.02.2007 г об уплате пени по налогу на имущество в сумме 298 руб. 04 коп. направлено в адрес Общества 02.03.2007 г и срок его уплаты установлен до 09.03.2007 г.

Требованием N 550 от 22.11.2007 г об уплате налогов заявителю предложено в срок до 02.12.2007 г. уплатить недоимку в сумме 798 156 рублей, пени в сумме 325 033 руб. и штрафы в сумме 2 685 400 рублей, начисленные решением налогового органа, принятого на основании акта выездной налоговой проверки от 28.09.2007 г. Указанное требование направлено в адрес Общества 28.11.2007 г.

На основании указанных требований налоговым органом выставлены на расчетный счет Общества в АКБ "Банк Развития Региона" инкассовые поручения о взыскании указанных в них сумм, что подтверждается копиями инкассовых поручений и реестрами почтовых уведомлений.

В силу статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок производится взыскание налога за счет денежных средств, находящихся на счетах налогоплательщика в банке, в порядке, предусмотренном статьей 46 Кодекса, а также путем взыскания налога за счет иного имущества налогоплательщика в соответствии со статьей 47 Кодекса.

Как определено пунктом 3 статьи 46 Налогового кодекса Российской Федерации, решение о взыскании налога за счет средств, находящихся на счетах налогоплательщика в банках, принимается после истечения срока, установленного в требовании об уплате налога, но не позднее двух месяцев после истечения указанного срока. Решение о взыскании, принятое после истечения указанного срока, считается недействительным и исполнению не подлежит.

Согласно пункту 7 статьи 46 Налогового кодекса Российской Федерации при недостаточности или отсутствии денежных средств на счетах налогоплательщика или при отсутствии информации о счетах налогоплательщика налоговый орган вправе взыскать налог за счет иного имущества налогоплательщика в соответствии со статьей 47 Кодекса.

При этом статья 47 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей до 01.01.2007) не устанавливала какого-либо другого срока, отличного от срока, предусмотренного пунктом 3 статьи 46 Кодекса, для принятия налоговым органом решения о взыскании налога за счет иного имущества налогоплательщика.

С учетом изложенного 60-дневный срок, предусмотренный статьей 46 Налогового кодекса Российской Федерации, применялся (до 01.01.2007 г) ко всей процедуре принудительного взыскания налога и пеней, осуществляемого в бесспорном порядке, как за счет денежных средств, так и за счет иного имущества налогоплательщика, поскольку статья 47 Кодекса подлежит применению во взаимосвязи с пунктом 7 статьи 46 Кодекса.

Абзац 3 пункта 1 статьи 47 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Закона N 137-ФЗ, действующего на момент спорных правоотношений) предусматривает, что решение о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя принимается в течение одного года после истечения срока исполнения требования об уплате налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 7 Закона N 137-ФЗ указанные изменения вступили в силу с 01.01.2007.

В силу пункта 5 статьи 7 Закона N 137-ФЗ положения частей первой и второй Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Закона N 137-ФЗ) применяются к правоотношениям, регулируемым законодательством о налогах и сборах, возникшим после 31.12.2006, если иное не предусмотрено Законом N 137-ФЗ. На основании пункта 6 Закона N 137-ФЗ в случае, если течение предусмотренных законодательством о налогах и сборах сроков не завершилось до 01.01.2007, указанные сроки исчисляются в порядке, действовавшем до дня вступления в силу Закона от N 137-ФЗ.

По требованиям об уплате налога и пени N 19600 от 08.11.2006 г, N 28544 от 12.12.2006 г течение предусмотренных законодательством о налогах и сборах сроков не завершилось до 01.01.2007, решения о взыскании налога и пени за счет денежных средств в банках и решение о взыскании налога и пени за счет имущества приняты в 2007 году.

При таких обстоятельствах суд считает, что оспариваемое постановление в части включения в него требований N 19600 и N 28544 принято с нарушением требований статей 46 и 47 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем подлежит признанию недействительным в указанной части.

Доводы налогового органа о том, что при проведении выездной налоговой проверки необходимо было содействие сотрудников органов внутренних дел для выяснения местонахождения руководителя Общества, судом отклоняются. Из решения о назначении выездной налоговой проверки от 28.05.2007 г, требования о представлении документов от 31.05.2007 г следует, что они были вручены руководителю Общества 31.05.2007 г. Из справки о проведенной выездной налоговой проверке от 31.07.2007 г следует, что она вручена руководителю Общества в тот же день - 31.07.2007 г. Из акта выездной налоговой проверки от 28.09.2007 г и уведомления от 28.09.2007 г о вызове налогоплательщика на рассмотрение материалов проверки следует, что они вручены руководителю Общества 05.10.2007 г. Из решения от 01.11.2007 г о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения следует, что оно вручено руководителю Общества в тот же день - 01.11.2007 г. Из протокола осмотра (обследования) от 18.07.2007 г следует, что руководитель Общества принимала участие в проведении осмотра (обследования) территории Общества, о чем свидетельствует ее подпись в данном протоколе.

Таким образом, указанный довод налогового органа не может быть принят на основании вышеизложенного и отклоняется за необоснованностью.

Доводы заявителя о том, что Общество в нарушение требований статьи 101 НК РФ не извещено о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки опровергаются уведомлением о вызове налогоплательщика на их рассмотрение на 01.11.2007 г, врученном, согласно подписи в данном уведомлении руководителю Общества 05.10.2007 г. Других доказательств, свидетельствующих о несоблюдении налоговым органом порядка производства по делу о налоговом правонарушении и существенном нарушении прав налогоплательщика, Обществом суду не представлены.

Отклоняется судом также довод заявителя о том, что он привлечен к налоговой ответственности с нарушением срока, установленного статьей 113 НК РФ.

Согласно статье 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, истекли три года (срок давности); исчисление срока давности со дня совершения налогового правонарушения применяется в отношении всех налоговых правонарушений, кроме предусмотренных статьями 120 и 122 данного Кодекса; исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 данного Кодекса.

Согласно постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 N 9-П течение срока давности привлечения лица к ответственности за совершение налоговых правонарушений прекращается с момента оформления акта налоговой проверки, в котором указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, и содержатся ссылки на статьи Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающие ответственность за эти правонарушения, а в случае отсутствия необходимости в составлении такого акта - с момента вынесения соответствующего решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Конституционно-правовой смысл положений статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации, выявленный в указанном постановлении, является общеобязательным и исключает любое иное их истолкование в правоприменительной практике.

Кроме того, Конституционный Суд Российской Федерации указал на правомочие федерального законодателя внести соответствующие дополнения и изменения в регулирование последствий пропуска срока давности привлечения к ответственности за совершение налоговых правонарушений, отметив при этом, что впредь до внесения таких дополнений и изменений в налоговое законодательство суд в случае воспрепятствования налогоплательщиком осуществлению налогового контроля и проведению налоговой проверки может признавать уважительными причины пропуска налоговым органом срока давности привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности и взыскивать с него налоговые санкции за те правонарушения, которые выявлены в пределах сроков глубины охвата налоговой проверки на основе анализа соответствующей документации.

Акт выездной налоговой проверки был составлен 28.09.2007, то есть в пределах срока давности привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату налога на имущество и земельного налога, по которым налоговый период составляет календарный год и начисление которых судом признано правомерным.

Пунктом 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Госпошлина в доход бюджета Российской Федерации согласно статье 333.21 НК РФ в размере 2 000 руб. заявителем уплачена при обращении с заявлением в суд.

Руководствуясь статьями 167-170, 200-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд решил:

Признать недействительным, несоответствующим Налоговому кодексу РФ, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 3 по РСО-Алания от 01.11.2007 года в части доначисления ООО "Авангард" налога на добавленную стоимость за 2004 год в сумме 567 334 рубля, пени на него в сумме 258 111 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ 113 467 рублей, штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ - 2 010 077 рублей; налога на прибыль за 20004 год 153 471 рублей, пени на него в сумме 54 855 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ - 30 694 рублей, по пункту 2 статьи 119 НК РФ - 414 372 рубля, штрафа по пункту 1 статьи 120 НК РФ в сумме 15000 рублей, а также постановление N 109 от 18.12.2007 года в части включения в него требований N 19600 от 08.11.2006 г и N 28544 от 12.12.2006 г.

В остальной части иска отказать.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Шестнадцатый апелляционный арбитражный суд.