Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 16 февраля 2021 г. по делу N 33-7035/2021

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе председательствующего Семченко А.В.

судей Лобовой Л.В, Заскалько О.В, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Филатовой Н.А.

с участием прокурора фио, заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Заскалько О.В. дело по апелляционной жалобе истца фио и по апелляционному представлению заместителя межрайонного прокурора Тверской межрайонной прокуратуры фио на решение Тверского районного суда города Москвы от 26 октября 2020 года, которым постановлено:

Исковые требования фио к наименование организации о признании незаконным и подлежащим отмене приказа об увольнении, восстановлении на работе, признании частично незаконными приказов о введении простоя, взыскании невыплаченной заработной платы, среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, судебных расходов, оставить без удовлетворения;

установила:

фио обратился в суд с иском к ответчику наименование организации о признании незаконным и отмене приказа N 38 от дата об увольнении; восстановлении на работе в должности эксперта по осмотру автомобилей Отдела онлайн продаж; признании незаконным и отмене п. 3 приказов N 10-ОД/ дата от дата, N 15-ОД/2020 от дата, N 17-ОД/ дата от дата, N 18-ОД/ дата от дата в части касающейся формулировки "для сотрудников после испытательного срока"; взыскании недополученного дохода за период с дата по дата в сумме сумма, компенсации за время вынужденного прогула с дата и на момент вынесения решения суда из расчета среднедневного заработка, компенсацию морального вреда в размере сумма, а также компенсация оплаты услуг представителя в размере сумма и оплата судебных расходов за оформление нотариальной доверенности в размере сумма

В обоснование заявленных требований истец указал, что дата был принят на работу в наименование организации на должность эксперта по осмотру автомобилей в Отдел по закупке автомобилей Департамента продаж с окладом сумма и испытательным сроком на 3 месяца. С дата на основании приказа N 37 от дата и Дополнительного соглашения N 1 от дата к трудовому договору истец был переведен на постоянной основе на другую работу на должность эксперт по осмотру автомобилей в Отдел онлайн продаж. дата истцу было вручено Уведомление N 1 о предстоящем увольнении с дата в связи с неудовлетворительным результатом испытания. фио при ознакомлении с уведомлением, указал на свое несогласие с ним. Приказом от дата N 38 истец был уволен с занимаемой должности в соответствии со ст. 71 Трудового кодекса Российской Федерации. Увольнение истец считал незаконным, так как работодателем пропущен срок окончания испытательного срока, в течение которого работник может быть уволен по ст. 71 Трудового кодекса Российской Федерации. Кроме того, со стороны работодателя нарушена процедура увольнения, поскольку в Уведомлении N 1 от дата и в приказе об увольнении N 38 от дата отсутствуют конкретные указания на документы, причины, результаты испытания, которые послужили основанием для признания истца не прошедшим испытание, а в приказе об увольнении отсутствует подпись генерального директора наименование организации. Также истец ссылается на то, что в период его испытательного срока с дата по дата, во время объявления у ответчика простоя ему не в полном объеме выплачивалась заработная плата, что явилось следствием его дискриминации, как работника пребывающего на испытательном сроке, путем внесения в приказы об объявления простоя указания на то, что работникам в период простоя обеспечивается выплата в размере 2/3 от должностного оклада, пропорционально времени простоя, но не менее сумма до вычета налога на доходы физических лиц для сотрудников после испытательного срока.

Считая свои права нарушенными истец обратился с данным иском в суд.

Истец фио и его представитель фио в судебном заседании при рассмотрении дела судом первой инстанции поддержали заявленные требования. Представитель ответчика фио в судебном заседании возражал против удовлетворения исковых требований.

Судом постановлено указанное решение, об отмене которого по доводам апелляционной жалобы просит истец фио, ссылаясь на несоответствие и недоказанность выводов суда обстоятельствам дела, неприменение закона, подлежащего применению, а также по доводам апелляционного представления Тверской межрайонной прокуратуры о нарушении норм материального и процессуального права.

Изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность постановленного по делу судебного постановления в соответствии с частью 1 статьи 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы и апелляционного представления, выслушав истца фио, его представителя фио, поддержавших доводы апелляционной жалобы, представителя ответчика фио, возражавшую против удовлетворения апелляционной жалобы и представления прокурора, заслушав заключение прокурора, поддержавшего доводы апелляционного представления, полагавшего решение суда подлежащим отмене, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со статьей 330 ГПК РФ основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются: неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Такие основания для отмены обжалуемого судебного постановления, исходя из доводов апелляционной жалобы и апелляционного представления, имеются.

Из правового анализа норм ст. 8, ч. 2 ст. 35 Конституции Российской Федерации, абз. 2 ч. 1 ст. 22 Трудового кодекса РФ следует, что работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом вправе самостоятельно принимать необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала).

Испытание при приеме на работу устанавливается соглашением сторон трудового договора в целях проверки соответствия работника поручаемой работе (ч. 1 ст. 70 Трудового кодекса РФ), позволяя работодателю оценить профессиональные и деловые качества работника, а работнику - оценить, является ли данная работа для него подходящей, чем обеспечивается соблюдение баланса интересов работника и работодателя.

Оценка деловых качеств работника относится к исключительной компетенции работодателя, то есть является субъективным критерием, который должен быть подтвержден документально.

Поскольку действующее законодательство не определяет конкретных критериев оценки деловых качеств работника, и отсутствие прямой нормы права с указанием на те или иные причины для вывода о признании работника не выдержавшим испытание, свидетельствует о разнообразии обстоятельств, учитываемых работодателем при подведении итогов испытания, что делает невозможным установление конкретного перечня в законе. Таким образом, работодатель при оценке деловых качеств работника вправе учесть все обстоятельства прохождения им испытательного срока. Однако данные обстоятельства могут являться предметом оценки суда, рассматривающего соответствующий спор.

Согласно ч. 1 ст. 70 Трудового кодекса Российской Федерации при заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе. В период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов (ч. 3 статьи 70 Трудового кодекса РФ). Срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций - шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом (часть 5 статьи 70 Трудового кодекса РФ).

В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе. Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях.

В соответствии с ч. 1 ст. 71 Трудового кодекса РФ при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее, чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя работник имеет право обжаловать в суд.

Судом установлено и следует из материалов дела, что фио принят на работу в организацию ответчика на основании трудового договора N 20 от дата на должность Эксперта по осмотру автомобилей в Отдел по закупке автомобилей Департамента продаж с должностным окладом в размере сумма, согласно Приложению N 1 к трудовому договору.

Согласно п. 1.3 трудового договора работник приступил к исполнению трудовых обязанностей с дата Согласно п. 1.4 и 1.5 трудового договора работнику устанавливается испытание, срок которого составляет три месяца. При неудовлетворительном результате испытания работодатель вправе расторгнуть договор до истечения срока испытания, предупредив работника письменно не позднее, чем за три дня.

При приеме на работу, согласно вышеуказанному трудовому договору N 20 от дата истец был ознакомлен с правилами внутреннего трудового распорядка, локальными нормативными актами, устанавливающими порядок обработки персональных данных работников, а также о правах и обязанностях работников в этой области, должностной инструкцией работника, а также иными локальными нормативными актами работодателя, утверждёнными на момент приема работника на работу.

Судом также установлено и из представленных материалов дела следует, что с должностной инструкцией эксперта по осмотру автомобилей Отдела по закупке автомобилей, утверждённой дата генеральным директором наименование организации истец фио ознакомлен дата.

Согласно содержанию Дополнительного соглашения N 1 от дата к трудовому договору N 20 от дата, стороны договорились изменить условия трудового договора, а именно, истец фио принимается на должность Эксперта по осмотру автомобилей в Отдел онлайн продаж. Круг обязанностей по должности и его непосредственное подчинение, предусмотрены должностной инструкцией работника, а также локальными нормативными актами работодателя. Работник подчиняется непосредственно начальнику Отдела онлайн продаж. Все другие условия трудового договора N 20 от дата неизменны и обязательны для исполнения сторонами. Перевод работника на другую работу оформлен приказом N 37 от дата (л.д. 23).

Приказами N 10-ОД/ дата от дата, N 14-ОД/2020 от дата, N 15-ОД/2020 от дата, N 17-ОД/ дата от дата, N 18-ОД/ дата от дата в связи с закрытием ТРЦ Вегас адрес, ТЦ Красная площадь г. Краснодар, ТРЦ Горизонт г. Ростов-на-Дону, а также продлением режима ограничений и невозможностью осуществлять финансово-хозяйственную деятельность в наименование организации объявлен простой по причинам, не зависящим от работодателя и работника.

Разрешая требования истца о признании незаконными приказов о введении простоя N10-ОД/2020 от дата, N 15-ОД/2020 от дата, N 17-ОД/2020 от дата, N 18-ОД/2020 от дата в части п. 3, взыскании задолженности по заработной плате за период с дата по дата в размере сумма, которая возникла ввиду дискриминации со стороны работодателя, который в п. 3 приказов об объявлении простоя установилограничение по заработной плате, не относящееся к работникам, находящимся на испытательном сроке, отказывая в удовлетворении данных требований, суд первой инстанции руководствовался положениями ст.ст. 132, 152 ТК РФ и исходил из того, что п. 3 указанных приказов определено, что в период простоя оплата труда работников осуществляется в размере 2/3 должностного оклада, но не менее сумма до вычета налога на доходы физических лиц для сотрудников после испытательного срока. Действующее трудовое законодательство не ограничивает право работодателя на объявление простоя временными рамками, а также категориями работников, к которым объявление простоя не применяется, поскольку объявление простоя, в любом случае, является экстренной мерой, вызванной наличием объективных причин, в частности, невозможностью предоставления работодателем условия для осуществления трудовых функций своими работниками.

Оценив представленные ответчиком реестры зачисления заработной платы за спорный период и установив соблюдение работодателем положений изданных приказов об оплате труда в период простоя в размере 2/3 от должностного оклада, суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований истца в данной части, указав, что приведенные доводы истца не может свидетельствовать о дискриминации истца со стороны работодателя, в части оплаты труда, поскольку соответствует требованиям ст. 157 ТК РФ, согласно которым время простоя по причинам, не зависящим от работодателя и работника, оплачивается в размере не менее двух третей тарифной ставки, оклада (должностного оклада), рассчитанных пропорционально времени простоя.

При принятии решения в данной части, суд первой инстанции также руководствовался положениями ч. 3 ст. 196 ГПК РФ, согласно которым суд принимает решение только по заявленным истцом требованиям, учитывая, что приказы об объявлении простоя истцом не оспариваются.

Оснований не согласиться с выводами суда в данной части судебная коллегия не усматривает, поскольку они являются обоснованными, соответствующими обстоятельствам дела, при правильном применении норм права, подлежащих применению к рассматриваемым правоотношениям.

Приказом N 1-ТО/20 от дата за ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей на истца фио наложено дисциплинарное взыскание в виде замечания за ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей, выразившихся в нарушении п. 4.7 и 4.8 должностной инструкции Эксперта по осмотру автомобилей Отдела по закупке автомобилей. С приказом истец ознакомлен, о чем на приказе поставил подпись (л.д. 80).

Основанием издания вышеуказанного приказа послужила служебная записка начальника отдела онлайн продаж фио от дата, объяснительные записки фио от дата, дата, а также акты о дисциплинарном взыскании N 1/07.2020 от дата, N 1/07.2020 от дата, N 2/07.2020 от дата (л.д. 81-86).

Уведомлением N 1 от дата фио был уведомлен о предстоящем увольнении в связи с неудовлетворительным результатом испытания по трудовому договору N 20 от дата, подготовленного начальником отдела онлайн продаж фио Истец ознакомлен с вышеуказанным уведомлением дата, на уведомлении указал о своем несогласии (л.д. 25).

Согласно уведомлению N 1 от дата неудовлетворительный результат испытания выражался в систематическом неисполнении трудовых обязанностей в рамках должностной инструкции, несоблюдении розничных стандартов работодателя.

Приказом N 38 от дата о прекращении (расторжении) трудового договора фио уволен из организации ответчика дата в связи с неудовлетворительным результатом испытания по ч. 1 ст. 71 Трудового кодекса Российской Федерации. Основанием для издания приказа об увольнении послужило уведомление о результатах испытательного срока от дата

Суд первой инстанции, проверяя довод истца о нарушении ответчиком срока, в течение которого работник может быть уволен по ст. 71 Трудового кодекса Российской Федерации установил, что приказами N 10-ОД/ дата от дата, N 14-ОД/2020 от дата, N 15-ОД/2020 от дата, N 17-ОД/ дата от дата, N 18-ОД/ дата от дата в наименование организации был объявлен простой, по причинам не зависящим от работодателя и работника, в связи с чем в период с дата по дата включительно трудовые обязанности истец не исполнял и в соответствии с ч. 7 ст. 70 Трудового кодекса Российской Федерации срок испытания был продлен на два с половиной месяца, то есть на тот период, в течение которого работник фактически трудовые обязанности не исполнял.

Разрешая спор и отказывая в удовлетворении исковых требований о признании незаконным приказа об увольнении, восстановлении на работе, оплате вынужденного прогула, компенсации морального вреда, дав оценку представленным по делу доказательствам и руководствуясь ст. ст. 22, 57, 70, 71, 77, 81 Трудового кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что основания для увольнения истца по ч. 1 ст. 71 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с ненадлежащим исполнением трудовых обязанностей у ответчика имелись, фио, будучи принятым на должность Эксперта по осмотру автомобилей, проявил себя как работник, ненадлежащим образом исполняющий трудовые обязанности, учитывая наличие у истца неснятого дисциплинарного взыскания в виде замечания, которое работником не оспорено; предусмотренный законом порядок увольнения ответчиком соблюден. Фактов злоупотребления работодателем своим правом при проведении оценки деловых и профессиональных качеств истца судом установлено не было.

С данными выводами судебная коллегия в полной мере согласиться не может в силу следующего.

Обращаясь с данными требованиями в суд, истец ссылался на неправильное определение работодателем даты окончания установленного трудовым договором испытательного срока, истец считается прошедшим испытательный срок, поскольку срок окончен, а истец продолжает работу; также истец ссылается на не ознакомление его с должностной инструкцией Эксперта по осмотру автомобилей Отдела онлайн продаж и отсутствие в уведомлении и приказе указаний на документы, причины, результаты испытания как основания для выводов о том, что истец не соответствует занимаемой должности.

В пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от дата N 2 разъяснено, что при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

В соответствии со статьями 60 и 72.1 ТК РФ работодатель не вправе требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, кроме случаев, предусмотренных Кодексом и иными федеральными законами, а также переводить работника на другую работу (постоянную или временную) без его письменного согласия, за исключением случаев, предусмотренных частями второй и третьей статьи 72.2 Кодекса.

Переводом на другую работу следует считать постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем (часть первая статьи 72.1 ТК РФ).

Согласно Уведомлению N 1 от дата о предстоящем увольнении фио, неудовлетворительный результат его испытания выразился в систематическом неисполнении трудовых обязанностей в рамках должностной инструкции, несоблюдении розничных стандартов работодателя, которые в силу должностных обязанностей должен знать Эксперт по осмотру автомобилей Отдела закупки автомобилей.

Исходя из буквального толкования ч. 1 ст. 72.1 Трудового Кодекса РФ, перевод на другую работу предполагает поручение работнику новой работы, таким образом, при переводе работника на другую работу, условие об испытании по первоначально порученной работе фактически утрачивает силу.

Таким образом, представляются обоснованными доводы истца, касающиеся не ознакомления его с новыми должностными обязанностями в связи с переводом на другую работу, поскольку перевод на другую работу, выразившийся в данном случае в изменении структурного подразделения, указанного в трудовом договоре, и изменении непосредственного подчинения работника, влечет за собой изменение функциональных обязанностей работника.

В противном случае, должно было иметь место не требующее согласия работника его перемещение у того же работодателя на другое рабочее место, в другое структурное подразделение, расположенное в той же местности. В то время как работодателем издан приказ N 37 от дата о переводе работника на другую работу.

Указанные обстоятельства, исходя из заявленных требований, доводов и возражений сторон, являются значимыми, свидетельствуют о нарушении порядка увольнения по рассматриваемому основанию, однако судом первой инстанции установлены не были, оставлены без надлежащей оценки, что повлекло принятие необоснованного решения об отказе в удовлетворении заявленных требований.

При изложенных обстоятельствах, решение суда в части отказа в удовлетворении исковых требований о признании незаконным увольнения истца, восстановлении на работе, взыскании заработка за период вынужденного прогула подлежит отмене с принятием нового решения об удовлетворении иска.

В соответствии с абз. 2 ст. 234 ТК РФ работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу.

В силу п. 62 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от дата N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется в порядке, предусмотренном статьей 139 ТК РФ.

В силу ч. 3 ст. 139 ТК РФ при любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата.

Аналогичное положение закреплено и в п. 4 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от дата N 922. Согласно абзацам 3, 4 пункта 9 названного Положения средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате. Средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с п. 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней.

Признавая увольнение фио на основании приказа от дата N 38 по ч. 1 ст. 71 Трудового кодекса Российской Федерации незаконным, в силу требований ст. 394 ТК РФ истец подлежит восстановлению на работе в прежней должности с взысканием в его пользу среднего заработка за время вынужденного прогула за период с дата по 16 февраля 2021 г. (142 рабочих дня) по день вынесения апелляционного определения в размере сумма ((сумма x 142 дн.), исходя из среднедневного заработка сумма, на основании представленного ответчиком расчета.

В случаях увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконного перевода на другую работу суд может по требованию работника вынести решение о взыскании в пользу работника денежной компенсации морального вреда, причиненного ему указанными действиями. Размер этой компенсации определяется судом (ч. 9 ст. 394 ТК РФ).

Учитывая, что увольнение истца является неправомерным, то судебная коллегия, руководствуясь ст. 237 Трудового кодекса Российской Федерации, а также частью 9 ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации, в силу которой в случаях увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконного перевода на другую работу суд может по требованию работника вынести решение о взыскании в пользу работника денежной компенсации морального вреда, причиненного ему указанными действиями; размер этой компенсации определяется судом, судебная коллегия приходит к выводу о том, что действиями ответчика истцу причинен моральный вред, в связи с чем требования о компенсации морального вреда подлежат частичному удовлетворению.

Определяя размер компенсации морального вреда, судебная коллегия учитывает конкретные обстоятельства настоящего дела, связанные с увольнением истца, объем и характер причиненных истцу нравственных страданий, отсутствие тяжких необратимых последствий для них, степени вины работодателя и полагает возможным взыскать с ответчика в пользу истца компенсацию морального вреда в размере сумма. Указанный размер компенсации морального вреда судебная коллегия полагает соответствующим обстоятельствам дела, степени вины работодателя, допустившего безосновательное нарушение прав работников, а также наступившим последствиям нарушения таких прав.

Согласно положениям ст. 100 ГПК РФ, стороне, в пользу которой состоялось решение суда, по ее письменному ходатайству суд присуждает с другой стороны расходы на оплату услуг представителя в разумных пределах.

С учетом изложенного, требование истца о возмещении судебных расходов на услуги представителя в сумме сумма, подлежит удовлетворению как подтвержденные надлежащими доказательствами, отвечающими требованиям относимости, допустимости и достоверности, в сумме сумма как соответствующей требованиям разумности, с учетом объема оказанных услуг, исходя из сложности дела, характера спора.

В силу положений ст. 98, ст. 103 ГПК РФ, ст. 333.19 НК РФ с ответчика подлежит взысканию государственная пошлина в доход бюджета г. Москвы в размере сумма, исходя из размера удовлетворенных судом требований материального характера и требований нематериального характера.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 328 - 330 ГПК РФ, судебная коллегия

определила:

решение Тверского районного суда города Москвы от 26 октября 2020 года отменить, принять по делу новое решение, которым исковые требования фио к наименование организации удовлетворить частично.

Признать незаконным и отменить приказ N 38 от дата об увольнении фио

Восстановить фио на работе в наименование организации в прежней должности эксперта по осмотру автомобилей Отдела онлайн продаж.

Взыскать с наименование организации в пользу фио средний заработок за время вынужденного прогула в размере сумма, компенсацию морального вреда в размере сумма, судебные расходы в размере сумма.

В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Взыскать с наименование организации в бюджет города Москвы государственную пошлину в размере сумма

Председательствующий

Судьи