Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 18 февраля 2021 г. по делу N 7У-236/2021-(7У-14980/2020)[77-522/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующей судьи Бородиной С.А, судей: Клименко Н.Ю. и Котлова А.Е, при секретаре Донцовой В.А, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Степанова Д.П, защитника осужденного Ермолаева А.А. - адвоката Тугушевой Р.Р, представившей удостоверение N 2947 от 27 июня 2018 года и ордер N 23 от 2 февраля 2021 года, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Ермолаева А.А. на приговор Химкинского городского суда Московской области от ДД.ММ.ГГГГ.

По приговору Химкинского городского суда Московской области от ДД.ММ.ГГГГ

Ермолаев ФИО18, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, зарегистрированный и проживавший по адресу: "адрес", "адрес", неработавший, несудимый, осужден:

по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ) с применением ст. 64 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ) с применением ст. 64 УК РФ к 8 годам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Ермолаеву А.А. оставлена без изменения - заключение под стражу, в срок наказания зачтено время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался и вступил в законную силу.

Заслушав доклад судьи Клименко Н.Ю, изложившей содержание приговора, доводы кассационной жалобы, основания передачи кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступление защитника осужденного Ермолаева А.А. - адвоката Тугушевой Р.Р, поддержавшей доводы кассационной жалобы об изменении приговора, мнение прокурора Степанова Д.П, полагавшего возможным удовлетворить жалобу частично, судебная коллегия

установила:

по приговору Ермолаев А.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ в крупном размере.

Преступления совершены ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ в г.о. "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Ермолаев А.А. выражает несогласие с приговором в связи с существенными нарушениями уголовного закона, повлиявшими на исход дела. Считает, что суд допустил в приговоре ошибку при квалификации его действий по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку при определении размера наркотического средства гашиш массой 14, 91 грамма, отнес его к крупному размеру, в то время как, оно образует значительный размер. Кроме того, считает, что судом неверно квалифицированы его действия по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт психотропных веществ, поскольку содеянное им с учетом разъяснений, содержащихся в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 должны быть квалифицированы по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту. Просит приговор изменить, переквалифицировать его действия, и смягчить наказание.

Проверив материалы уголовного дела, доводы, изложенные в кассационной жалобе, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст.ст. 303 - 304, 307 - 309 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства совершенных преступлений, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного в содеянном, мотивированы выводы относительно квалификации действий осужденного. Каких-либо противоречий в выводах судом не допущено.

Предусмотренные ст.73 УПК РФ и подлежащие доказыванию обстоятельства, в том числе время, место и способ совершения преступлений, судом установлены.

Выводы суда о виновности Ермолаева А.А. в совершении преступлений являются обоснованными, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, а именно: показаниями ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, протоколом осмотра места происшествия, протоколом личного досмотра, справками об исследовании, протоколом обыска, заключениями эксперта, а также иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Указанные доказательства суд в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ непосредственно исследовал в судебном заседании, проверил, сопоставив их между собой, и дал им правильную оценку с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для подтверждения виновности Ермолаева А.А. в преступлениях, положив их в основу приговора.

Оснований не доверять им у суда не имелось, поскольку никто из свидетелей ранее с осужденным конфликтных отношений не имел, причин для его оговора, в том числе в силу заинтересованности или давления со стороны сотрудников полиции, в судебном заседании не установлено.

Выводы суда в части доказанности вины осужденного Ермолаева А.А. соответствуют установленным в судебном заседании фактическим обстоятельствам дела, основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах и сомнений не вызывают.

Судебное следствие по делу проведено полно, всесторонне и объективно, с соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства, в том числе, принципов состязательности и равноправия сторон в процессе, сторонам обвинения и защиты были предоставлены равные возможности для реализации процессуальных прав нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих изменение или отмену приговора, судом не допущено.

Доводы кассационной жалобы осужденного о том, что по преступлению, совершенному ДД.ММ.ГГГГ, его действия в отношении гашиша массой 14, 91 грамма необоснованно определены как в отношении наркотического средства в крупном размере, заслуживают внимания, поскольку в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации", данное количество гашиша определяется как значительный размер, в связи с чем приговор в этой части подлежит изменению.

Вместе с тем, данное обстоятельство не может повлиять на правильность квалификации и размер назначенного наказания, поскольку предметом по данному преступлению, кроме гашиша, выступали несколько видов наркотических средств и психотропных веществ, в том числе вещество растительного происхождения, содержащее в своем составе наркотическое средство - тертрогидроканнабинол массой 3, 72 грамм и вещество, содержащее в своем составе психотропное вещество - амфетамин, общей массой 4, 49 грамм, размер которых является крупным.

Наряду с этим, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему делу допущены.

Из содержащегося в приговоре описания преступного деяния следует, что ДД.ММ.ГГГГ в неустановленное время, Ермолаев А.А. незаконно приобрел у неустановленного лица через закладку в тайнике путем покупки за 4000 рублей для дальнейшего незаконного сбыта неопределенному кругу лиц психотропное вещество - смесь (препарат), содержащее амфетамин, расфасованное в удобные для сбыта 11 свертков общей массой 4, 43 грамма, что является крупным размером, которое хранил при себе, распространил информацию о возможности его сбыта, тем самым, умышленно создав все условия для совершения преступления - незаконного сбыта психотропных веществ в крупном размере неустановленному кругу лиц, однако не довел свой преступный умысел до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку, увидев сотрудников полиции, полагая, что его преступные действия могут быть обнаружены, выбросил данное психотропное вещество, которое впоследствии было изъято.

Эти действия осужденного Ермолаева А.А. были квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 (в редакции от 23 декабря 2010 года) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" и действовавшими на момент совершения преступлений, если лицо незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает или перерабатывает наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги, растения, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, либо их части, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, в целях последующего сбыта этих средств или веществ, но умысел не доводит до конца по не зависящим от него обстоятельствам, содеянное при наличии к тому оснований подлежит квалификации по ч. 1 ст. 30 УК РФ и соответствующей части ст. 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества.

Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 июня 2015 года N 30 в вышеуказанное постановление внесены изменения, оно дополнено новым пунктом 13.1, согласно которому незаконный сбыт наркотических средств следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, веществ, растений независимо от их фактического получения приобретателем, в том числе, когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота указанных средств, веществ, растений не влияет на квалификацию преступления как оконченного; вышеприведенный пункт 15 исключен.

В соответствии с позицией, приведенной в п. 3.4 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ N 1-П от 21 января 2010 года, толкование закона высшими судебными органами по общему правилу, исходя из правомочий вышестоящих судебных инстанций по отмене и изменению судебных актов, является обязательным для нижестоящих судов на будущее время.

С учетом названной позиции Конституционного Суда РФ, разъяснения, сформулированные в постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 14 от 15 июня 2006 года (в редакции Постановления N 30 от 30 июня 2015 года) в абзаце первом п. 13 и п.п. 13.1, 13.2, 15.1, ухудшающие положение осужденного Ермолаева А.А, во взаимосвязи с положениями ст. 10 УК РФ, обязательны для нижестоящих судов, применительно к рассмотрению уголовных дел о преступлениях, совершенных после ДД.ММ.ГГГГ, тогда как Ермолаевым А.А. одно из преступлений совершено ДД.ММ.ГГГГ.

На основании изложенного приговор в отношении Ермолаева А.А. подлежит изменению, его действия по инкриминированному преступлению от ДД.ММ.ГГГГ следует квалифицировать по ч. 1 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к совершению незаконного сбыта психотропных веществ в крупном размере.

С учетом переквалификации действий осужденного Ермолаева А.А. назначенное ему наказание подлежит смягчению.

При этом судебная коллегия принимает во внимание положения ст. ст. 6, 60, ч. 2 ст. 66, ч. 2 ст. 69 УК РФ, установленные судом смягчающие наказание обстоятельства, все данные о личности осужденного Ермолаева А.А.

Санкция п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы от 10 до 20 лет.

Согласно ч. 2 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера, наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Таким образом, за приготовление к незаконному сбыту психотропных веществ в крупном размере максимальное наказание составляет 10 лет лишения свободы.

При назначении Ермолаеву А.А. наказания суд признал в качестве смягчающих обстоятельств полное признание вины, чистосердечное раскаяние. Совокупность смягчающих наказание Ермолаеву А.А. обстоятельств суд признал исключительной и назначил наказание по правилам ст. 64 УК РФ ниже низшего предела, предусмотренного законом.

Наказание, назначенное осужденному Ермолаеву А.А. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ), является справедливым и соразмерным содеянному. Основания для его смягчения не имеется.

С учетом переквалификации действий Ермолаева А.А. по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ и снижения ему наказания судебная коллегия считает необходимым смягчить осужденному наказание, назначенное по совокупности преступлений.

Выводы суда о назначении наказания в виде лишения свободы и отсутствии оснований для применения положений ст. 73 УК РФ, а также для изменения осужденному категории преступления в порядке ч. 6 ст. 15 УК РФ надлежащим образом мотивированы, с ними судебная коллегия соглашается.

Отбывание наказания Ермолаеву А.А. в виде лишения свободы следует назначить в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии строгого режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу осужденного Ермолаева А.А. удовлетворить частично.

Приговор Химкинского городского суда Московской области от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Ермолаева А.А. изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на то, что наркотическое средство - гашиш, массой 14, 91 г является крупным размером, указав, что данная масса относится к значительному размеру;

переквалифицировать действия Ермолаева А.А. с ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ) на ч. 1 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде 7 (семи) лет 10 (десяти) месяцев лишения свободы;

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить Ермолаеву А.А. окончательно наказание в виде лишения свободы на срок 8 (восемь) лет 4 (четыре) месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор в отношении Ермолаева А.А. оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: