Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 04 марта 2021 г. по делу N 7У-756/2021[77-714/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Шкода А.В, судей Орлова Д.В. и Ярусовой Е.Н, при ведении протокола помощником судьи Емузовым А.Р, с участием:

прокурора Беспаловой Т.И, представителей потерпевшего - адвоката ФИО21 и по доверенности - ФИО22 по средствам видеоконференц-связи, осужденного Фильченкова А.В. по средствам видеоконференц-связи, защитника осужденного - адвоката по соглашению Панфилова Д.В, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу защитника осужденного Фильченкова А.В. - адвоката Панфилова Д.В. на приговор Нелидовского городского суда Тверской области от 5 февраля

2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 16 июля 2020 года в отношении Фильченков А.В..

Заслушав доклад судьи Орлова Д.В. об обстоятельствах дела, принятых по нему судебных решениях, доводах жалобы адвоката, возражения прокурора на нее, выступления осужденного Фильченкова А.В. и его защитника - адвоката Панфилова Д.В, поддержавших доводы жалобы об отмене судебных решений, мнение представителей потерпевшего - адвоката ФИО21 и ФИО22 по доверенности, а также прокурора Беспаловой Т.И. об оставлении судебных решений без изменения, жалобы адвоката - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Нелидовского городского суда Тверской области от 5 февраля 2020 года

Фильченков А.В, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый, осужден по ч. 4 ст. 160 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима с ограничением свободы на срок один год, с установлением ограничений: не выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования, не изменять место жительства или пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, один раз в месяц для регистрации в дни, установленные данным органом, - исполнять самостоятельно и реально.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 22 августа 2018 года

по 23 августа 2018 года, с 18 октября 2019 года по 19 октября 2019 года, а также с 5 февраля 2020 года до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также в срок лишения свободы время нахождения под домашним арестом с 24 августа 2018 года по 6 сентября 2018 года из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Взыскано с осужденного в доход федерального бюджета РФ в счет возмещения расходов по проведению судебной комплексной товароведческой и оценочной экспертизы в период предварительного расследования 65 000 рублей.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 16 июля 2020 года приговор суда изменен: признано в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающим наказание обстоятельством - явка с повинной; из описательно-мотивировочной части приговора исключено обстоятельство, связанное с тем, что в результате хищения станков и оборудования работа "данные изъяты"" частично остановлена, производственный процесс прерван; исключено из резолютивной части приговора указание о назначении дополнительного наказания в виде ограничения свободы. Смягчено наказание до 3 лет лишения свободы. Из резолютивной части приговора исключено указание о взыскании с осужденного 65 000 рублей в доход федерального бюджета РФ в счет возмещения по проведению судебной комплексной товароведческой и оценочной экспертизы в период предварительного расследования. В остальном приговор суда оставлен без изменения.

По приговору суда Фильченков А.В. признан виновным и осужден за присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено им в период с октября 2012 года по 17 апреля 2013 года в г. Нелидово Тверской области при обстоятельствах, подробно указанных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник осужденного - адвокат Панфилов Д.В, выражает несогласие с судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными, постановленными с нарушением требований уголовного и уголовно-процессуального законов. Полагает, что при рассмотрении уголовного дела судами были допущены нарушения принципов презумпции невиновности, состязательности сторон, доказательствам обвинения придана заранее установленная сила и игнорированы нарушения УПК РФ при получении доказательств. Судом дана неверная юридическая квалификация действиям осужденного на основании заключения судебной комплексной товароведческой и оценочной экспертизы N от 15 февраля 2019 года, поскольку нарушены положения ч. 2 ст. 17 УПК РФ, а заключение имеет признаки недопустимого доказательства. По мнению автора жалобы, в период с 19 июля 2010 года по 20 декабря 2017 года Фильченков А.В. являлся генеральным директором "данные изъяты" и имущество (перечень похищенного имущества - специального оборудования и его оценка подробно приведены в тексте жалобы), принадлежащее Обществу, находилось в правомерном владении и ведении в силу занимаемого им служебного положения; Фильченков А.В. имел полномочия по распоряжению, управлению, пользованию в отношении данного имущества в соответствии с положениями ст. 7 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", предусматривающей, что учредители Общества становятся его участниками; вопрос понимания осужденным такого признака хищения, как "чужое имущество", и о его праве на имущество как учредителя хозяйственного общества, разграничении с составом самоуправства не отражен в приговоре и апелляционном определении. При этом автор, исключая хищение, проводит аналогию в жалобе для случаев, когда участник Общества, являющийся одновременно генеральным директором ООО в ситуации конфликта с другими учредителями забирает имущество этой компании, стоимость которого соответствует размеру доли, рассматривая его как свое.

Защитник полагает, что не опровергнуты показания Фильченкова А.В. о том, что забирал имущество "данные изъяты"", как учредитель, на которое он имел право, и оно не было для него чужим. Кроме того, на стадии судебных прений судом первой инстанции было допущено нарушение права на защиту Фильченкова А.В, предусмотренное ст. 52 УПК РФ, поскольку не обеспечено участие защитника по соглашению адвоката ФИО23, желавшего участвовать в прениях сторон и представившего ходатайство об отложении судебного разбирательства. Письменного отказа от защитника от подсудимого по этому поводу не поступало, и этот вопрос судом не обсуждался. Судебное заседание было продолжено 10 января 2020 года без участия адвоката ФИО23 Также, с учетом приобщенной к материалам дела рецензии N ставит под сомнение заключение судебной комплексной товароведческой и оценочной экспертизы N от 15 февраля 2019 года, как допустимого доказательства в связи с отсутствием у компании, проводившей экспертизу, лицензии, а также противоречиями в использованной методике исследования. Обращает внимание на справку об основных средствах ООО " "данные изъяты"", согласно которой стоимость имущества (станков и электрических печей) ниже в сравнении с заключением экспертизы. Помимо этого указывает о нарушении судом апелляционной инстанции требований ч. ч. 4 и 7 ст. 389.13 УПК РФ, запрещающих рассмотрение апелляционной жалобы без проверки доводов и доказательств, исследованных судом первой инстанции, в отсутствие согласия сторон, а также предписания постановления Пленума Верховного Суда РФ

"О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации". Просит отменить оспариваемые судебные решения, направив материалы дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.

В своих возражениях на кассационную жалобу защитника Нелидовский межрайонный прокурор Тверской области ФИО24 полагает обжалуемые судебные решения оставить без изменения, жалобу адвоката Панфилова Д.В. в интересах осужденного - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы адвоката, возражения прокурора на неё, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела. Таких нарушений по уголовному делу не допущено.

Постановленный судом обвинительный приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона к его содержанию. В нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию, в соответствии со ст. 73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку, с приведением ее мотивов, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступления, разрешены иные, из числа предусмотренных ст. 299 УПК РФ, вопросы, имеющие отношение к настоящему делу.

Доводы жалобы о невиновности осужденного Фильченкова А.В. в совершении инкриминированного ему преступления, который вину в преступлении признал частично, и пояснил, что самоуправно произвел отчуждение имущества Общества, судом первой инстанции проверены, оценены в совокупности с другими доказательствами и обоснованно опровергнуты в приговоре. При этом выводы суда о виновности осужденного Фильченкова А.В, что и оспаривает в своей жалобе адвокат, надлежащим образом мотивированы, они основаны на доказательствах, проверенных в судебном заседании. Суд обоснованно положил в основу приговора показания представителя потерпевшего "данные изъяты" ФИО25, свидетелей ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО20, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19 и ФИО59, ФИО9, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13 и А.А, ФИО14, ФИО15, ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО40, ФИО41, ФИО42, ФИО43, ФИО44, ФИО45, ФИО46, ФИО47, ФИО48, ФИО49, ФИО50, ФИО51, ФИО52, ФИО53, ФИО54, ФИО55, ФИО56

Нет оснований полагать, что представитель потерпевшего и свидетели оговорили осужденного, поскольку показания указанных лиц являются последовательными, не содержат противоречий и согласуются между собой и другими доказательствами, подтверждаются исследованными в суде первой инстанции письменными доказательствами, в том числе: заявлением представителя потерпевшего; справками об основных средствах "данные изъяты"", числящихся на забалансовом счете на 1 июня 2018 года; копией акта результатов работы комиссии для проведения общей инвентаризации

"данные изъяты"", согласно которому установлено имущество фактически находящееся в наличии на предприятии; результатами ОРМ - протоколом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств с фото-таблицей; протоколами осмотра предметов (документов) с фото-таблицами; заключениями проведенных по делу криминалистических экспертиз, а также заключением судебной комплексной товароведческой и оценочной экспертизы N от 15 февраля 2019 года и другими доказательствами по делу, подробно приведенными в приговоре.

В жалобе автор отдельно подвергает сомнениям в качестве допустимого доказательства по делу заключение судебной комплексной товароведческой и оценочной экспертизы о стоимости похищенного имущества, однако, судебная коллегия полагает верной правовую оценку указанного заключения, данную судами по следующим основаниям.

Согласно положениям ч. 2 ст. 195 УПК РФ судебная экспертиза производится государственными судебными экспертами и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями.

В силу ст. 11 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ, к иным экспертам из числа лиц, обладающих специальными знаниями, относятся эксперты негосударственных судебно-экспертных учреждений, а также лица, не работающие в судебно-экспертных учреждениях.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 года N 28 "О судебной экспертизе по уголовным делам" в определенных случаях, производство может быть поручено государственным судебно-экспертным учреждениям, обслуживающим другие территории, негосударственному судебно-экспертному учреждению или лицу, не работающему в судебно-экспертном учреждении, в том числе сотруднику научно-исследовательского учреждения, вуза, иной организации, обладающему специальными знаниями и имеющему в распоряжении необходимое экспертное оборудование.

При этом суд обоснованно указал об этом в приговоре, что экспертам ООО "данные изъяты"", проводившим экспертизу были разъяснены процессуальные права и обязанности экспертов, предусмотренные ст. 57 УПК РФ, они предупреждены об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, предоставлены материалы дела, достаточные для дачи заключения. Осужденный и его защитник при назначении и проведении по делу судебной экспертизы в полном объеме реализовали права и гарантии, установленные ст. ст. 47 и 198 УПК РФ. Оспариваемое защитником заключение в полной мере соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ, выполнено экспертами, имеющими необходимые специальные познания и опыт экспертной деятельности в данной области, выводы основываются на избранной научно-технической методике, и не вызывают сомнений в их объективности и достоверности. Вопреки доводам жалобы защитника, противоречия в оценке имущества между справкой об основных средствах "данные изъяты" (станкам и ином оборудовании), данных копии акта комиссии по общей инвентаризации товарно-материальных ценностей Общества в части стоимости похищенного имущества были непосредственно устранены результатами экспертизы и показаниями эксперта ФИО57 Ссылка в жалобе на рецензию, а также заключение эксперта представляют собой лишь суждение специалиста, и по существу сводятся к переоценке доказательств по делу, однако, в силу закона, суд кассационной инстанции не исследует обстоятельства и не оценивает какие-либо доказательства, а исходит из признанных установленными судами первой и апелляционной инстанций фактических обстоятельств дела, проверяя в процессе кассационного производства лишь правильность применения и толкования норм уголовного и уголовно-процессуального закона.

Другие судебные криминалистические экспертизы по делу проведены компетентными лицами, соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона, заключения экспертов оформлены надлежащим образом, согласно положениям ст. 204 УПК РФ, выводы экспертиз являются обоснованными и соответствуют материалам дела. Оснований сомневаться в изложенных выводах экспертиз не имеется.

Таким образом, на основании доказательств, оцененных в совокупности и, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88, 89 УПК РФ, с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, суд обоснованно пришел к выводу о виновности Фильченкова А.В. в совершении преступления и правильно квалифицировал его действия по ч. 4 ст. 160 УК РФ, как присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенное лицом с использованием своего служебного положения в особо крупном размере. Нарушений требований ст. 17 УПК РФ, обязывающих суд оценивать доказательства на основе внутреннего убеждения, совести и на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств и руководствоваться законом, что должно исключать принятие произвольных, необоснованных решений, а равно ст. 14 УПК РФ о презумпции невиновности, как об этом указывает защитник, судебной коллегией не установлено.

Судом первой инстанции в полной мере установлено, что осужденный реализовал умысел на хищение имущества - станков и оборудования, принадлежащих "данные изъяты"", вверенных виновному, как генеральному директору Общества, в особо крупном размере, в соответствии с п. 4 примечаний к ст. 158 УК РФ. Фильченков А.В. помимо организации предприятий "данные изъяты"" и "данные изъяты"", с аналогичным производством осуществил хищение указанного имущества по средствам изготовления фиктивных договоров, товарных накладных и актов передачи.

Доводы жалобы адвоката о действиях осужденного с имуществом как участника Общества и его генерального директора в соответствии с ФЗ РФ

от 8 декабря 1998 года N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", в том числе в рамках ст. 330 УК РФ, устанавливающей ответственность за самоуправство, проверялись судами первой и апелляционной инстанций, которые обоснованно признаны несостоятельными. При этом судом учтены способ хищения имущества и его предмет, фактические обстоятельства его совершения Фильченковым А.В. В обжалуемом приговоре приведены подробные мотивы и основания, раскрывающие, как отсутствие у осужденного действительного или предполагаемого права на похищенное имущество, так и отсутствие правомерности гражданско-правовых сделки с этим имуществом, что согласуется с разъяснениями Верховного Суда РФ, содержащимися в п. п. 23-26 постановления Пленума от 27 декабря 2007 года N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" и правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, содержащейся в определениях от 21 июня 2011 года N 851-О-О, от 28 мая 2013 года N 707-О, от 23 декабря 2014 года N 2829-О, от 29 марта 2016 года N 640-О, от 20 декабря 2016 года N 2777-О.

Уголовное дело в отношении Фильченкова А.В. судом первой инстанции рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Суд принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, при этом по делу сторонам созданы все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Нарушений уголовно-процессуального закона при расследовании и рассмотрении уголовного дела в суде, в том числе ст. 15 УПК РФ, которые бы лишили, либо ограничили права сторон и повлияли на постановку законного, обоснованного и справедливого приговора, не установлено. При этом нарушения права на защиту, установленного ст. 52 УПК РФ, как об этом указывает в доводах защитник, судом не допущено. Как видно из протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ, подсудимый Фильченков А.В. заявил о согласии на проведение судебных прений в отсутствие защитника по соглашению - адвоката ФИО23, с участием другого избранного им защитника по соглашению - адвоката ФИО58, озвучил свое волеизъявление в присутствии сторон по делу, выразив его явно и недвусмысленно, то есть добровольно. Таким образом, оснований полагать, что отказ от защитника в этом случае был вынужденным у судебной коллегии не имеется, поскольку правовые гарантии на оказание профессиональной юридической помощи Фильченкову А.В. в ходе судебного разбирательства были соблюдены и реализованы судом в полном объеме, в соответствии с разъяснениями Верховного Суда РФ, содержащимися в п. п. 12 и 13 постановления Пленума от 30 июня 2015 года N 29 "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве".

При определении вида и размера наказания Фильченкову А.В. суд исходил из характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, учитывал влияние назначенного наказания на исправление осужденного, на условия жизни его семьи, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Так, с учетом внесенных изменений в приговор судом апелляционной инстанции к числу смягчающих наказание обстоятельств, в соответствии с

п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ обоснованно отнесены, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, в том числе выдачу похищенного имущества, явка с повинной в соответствии с положениями ч. 2 ст. 61 УК РФ, частичное признание вины, неудовлетворительное состояние здоровья, преклонный возраст, отсутствие судимостей. Также судом приняты во внимание данные о личности осужденного: положительные характеристики, наличие устойчивых социальных связей, семьи, грамот и благодарностей.

Таким образом, с учетом совокупности обстоятельств, влияющих на назначение наказания, суд в соответствии со ст. ст. 6, 43, 60, ч. 1 ст. 62 УК РФ, а также с разъяснениями Верховного Суда РФ, указанными в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 (редакция

от 18 декабря 2018 года) "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", назначил осужденному справедливое наказание за виновные деяния, приведя мотивы назначения лишения свободы, без назначения дополнительного наказания. Свои выводы в части назначения наказания суд надлежащим образом мотивировал в приговоре.

Оснований для применения к осужденному положений ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ, суд обоснованно не усмотрел.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершенных преступлений, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, позволяющих применить положения ст. 64 УК РФ по делу не имеется, а совокупность смягчающих обстоятельств и состояние здоровья осужденного, таковыми не являются. Не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

В соответствии с требованиями п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ, вид исправительного учреждения осужденному Фильченкову А.В. определен верно - исправительная колония общего режима.

Вопреки доводам жалобы, при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке судебная коллегия в полном объеме проверила доводы апелляционных жалоб защитников - адвокатов Панфилова Д.В, ФИО23. и ФИО58, в том числе и аналогичные доводам, изложенным в настоящей кассационной жалобе, и приняла обоснованное решение об изменении приговора. Как следует из протокола судебного заседания, вопреки доводам автора жалобы, судом апелляционной инстанции не допущено нарушений требований ч. ч. 4 и 7 ст. 389.13 УПК РФ, регламентирующих порядок исследования доказательств, что соответствует разъяснениям Верховного Суда РФ, содержащимся в постановлении Пленума от 27 ноября 2012 года N 26

"О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции" и от 5 марта 2004 года N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации". При этом суд апелляционной инстанции правильно согласился с выводами о виновности Фильченкова А.В. изложенными в приговоре, поскольку доказательства, использованные в обоснование этого вывода отвечают принципам относимости, допустимости и получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, всем им дана надлежащая мотивированная правовая оценка, с чем нельзя не согласиться.

Содержание апелляционного определения соответствует требованиям ч. 4 ст. 7 и ст. 389.28 УПК РФ.

С учетом изложенного, поскольку существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, не допущено, оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных решений, не имеется.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Нелидовского городского суда Тверской области от 5 февраля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 16 июля 2020 года в отношении Фильченкова А.В, оставить без изменения, кассационную жалобу защитника осужденного - адвоката Панфилова Д.В. - без удовлетворения.

Председательствующий А.В. Шкода

Судьи: Д.В. Орлов

Е.Н. Ярусова