Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 07 апреля 2021 г. по делу N 10-2071/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи фио, судей фио, фио, с участием прокурора апелляционного уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, осужденного фио, адвоката фио, представившего удостоверение и ордер, при секретаре фио, рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы осужденного фио и адвоката фио

на приговор Мещанского районного суда адрес от 17 августа 2020 года

в отношении

фио, паспортные данные, гражданина РФ, со средним образованием, состоящего в браке, имеющего малолетнего ребенка, официально не трудоустроенного, зарегистрированного по адресу: адрес, не судимого, осужденного по ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ к наказанию в виде 4 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок отбытия наказания зачтено время нахождения фио под стражей с 25 августа 2018 года, до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу, до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи фио, выслушав объяснения осужденного фио, адвоката фио, по доводам апелляционных жалоб, мнение прокурора просившего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

фио признан виновным в покушении на мошенничество, то есть совершении умышленных действий непосредственно направленных на совершение хищения чужого имущества путем обмана, в особо крупном размере, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

Так, согласно приговору, фио, не обладая информацией об обстоятельствах исчезновения малолетней фио, решилзавладеть денежными средствами ее родителей путем их обмана, после чего, находясь по адресу: адрес, в время номера мобильного телефона телефон направил на номер 8-928-628-00-00, принадлежащий фио, отцу пропавшей фио, четыре ложных смс-сообщения о нахождении похищенной фио за пределами адрес и о необходимости перечисления сумма прописью на расчетный счет N 4070281080032018483 открытый наименование организации, принадлежащий наименование организации, за информацию о месте нахождения фио, хотя такими сведениями фактически не обладал. Далее, фио, получив от отца девочки требование о направлении видеосъемки живой фио, в целях обмана и введения фио в заблуждение, находясь по адресу: адрес, в время номера мобильного телефона телефон направил фио еще четыре смс-сообщения с требованиями принять его предложение и перечислить денежные средства, в размере сумма прописью уже на номер банковской карты N 5536913775172733 наименование организации. Однако довести свой преступный умысел до конца и завладеть требуемой суммой денег фио не смог по не зависящим от него обстоятельствам, поскольку фио обратился в правоохранительные органы, которыми фио был установлен и задержан.

В судебном заседании фио вину не признал.

В апелляционной жалобе осужденный фио считает приговор незаконным и необоснованным, поскольку вещественные доказательства и документы не подтверждают его причастность к преступлению, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Обвинение основано на его свидетельских показаниях, полученных от него в нарушение закона, поскольку в отношении него применялось физическое и психологическое насилие. Доказательств того, что сообщения отправлялись с номеров телефона, принадлежащего ему, не имеется.

Адвокат фио в своей апелляционной жалобе, не соглашаясь с приговором, указывает, что приговор является незаконным, поскольку нарушены фундаментальные основы уголовно-процессуального закона. Так, по смыслу закона заявление отвода следователю является неотъемлемым правом обвиняемого и его защитника, каждый отвод должен быть разрешен в установленном законом порядке, отказ в разрешении отвода либо рассмотрение этого вопроса ненадлежащим лицом нарушают право обвиняемого на защиту. Стороной защиты 26.08.2018 года был заявлен отвод следователю фио Между тем, отсутствие надлежащего решения по заявленному отводу следователя лишило обвиняемого права обжаловать решение об отводе в случае не согласия с ним. В ходе судебного разбирательства государственным обвинителем представлено постановление о полном отказе в удовлетворении отвода следователю фио Между тем, данное постановление отсутствовало в материалах дела при ознакомлении обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела в соответствии со ст. 217 УПК РФ. Далее адвокат указывает, что в соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона. Однако, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Автор жалобы обращает внимание, что стороной защиты был направлен адвокатский запрос в ОМВД России по адрес о предоставлении информации по КУСП N2696 от 25.08.2019 года. 11.09.2019 года был получен ответ с приложением, согласно которому 25.08.2018 года в время

в адрес с заявлением обратился фио, паспортные данные, о том, что 22.08.2018 года в время неизвестное лицо, путем обмана требовало перевода денежных средств в размере 10.000.000 рублей, за информацию о местонахождении его дочери фио, которое в соответствии со ст. 140 УПК РФ послужило поводом для возбуждения уголовного дела

в отношении фио Материал проверки КУСП N2696 от 25.08.2018 был адресован заместителю начальника СО ОМВД РФ по адрес. В тот же день, 25.08.2018 года следователем СО ОМВД РФ по адрес было вынесено постановление о возбуждении уголовного дела и принятии к производству от 25.08.2018 в время, т.е. за 2 часа до подачи заявления фио A.M. В промежутке этих двух часов до подачи заявления фио A.M, следователем у последнего взято объяснение, а именно, в период с время до время. В промежутке этих 2-х часов до подачи заявления фио A.M. следователем было вынесено постановление о признании фио A.M. потерпевшим, который был допрошен в качестве потерпевшего в период с время до время. Между тем, заявление о преступлении, как и сообщение о происшествии должно быть незамедлительно зарегистрировано и внесено в КУСП и ему должен быть присвоен соответствующий номер. По данному обстоятельству в суд поступило информационное письмо о том, что действительно выявлено нарушение порядка учета и регистрации сообщения о преступлении в ОМВД России по адрес. Выводы суда положенные в основу приговора о том, что сотрудники дежурной части ОМВД России по адрес забыли своевременно зарегистрировать заявление фио A.M, является несостоятельной, так как опровергается материалами. Адвокат обращает внимание, что фио пользовался личным номером - 89036258063 "Биллайн", детализация которого отсутствует. Обвинение фио в том, что он использовал два номера с окончанием на 0458 и 0776, нельзя признать убедительным, поскольку ни один из этих номеров фио не принадлежит, владельцы данных номеров не установлены. Согласно обвинению, фио предложил перечислить денежные средства на банковский счет 40702810800320184838, к которому у него не было доступа. Между тем, владелец установлен, но не допрошен. По делу отсутствуют доказательства виновности фио, выводы суда основаны на предположениях.

Просит приговор Мещанского районного суда адрес от 17 августа 2020 года в отношении фио отменить, уголовное дело возвратить прокурору, меру пресечения фио изменить на домашний арест по адресу: адрес.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав участников процесса, приходит к следующему.

Вывод суда первой инстанции о виновности осужденного фио в совершении преступления, за которое он осужден, основан на имеющихся в материалах дела доказательствах, непосредственно исследованных в судебном заседании.

Так, в обоснование вывода о виновности фио в покушении на мошенничество, то есть совершении умышленных действий непосредственно направленных на хищение чужого имущества, путем обмана, в особо крупном размере, приведены показания:

потерпевшего фио об обстоятельствах пропажи 29 июля 2018 года их 8-летней дочери, в связи с чем было возбуждено уголовное дело, и получения 22.08.2018 года смс-сообщений с требованиями о переводе 10.000.000 рублей за информацию о его дочери;

свидетеля фио, троюродного брата фио, о том, что 29 июля 2018 года фио сообщил ему, что находится дома, в адрес. 12 августа 2018 года ему (Мирзаеву) на мобильный телефон поступило смс-сообщение от фио, который спрашивал о наличии у него знакомых, которые могли бы обналичить "левые" деньги, которые все будут искать, на что он ему отказал. При этом свидетель сообщил, что фио у кого-то взял денежные средства в долг и инвестировал их в "Форекс", в результате чего их там потерял и остался должен людям, у кого их брал в долг;

свидетеля фио, которому стали известны обстоятельства задержания фио за попытку последнего обманным путем похитить у фио, отца похищенной девочки, денежные средства в размере сумма;

свидетеля фио, проводившего оперативно-розыскную деятельность по факту исчезновения 29.07.2018 года малолетней девочки, фио Калимат, отец которой 22.08.2018 г. заявил о смс-сообщениях с требованиями перевода сумма на указанный в СМС расчетный счет за информацию о местонахождении девочки. Заявившего, что в ходе оперативно-розыскных и оперативно-технических мероприятий, в том числе биллинговых по номерам телефонов, с которых были отправлены смс-сообщения с требованиями перечисления денежной сумму взамен информации о похищенной малолетней девочке, был установлен фио, паспортные данные, проживающий в адрес

свидетеля фио, также работавшего по делу о похищении 29.07.2018 г. малолетней девочки фио Калимат в адрес о том, что 25.08.2018 года отец похищенной девочки обратился с заявлением по факту поступления на его мобильный телефон 22.08.2018 г. смс-сообщений о необходимости перевода сумма за информацию о их дочери. В ходе работы по данному факту, как на территории адрес, так и на территории адрес был установлен фио, паспортные данные, проживающий в адрес, который был доставлен на допрос;

свидетеля фио, начальника управления безопасности наименование организации по адресу: адрес, о том, что 07.08.2018 в филиале наименование организации по адресу: адрес, ул. фио, 41, между наименование организации в лице фио, паспортные данные и наименование организации в лице управляющего дополнительным офисом фио был заключен договор об открытии счета (который был указан в СМС сообщении).

При этом показания потерпевшего и свидетелей объективно подтверждаются другими доказательствами по делу, а именно:

заявлением фио от 25 августа 2018 года о том, что он просит привлечь к уголовной ответственности лицо, которое требовало у него денежные средства в размере сумма, якобы, за возврат его дочери, фио, паспортные данные, которая пропала 29.07.2018 при неизвестных обстоятельствах;

рапортом о/у ОУР ОМВД России по адрес фио от 25 августа 2018 года о том, что в ходе ОРМ был установлен и задержан фио, в действиях которого усматриваются признаки преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ;

протоколом выемки у потерпевшего фио мобильного телефона марки "Айфон 7", в котором имеются смс-сообщения с текстом требования перевода сумма на указанные счета за информацию о местонахождении пропавшей несовершеннолетней девочки;

протоколом осмотра мобильного телефона марки "Айфон 7", с смс-сообщениями текста требования перевода сумма за информацию о местонахождении пропавшей несовершеннолетней девочки и пяти снимков - скриншотов с мобильного телефона потерпевшего, указанных СМС сообщений;

протоколом осмотра информации о соединениях абонентских номеров сотовой связи (детализации) 8-965-158-04-58, 8-906-069-07-76 о том, что во время направления смс-сообщений потерпевшему фио с требованием перечисления денежной суммы за информацию о местонахождении его дочери, фио находился в адрес и адрес;

протоколом осмотра уголовного дела N 11802820008000060, возбужденного 29.07.2018 следователем СО по адрес СУ СК РФ по РД по признакам преступления, предусмотренного п. "в" ч. 2 ст. 105 УК РФ, согласно которому 29 июля 2018 года в время, фио Калимат Абдурагимовна, паспортные данные, вышла из дома, по адресу: адрес и не вернулась. В деле имеется протокол допроса фио о том, что к убийству фио Калимат он не причастен, а всего лишь хотел наживиться на горе их семьи и получить деньги, в связи с чем отправлял смс-сообщения с требованиями перечисления денежной сумму взамен информации о похищенной малолетней девочке;

вещественными доказательствами - вышеназванными предметами и документами.

Анализ приведенных выше и других, имеющихся в материалах дела доказательств, свидетельствует о том, что суд правильно установилфактические обстоятельства дела и обоснованно квалифицировал действия осужденного фио по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, как покушение на мошенничество, то есть совершение умышленных действий непосредственно направленных на совершение хищения чужого имущества, путем обмана, в особо крупном размере. В этой связи приговор отмене, как об этом просит сторона защиты, не подлежит.

Как установилсуд первой инстанции, фио, не обладая информацией об обстоятельствах исчезновения малолетней фио, решилзавладеть денежными средствами ее родителей путем их обмана, направив отцу пропавшей девочки, четыре ложных смс-сообщения о нахождении похищенной фио за пределами адрес и о необходимости перечисления сумма прописью на расчетный счет N 4070281080032018483 открытый наименование организации, принадлежащий на наименование организации, за информацию о месте нахождения фио, либо на номер банковской карты N 5536913775172733 наименование организации, однако довести свой преступный умысел до конца и завладеть требуемой суммой денег фио не смог по не зависящим от него обстоятельствам.

Органами предварительного следствия и судом нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, допущено не было.

В судебном заседании все материалы проверялись с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а доказательства, изложенные выше, в их совокупности, достаточности для разрешения уголовного дела по существу.

При этом каждому доказательству в приговоре дана надлежащая оценка, причины противоречий в показаниях допрошенных лиц и взаимоотношения между ними выяснялись, в приговоре указано, какие доказательства суд отвергает.

Не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств у судебной коллегии оснований не имеется.

Заявление осужденного и его защитника о том, что данного преступления он не совершал, нельзя признать состоятельным, поскольку виновность осужденного в содеянном установлена совокупностью доказательств.

Как установлено по данному делу расчетный счет, указанный в СМС сообщении принадлежит наименование организации адрес, от имени которой договор об открытии подписал фио; номер счета банковской карты, указанный в СМС сообщении с именем фио, действительно открывался на имя фио, адрес.

Тот факт, что абонентские номера, с которых были направлены СМС сообщения потерпевшему, а также номера банковских счетов, указанные в этих сообщениях, не принадлежат осужденному, в данном случае не свидетельствуют о невиновности фио

Вместе с тем, согласно показаниям фио, троюродного брата фио, последний вскоре после пропажи фио посредством смс-сообщения просил его найти знакомых, которые могли бы обналичить "левые" деньги, которые все будут искать, на что он ему отказал. При этом фио дополнительно сообщил, что фио взял у кого-то денежные средства в долг и инвестировал их в "Форекс", в результате чего их там потерял и остался должен людям, у кого их брал.

Утверждение осужденного о том, что он занимался обналичиванием денежных средств, в связи с чем обратился с просьбой к брату по поиску людей, которые могли бы обналичить большую сумму денег, объективно ничем не подтверждены и даны им лишь в целях объяснения данного обращения к фио

Доводы о том, что на стадии предварительного расследования на осужденного оказывалось физическое и психологическое воздействие, судом первой инстанции проверялись и обоснованно признаны несостоятельными, поскольку по результатам проверки 14.08.2020г. следователем следственного отдела по адрес следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по адрес в возбуждении уголовного дела в отношении сотрудников ОМВД России по адрес отказано, в связи с отсутствием в их действиях состава преступления.

Заявления стороны защиты о том, что на стадии производства предварительного расследования не было разрешено ходатайство адвоката об отводе старшего следователя СО ОМВД России по адрес фио, также проверены судом и правильно признаны несостоятельными, поскольку постановлением и.о. начальника следственного отдела ОМВД России по адрес от 29.08.2018г. в удовлетворении ходатайства адвоката об отводе старшего следователя СО ОМВД России по адрес фио было отказано и данный документ исследован судом первой инстанции и приобщен к материалам уголовного дела (т.3 л.д. 199-200).

Утверждение стороны защиты о том, что уголовное дело возбуждено при отсутствии заявления потерпевшего, суд первой инстанции правильно признал несостоятельным, не влияющим на квалификацию и доказанность обвинения фио, поскольку согласно сообщению начальника ОМВД России по адрес от 03.08.2020г. за N18/423, заявление фио было принято в отделе полиции до возбуждения уголовного дела и адресовано для принятия решения в порядке ст. ст. 144-145 УПК РФ в следственный отдел. Именно по заявлению потерпевшего было возбуждено уголовное дело, поскольку изложенными потерпевшим в заявлении фактами органы следствия не обладали. Как указано начальником ОМВД России по адрес, поздняя регистрация заявления объясняется нарушением учетно-регистрационной дисциплины соответствующих работников. При таких обстоятельствах нельзя признать убедительными и доводы защитника о производстве следственных и процессуальных действий до возбуждения уголовного дела.

Вместе с тем, судебная коллегия считает приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Так, суд первой инстанции в обоснование вывода о виновности фио в совершении преступления сослался в приговоре на показания, допрошенных в качестве свидетелей фио, фио, являющихся оперуполномоченными, фио, являющегося сотрудником полиции, в части сообщенных им фио сведений об обстоятельствах совершенного преступления.

В этой связи, подлежит исключению и протокол осмотра компакт-диска с видеозаписью беседы с фио, сообщившего сведения об обстоятельствах совершенного им преступления и заключение судебной психологической экспертизы, проведенной по данной видеозаписи.

Между тем, по смыслу закона оперуполномоченный и сотрудник полиции может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного или процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания пояснений допрошенного лица. Поэтому показания данной категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности подсудимого.

Эти положения, подлежащие применению в совокупности с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать указанных лиц о содержании пояснений, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления показаний вопреки п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные в суде, относятся к недопустимым.

Таким образом, судебная коллегия считает необходимым исключить из числа доказательств показания свидетелей фио, фио, фио в части сообщенных им фио сведений об обстоятельствах совершенного им преступления, а также протокол осмотра компакт-диска с видеозаписью беседы с фио и заключение судебной психологической экспертизы данной видеозаписи.

Тем не менее, исключение указанных показаний свидетелей фио, фио, фио в части сообщенных им фио сведений об обстоятельствах совершенного им преступления, а также протокола осмотра компакт-диска с видеозаписью беседы с фио и заключение судебной психологической экспертизы, не влияет на правильность вывода суда о достаточности уличающих доказательств виновности фио в совершенном преступлении.

При назначении фио наказания, суд принял во внимание характер и степень общественной опасности преступления, данные о его личности, который не судим, впервые привлекается к уголовной ответственности; на учете в психоневрологическом наркологическом диспансерах не состоит; по месту жительства характеризуется положительно; имеет малолетнего ребенка, паспортные данные; имеет отца - пенсионера, инвалида 2-ой группы; учтены состояние здоровья осужденного и членов его семьи; положительные характеристики на фио, данные свидетелями фио и фио

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

При определении размера наказания, суд выполнил требования ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Суд обоснованно не нашел оснований для применения ст. ст. 64, 73 УК РФ, не находит таких оснований и судебная коллегия.

Учитывая фактические обстоятельства содеянного и степень его общественной опасности, суд обоснованно признал невозможным исправление фио без реального отбывания наказания в виде лишения свободы, и не нашел оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Между тем, обоснованно признав обстоятельствами, смягчающими наказание фио, в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ, наличие у него малолетнего ребенка, паспортные данные; в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ - наличие отца-пенсионера, инвалида 2-ой группы, а также длительное содержание фио под стражей в условиях следственного изолятора, судебная коллегия считает, что суд при назначении наказания не в полной мере учел всю совокупность этих смягчающих обстоятельств и данных о личности осужденного и считает необходимым смягчить фио назначенное наказание.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Мещанского районного суда адрес от 17 августа 2020 года

в отношении фио изменить.

Исключить из числа доказательств показания свидетелей фио, фио, фио в части сообщенных им фио сведений об обстоятельствах совершенного преступления, а также протокол осмотра компакт-диска с видеозаписью беседы с фио и заключение судебной психологической экспертизы.

Смягчить, назначенное фио наказание по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ до 3 лет 11 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В связи с отбытием наказания по настоящему приговору освободить фио из-под стражи.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня оглашения апелляционного определения.

Разъяснить осужденному фио право ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: