Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 22 марта 2021 г. по делу N 33-0655/2021

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда

в составе:

председательствующего судьи Семченко А.В.

судей Масленниковой Л.В, Заскалько О.В.

с участием прокурора Никитиной А.А.

при помощнике судьи Бухарев И.С.

заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Масленниковой Л.В.

дело по апелляционной жалобе Комарова С.Г. на решение Гагаринского районного суда г. Москвы от 04 марта 2020 года, которым постановлено:

В удовлетворении исковых требований Комарова С. Г. к Федеральному государственному бюджетному учреждению науки Ордена Дружбы народов Института этнологии и антропологии им. фио Российской академии наук о признании незаконным приказа о переводе, признании незаконным увольнения, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда - отказать.

УСТАНОВИЛА:

Комаров С.Г. обратился в суд к ФГБУН "Ордена Дружбы народов Институт этнологии и антропологии им. Н.Н. Миклухо-Маклая" Российской академии наук (ИЭА РАН) с иском о признании незаконным приказа N 6752-209 от дата о переводе на должность исполняющего обязанности старшего научного сотрудника, признании незаконным приказа N 6752-308 от дата об увольнении по пункту 3 части 1 статьи 83 Трудового кодекса Российской Федерации, восстановлении на работе в должности ученого секретаря, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда в размере сумма

В обоснование заявленных требований Комаров С.Г. ссылался на то, что дата был принят на работу к ответчику на должность старшего лаборанта по совместительству, последняя занимая должность - ученый секретарь, приказом N 6752-209 от дата он был переведен на должность исполняющего обязанности старшего научного сотрудника, дата был объявлен конкурс на замещение вакантной должности старшего научного сотрудника, по итогам которого он не был утвержден на занимаемую должность и приказом N 6752-308 от 289 дата уволен по пункту 3 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации, однако перевод и увольнение являются незаконными, поскольку заявление о переводе на должность исполняющего обязанности старшего научного сотрудника он не подавал, данная должность отсутствовала в штатном расписании Института и, кроме того, результаты конкурса на замещение указанной должности также являются незаконными, поскольку на момент объявления и проведения конкурса он уже занимал данную должность.

В судебное заседание представитель истца явилась, исковые требования поддержала.

Представители ответчика в суд явились, против удовлетворения требований истца возражали по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Суд постановилприведенное выше решение, об отмене которого просит Комаров С.Г. в апелляционной жалобе.

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от дата решение Гагаринского районного суда г. Москвы от 04 марта 2020 года было оставлено без изменения.

Определением Второго кассационного суда общей юрисдикции от дата апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда отменено, а дело направлено на новое апелляционное рассмотрение в Московский городской суд.

При новом апелляционном рассмотрении на заседание судебной коллегии Комаров С.Г. не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещался судом надлежащим образом, о чем свидетельствует Отчет об отслеживании отправления с почтовым идентификатором Почты России.

Судебная коллегия, в соответствии со ст. ст. 167, 327 ГПК РФ, полагает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие Комарова С.Г.

Проверив материалы дела, выслушав представителя Комарова С.Г. адвоката фио, представителя ФГБУН "Ордена Дружбы народов Институт этнологии и антропологии им. Н.Н. Миклухо-Маклая" Российской академии наук (ИЭА РАН) по доверенности фио, заслушав прокурора, полагавшего решение суда первой инстанции незаконным и подлежащим отмене, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Частью 1 статьи 327.1 ГПК РФ предусмотрено, что суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного постановления суда первой инстанции, исходя из доводов, изложенных в апелляционных жалобе, представлении и возражениях относительно их.

Таким образом, задачей суда апелляционной инстанции является проверка законности и обоснованности судебных постановлений суда первой инстанции, правильности применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права в целях защиты нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов участников гражданских, трудовых (служебных) и иных правоотношений.

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от дата N 23 "О судебном решении" разъяснено, что решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению.

Решение является обоснованным тогда, когда имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости и допустимости, или обстоятельствами, не нуждающимися в доказывании (статьи 55, 59 - 61, 67 ГПК РФ), а также тогда, когда оно содержит исчерпывающие выводы суда, вытекающие из установленных фактов.

В соответствии со статьей 330 ГПК РФ основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются: неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Такие основания для отмены судебного постановления по доводам апелляционной жалобы и материалам дела имеются.

Судом установлено, что дата Комаров С.Г. был принят на работу в ФГБУН "Ордена Дружбы народов Институт этнологии и антропологии им. Н.Н. Миклухо-Маклая" Российской академии наук (ИЭА РАН) на должность старшего лаборанта на 0, 5 ставки по совместительству и с ним заключен срочный трудовой договор N 201 от дата сроком действия до дата (том 1 л/д 10-14).

По состоянию на дата Комаров С.Г. исполнял трудовые обязанности по должности ученого секретаря, что не оспаривалось сторонами в процессе судебного разбирательства.

В соответствии с Дополнительным соглашением к трудовому договору N 405 от дата срок действия трудового договора N 201 от дата был продлен до дата (том 1 л/д 15).

Приказом N 6752-209 от дата Комаров С.Г. был освобожден от должности научного секретаря и переведен из состава Дирекции Института в состав сектора этнической экологии на должность исполняющего обязанности старшего научного сотрудника с дата с дальнейшем утверждением в должности в установленном порядке (прохождение конкурса) (том 1 л/д 18).

На указанном приказе имеется подпись Комарова С.Г. и согласие последнего с приказом.

дата между Комаровым С.Г. и ответчиком было заключено Дополнительное соглашение к трудовому договору N 472 от дата, в соответствии с которым работник был переведен должность исполняющего обязанности старшего научного сотрудника в состав Центра этнической экологии ИЭА с дата с дальнейшим утверждением в должности в установленном порядке (прохождение конкурса) (том 1 л/д 20).

дата работником бы получен экземпляр названного дополнительного оглашения.

С дата Комаров С.Г. фактически приступил к исполнению трудовых обязанностей по должности исполняющего обязанности старшего научного сотрудника.

Также суд установил, что при заключении Дополнительного соглашения N 472 от дата до сведения Комарова С.Г. была доведена информация о том, что он переводится на должность исполняющего обязанности старшего научного сотрудника на определенное время и утверждение его в должности старшего научного сотрудника возможно только при прохождении конкурса.

Приказом N 1252-209 от дата в пункт 1.8 раздела 1 Положения о порядке проведения конкурса на замещение должностей научных сотрудников ИЭА РАН были внесены изменения, согласно которым при переводе в другое структурное подразделение Института научные сотрудники обязаны пройти конкурсный отбор на общих основаниях в течение двух месяцев с даты подписания приказа о переводе. До момента проведения итогов конкурса считать трудовой договор с сотрудником срочным.

С данным приказом Комаров С.Г. был ознакомлен под роспись дата.

Приказом N 1252-216 от дата был объявлен конкурс на замещение вакантной должности старшего научного сотрудника Института по специальности "Антропология древнего и современного населения Северной Евразии", дата проведения конкурса - дата (том 1 л/д 21).

С приказом Комаров С.Г. был ознакомлен под роспись дата.

Из штатного расписания ИЭА РАН, действующего по состоянию на сентябрь-октябрь дата, усматривается, что у работодателя имелась вакансия по должности старшего научного сотрудника Института по специальности "Антропология древнего и современного населения Северной Евразии".

Согласно протоколу заседания конкурсной комиссии N 12 от дата на вакантную должность старшего научного сотрудника Института по специальности "Антропология древнего и современного населения Северной Евразии" претендовали фио и Комаров С.Г.

По итогам конкурса на замещение вакантной должности старшего научного сотрудника была утверждена кандидатура фио (том 1 л/д 23-25).

дата работодатель вручил Комарову С.Г. уведомление о предстоящем увольнении по пункту 3 части 1 статьи 83 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с неизбранием на должность (том 1 л/д 9).

При ознакомлении с уведомлением Комаров С.Г. учинил запись о своем несогласии с ним.

Приказом N 6752-308 от дата Комаров С.Г. был уволен с занимаемой должности по пункту 3 части 1 статьи 83 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с неизбранием на должность (том 1 л/д 8).

С приказом об увольнении Комаров С.Г. был ознакомлен под роспись дата и выразил несогласие с ним.

В обоснование заявленного иска Комаров С.Г. ссылался на то, что его перевод на должность исполняющего обязанности старшего научного сотрудника был незаконным, так как произведен без предварительного прохождения конкурса и, кроме того, на момент перевода должность исполняющего обязанности старшего научного сотрудника в штатном расписании ответчика отсутствовала. При последующем проведении конкурса были допущены нарушения, выразившиеся в том, что должность, на которую он был переведен, не являлась вакантной. Приказ от дата о внесении изменений в Положение о порядке проведения конкурса также является незаконным и противоречит положениями статьи 336.1 Трудового кодекса Российской Федерации и приказу Минобразования и науки РФ N 937 от дата.

Изложенные обстоятельства подтверждаются материалами дела.

Исследовав и оценив представленные доказательства, руководствуясь правовыми нормами, регулирующими спорные правоотношения, в частности положениями главы 52.1 Трудового кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к выводу об отказе Комарову С.Г. в удовлетворении исковых требований, исходя из того, что перевод истца на должность исполняющего обязанность старшего научного сотрудника был произведен с его согласия, о чем свидетельствует подпись работника на приказе о переводе и содержание Дополнительного соглашения к трудовому договору, подписанного работником без каких-либо оговорок и замечаний, по условиям которого замещение должности старшего научного сотрудника является временным и для утверждения в данной должности работник должен пройти соответствующий конкурс, при этом по итогам конкурса кандидатура истца не была утверждена для занятия соответствующей должности, в связи с чем у ответчика имелись основания для его увольнения, о чем он был заблаговременно уведомлен. При этом суд учел, что доказательства, свидетельствующие о допущенных работодателем нарушениях при проведении заседания конкурсной комиссии, в материалах дела отсутствуют.

Также суд первой инстанции сослался на то, что в соответствии с пунктом 2 действующих разъяснений Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от дата N 30/39 "О порядке оплаты временного заместительства" назначение работника исполняющим обязанности по вакантной должности возможно в определенных ситуациях, например по должности, назначение на которую производится вышестоящим органом управления, что свидетельствует о законности действий ответчика по переводу истца на временную должность.

Между тем, с такими выводами суда первой инстанции согласиться нельзя, в силу следующего.

Согласно Конституции Российской Федерации труд свободен; каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду и выбирать род деятельности и профессию, а также право на защиту от безработицы (статья 37, части 1 и 3).

Из названных конституционных положений не вытекает, однако, субъективное право человека занимать определенную должность, выполнять конкретную работу в соответствии с избранными им родом деятельности и профессией и, соответственно, обязанность кого бы то ни было такую работу или должность ему предоставить, - свобода труда в сфере трудовых отношений проявляется прежде всего в договорном характере труда, в свободе трудового договора. Именно в рамках трудового договора на основе соглашения гражданина и работодателя решается вопрос о работе по определенной должности, профессии, специальности и других условиях, на которых будет осуществляться трудовая деятельность.

Согласно части 1 статьи 56 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор - это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию в интересах, под управлением и контролем работодателя, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

Одним из обязательных условий, подлежащих включению в трудовой договор, является дата начала работы, а в случае, когда заключается срочный трудовой договор, - также срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с Трудовым кодексом Российской Федерации или иным федеральным законом (абзац третий части 2 статьи 57 Трудового кодекса Российской Федерации).

Трудовой кодекс Российской Федерации, закрепляя требования к содержанию трудового договора, права сторон по определению его условий, предусматривает, что трудовой договор может заключаться на неопределенный срок и на определенный срок - не более пяти лет (срочный трудовой договор), если иной срок не установлен данным Кодексом и иными федеральными законами (часть первая статьи 58).

Предусмотрев возможность заключения срочных трудовых договоров, законодатель вместе с тем ограничивает их применение: по общему правилу, такие договоры могут заключаться только в случаях, когда трудовые отношения с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения не могут быть установлены на неопределенный срок, а также в некоторых иных случаях, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации или иными федеральными законами; трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок (части вторая и пятая статьи 58 Трудового кодекса Российской Федерации).

Срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных частью 1 статьи 59 Трудового кодекса Российской Федерации.

В случаях, предусмотренных частью 2 статьи 59 названного кодекса, срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения (часть 2 статьи 58 Трудового кодекса Российской Федерации).

Абзац 6 части 2 статьи 59 Трудового кодекса Российской Федерации предусматривает возможность заключения срочного трудового договора по соглашению сторон с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

В пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от дата N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что, решая вопрос об обоснованности заключения с работником срочного трудового договора, следует учитывать, что такой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, в частности в случаях, предусмотренных частью 1 статьи 59 Трудового кодекса Российской Федерации, а также в других случаях, установленных Кодексом или иными федеральными законами (часть 2 статьи 58, часть 1 статьи 59 Трудового кодекса Российской Федерации). В соответствии с частью 2 статьи 58 Трудового кодекса Российской Федерации, срочный трудовой договор может заключаться без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения. При этом необходимо иметь в виду, что такой договор может быть признан правомерным, если имелось соглашение сторон (часть 2 статьи 59 Трудового кодекса Российской Федерации), то есть если он заключен на основе добровольного согласия работника и работодателя. Если судом при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора будет установлено, что он заключен работником вынужденно, суд применяет правила договора, заключенного на неопределенный срок

Особенности регулирования труда научных сотрудников установлены главой 52.1 Трудового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 336.1 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые договоры на замещение должностей научных работников могут заключаться как на неопределенный срок, так и на срок, определенный сторонами трудовых договоров. Заключению трудового договора на замещение отдельных должностей научных работников, а также переводу на соответствующие должности научных работников предшествует избрание по конкурсу на замещение соответствующей должности.

Таким образом, из положений части 2 статьи 59, частей 1, 2 статьи 336.1 Трудового кодекса Российской Федерации следует, что назначение на должность, подлежащую замещению по конкурсу, в том числе должность научного работника, должно осуществляться после проведения конкурса по его результатам.

Согласно Приказу Минобрнауки России от дата N 937 "Об утверждении перечня должностей научных работников, подлежащих замещению по конкурсу, и порядка проведения указанного конкурса" должность старшего научного сотрудника отнесена к Перечню должностей научных работников, замещению которых предшествует проведение конкурса.

Часть 4 статьи 336.1 Трудового кодекса Российской Федерации допускает заключение трудового договора на замещение должности научного работника без избрания по конкурсу в целях сохранения непрерывности научной деятельности при приеме на работу по совместительству на срок не более одного года.

Из материалов дела усматривается, что приказом N 6752-209 от дата Комаров С.В. был освобожден от занимаемой должности ученого секретаря и переведен из состава Дирекции Института в состав Сектора этнической экологии на должность исполняющего обязанности старшего научного сотрудника с дата с дальнейшим утверждением в должности в установленном порядке (прохождение конкурса) (том 1 л/д 18).

При этом на приказе содержится произведенная Комаровым С.Г. запись о согласии с приказом.

дата между ответчиком и Комаровым С.Г. было заключено Дополнительное соглашение к трудовому договору N 472 от дата, в соответствии с которым работник был переведен должность исполняющего обязанности старшего научного сотрудника в состав Центра этнической экологии ИЭА с дата с дальнейшим утверждением в должности в установленном порядке (прохождение конкурса) (том 1 л/д 20).

дата Комаровым С.Г. был получен экземпляр названного Дополнительного оглашения.

Разрешая исковые требования Комарова С.Г. о признании незаконным приказа N 6752-209 от дата об освобождении от должности ученого секретаря и переводе на должность исполняющего обязанности старшего научного сотрудника и отказывая в их удовлетворении, суд первой инстанции исходил из того, что согласие работника на перевод было выражено посредством осуществления надписи на приказе о согласии с ним и подписания Дополнительного соглашения к трудовому договору.

Вместе с тем, доказательства истребования у Комарова С.Г. надлежащим образом оформленного согласия на такой перевод, равно как и доказательства подачи истцом заявления о переводе, ответчик в нарушение статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в суд не представил.

При этом выводы суда первой инстанции о том, что согласие на перевод на должность исполняющего обязанности старшего научного сотрудника Комаров С.Г. выразил путем подписания приказа о переводе и Дополнительного соглашения к трудовому договору, основаны на неверном толковании норм материального права.

Более того, суд первой инстанции не принял во внимание и не дал оценку тому обстоятельству, что согласно требованиям части 2 статьи 336.1 Трудового кодекса Российской Федерации избрание по конкурсу должно предшествовать переводу на должность научных работников, а не следовать после состоявшегося перевода.

Учитывая изложенное, судебная коллегия полагает, что у ИЭА РАН отсутствовали основания для издания приказа N 6752-209 от дата об освобождении от должности ученого секретаря и переводе Комарова С.В. на должность исполняющего обязанности старшего научного сотрудника.

Приказом N 6752-308 от дата Комаров С.Г. был уволен с занимаемой должности по пункту 3 части 1 статьи 83 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с неизбранием на должность (том 1 л/д 8).

Однако, принимая во внимание то обстоятельство, что приказ N 6752-209 от дата об освобождении от должности ученого секретаря и переводе Комарова С.В. на должность исполняющего обязанности старшего научного сотрудника был издан работодателем с нарушением требований закона и при отсутствии волеизъявления работника на такой перевод, увольнение Комарова С.В. по пункту 3 части 1 статьи 83 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с неизбранием на должность на основании приказа N 6752-308 от дата также нельзя признать законным.

Согласно справке ФГБУ "Российская академия наук" N 10105 от дата Комаров С.Г. работает ф ФГБУ "Российская академия наук" с дата, в должности заместителя начальника Отдела по организационной работе и взаимодействию с научным сообществом Управления по взаимодействию с государственными органами и научным сообществом РАН - с дата по настоящее время с графиком работы понедельник-пятница с 09-00 до 13-00 (том 2 л\д 13).

Исходя из того, что перевод на другую должность и увольнение Комарова С.Г. являются незаконными, судебная коллегия, приходит к выводу о том, что исковые требования Комарова С.Г. о признании незаконным приказа N 6752-209 от дата об освобождении от должности ученого секретаря и переводе на должность исполняющего обязанности старшего научного сотрудника и приказа N 6752-308 от дата об увольнении Комарова С.Г. по пункту 3 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации, восстановлении на работе в должности ученого секретаря, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда - являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является незаконным и подлежит отмене с принятием по делу нового решения о признании незаконным приказа N 6752-209 от дата об освобождении Комарова С.Г. от должности ученого секретаря и переводе на должность исполняющего обязанности старшего научного сотрудника и приказа N 6752-308 от дата об увольнении Комарова С.Г. по пункту 3 части 1 статьи 83 Трудового кодекса Российской Федерации, восстановлении Комарова С.Г. на работе в должности ученого секретаря по совместительству и взыскании с ИЭА РАН в пользу Комарова С.Г. среднего заработка за время вынужденного прогула за период дата по 22 марта 2021 в размере сумма

При определении размера среднего заработка за время вынужденного прогула, подлежащего взысканию в пользу Комарова С.Г, судебная коллегия считает возможным огласиться с представленным стороной истца расчетом, поскольку он в полной мере отвечает требованиям статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации, Постановлению N 922 от дата и разъяснениям, содержащимся в пункте 62 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации N 2 от дата, подтверждается материалам дела (том 1 л\д 161-162, 239-240) и не опровергнут ответчиком.

Поскольку со стороны ответчика имело место нарушение трудовых прав Комарова С.Г, в пользу истца с ИЭА РАН подлежит взысканию компенсация морального вреда, размер которой, с учетом обстоятельств дела и характера допущенного нарушения, судебная коллегия определяет в сумме сумма

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 328, 329, 330 ГПК РФ судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Гагаринского районного суда г. Москвы от 04 марта 2020 года - отменить.

Принять по делу новое решение.

Признать незаконным и отменить приказ N 6752-209 от дата об освобождении Комарова С. Г. от должности ученого секретаря и переводе на должность исполняющего обязанности старшего научного сотрудника.

Признать незаконным увольнение Комарова С. Г. по пункту 3 части 1 статьи 83 Трудового кодекса Российской Федерации на основании приказа N 6752-308 от дата.

Восстановить Комарова С. Г. на работе в ФГБУН "Ордена Дружбы народов Институт этнологии и антропологии им. Н.Н. Миклухо-Маклая" Российской академии наук (ИЭА РАН) в должности ученого секретаря.

Решение суда в части восстановления на работе подлежит немедленному исполнению.

Взыскать с ФГБУН "Ордена Дружбы народов Институт этнологии и антропологии им. Н.Н. Миклухо-Маклая" Российской академии наук (ИЭА РАН) в пользу Комарова С. Г. средний заработок за время вынужденного прогула в размере сумма и компенсацию морального вреда в размере сумма

Председательствующий:

Судьи: