Решение Арбитражного суда Республики Алтай от 18 января 2008 г. N А02-1140/2007 г. Суд удовлетворил заявление истца о признании недействительным решения государственного органа о нарушении законодательства о рекламе, поскольку неверное указание типа торгового предприятия на вывесках в рекламе, равно как и неуказание такой информации, не может повлечь безусловного признания этой информации недостоверной (извлечение)

Решение Арбитражного суда Республики Алтай от 18 января 2008 г. N А02-1140/2007 г.
(извлечение)

ГАРАНТ:

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26 июня 2008 г. N Ф04-3905/2008 (7302-Ф02-23)

См. также Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда г. Томска от 27 марта 2008 г. N 07АП-1274/08

Арбитражный суд Республики Алтай, рассмотрев материалы дела по иску Общества с ограниченной ответственностью "Р" (далее по тексту - ООО "Р" или Общество) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай (далее по тексту - Управление) о признании недействительным решения государственного органа, установил:

ООО "Р" просит отменить решение от 12.11.2007 г., принятое ответчиком в отношении заявителя по факту нарушения законодательства о рекламе.

Ответчик в отзыве на заявление требования заявителя не признал, считая свои действия законными и обоснованными, а Общество - нарушителем статей 3 и 5 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее по тексту - Закон N 38-ФЗ) и статьи 14 части 1 Федерального закона "О защите конкуренции" (сведения в размещенной ООО "Р" рекламе "ГИПЕРМАРКЕТ. ТКАЦКИЙ 2. 200 магазинов. 4 этажа. Ул. Ч-Гуркина, 4 по содержанию не соответствуют действительности в части характеристики рекламируемого торгового предприятия и их количестве, что признается ненадлежащей рекламой). За данное нарушение Общество также было привлечено к административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ.

В судебных заседаниях представитель ООО "Р" требование и доводы по заявлению поддержал, уточнил, что одновременно просит признать недействительным и выданное на основании обжалуемого решения предписание от 12.11.2007 г. Судом данное заявление в порядке статьи 49 АПК РФ удовлетворено.

Представитель ответчика требования заявителя не признал, ссылаясь на доводы, изложенные в отзыве, а также представил суду дополнительные доказательства в обоснование своих доводов.

По ходатайству ответчика суд заслушал свидетеля П.Е.Т., работника Общества с ограниченной ответственностью "Г", являющуюся специалистом в области сертификации услуг розничной торговли, которая пояснила, что с 2003 года сертификация услуг розничной торговли не является обязательной в силу закона, который она затрудняется назвать, поэтому никто из владельцев торговых точек, расположенных в г. Горно-Алтайске по ул.Ч-Гуркина, 4, не заказывал сертификат соответствия, позволивший бы определить тип торговой точки. Свидетель сообщила, что непосредственно, как покупатель, посещала торговые предприятия, расположенные в данном здании, и может подтвердить как специалист, что небольшую часть из них можно считать магазинами, а оставшуюся часть - киосками по совокупности квалифицирующих признаков и их количеству, отраженных в ГОСТ Р 51303-99. Подтвердила, что по данному поводу ею вместе с ее руководителем подписывался документ, адресованный Управлению. Отметила, что ее, как потребителя, не вводит в заблуждение информация, размещенная в рекламе, так как для нее не имеет значения правильное наименование торговой точки, где она намерена купить товар, это не влияет на потребительские свойства товаров и не нарушает прав покупателей. Отвечая на вопросы суда и представителей сторон, свидетель сообщила, что размещенная ООО "Р" реклама не соответствует требованиям стандартов по информации "гипермаркет", поскольку это - торговый центр, по информации "Магазины", поскольку это киоски, в отношении их количества затруднилась определиться, указывая, что не занималась подсчетами.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон и свидетеля, суд считает, что заявление Общества подлежит удовлетворению.

Судом установлено, что ООО "Р", созданное в 1998 году, согласно Уставу занимается многопрофильной предпринимательской деятельностью, в том числе: оптовой и розничной торговлей, оказанием рекламных услуг, проектированием и строительством, операциями с недвижимостью и т.п.

По заявке ООО "Р" на основании договора N 83 от 02.07.2007 г. ООО "К изготовило и разместило в форме постеров на демонстрационной поверхности 9-ти рекламных конструкций на территории Майминского района Республики Алтай вдоль Чуйского тракта, а также в городе Горно-Алтайске Республики Алтай по проспекту Коммунистическому и улице Чорос-Гуркина рекламу следующего содержания: "Гипермаркет Ткацкий 2 200 магазинов 4 этажа Ул. Ч-Гуркина, 4".

Ответчик, считая данную рекламу по содержанию ненадлежащей и не соответствующей действительности, на основании служебной записки ведущего специалиста Управления К.С.А.В. определением от 02.10.2007 г. возбудил дело в отношении ООО "Р" по признакам нарушения рекламного законодательства.

Решением от 12.11.2007 г. Комиссии Управления по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе вышеуказанная реклама в части сведений "гипермаркет", "магазины", их числа "200" была признана не соответствующей требованиям статьи 5 части 3 Закона N 38-ФЗ (пункт 1 решения), реклама была признана актом недобросовестной конкуренции по статье 14 части 1 пункта 2 Федерального закона "О защите конкуренции", поскольку потребители вводятся в заблуждение относительно потребительских характеристик рекламируемых торговых предприятий (пункт 2 решения). По пункту 3 решения Обществу решено выдать предписание от 12.11.2007 г. о прекращении нарушения законодательства о рекламе и антимонопольного законодательства (такое предписание выдано 12.11.2007 г. со сроком исполнения до 23.11.2007 г.), а в соответствии с пунктом 4 решения решено материалы дела передать уполномоченному должностному лицу управления для возбуждения дела об административном правонарушении. Такое дело было возбуждено, и ООО "Р" постановлением N 53 от 15.11.2007 г. было привлечено к административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ. В настоящее время оно также обжалуется Обществом в рамках другого арбитражного дела.

С решением от 12.11.2007 г. заявитель не согласился, оспорив его в арбитражном суде в соответствии с частью 1 статьи 37 ФЗ "О рекламе" по правилам главы 24 АПК РФ.

Согласно статье 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта и устанавливает его соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия полномочий на принятие такого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли данный акт.

Суд считает, что оспариваемое решение принято уполномоченным на то органом, процедура принятия актов не нарушена. Это не оспаривается Обществом и подтверждается анализом статей 33 и 36 Закона N 38-ФЗ, содержанием Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России от 15.12.2006 г. N 324, зарегистрированного в Министерстве юстиции Российской Федерации 20.01.2007 г., Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 г. N 508, Приказа ФАС России от 22.09.2006 г. N 243 "Об утверждении форм процессуальных документов и об организации работы по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе", зарегистрированного в Министерстве юстиции Российской Федерации 15.11.2006 г. N 8486. Территориальный орган имеет право по собственной инициативе возбуждать, а также рассматривать дела о нарушении законодательства о рекламе, принимать по ним решения и давать обязательные для исполнения предписания в случаях и в порядке, предусмотренных законодательством Российской Федерации, рекламодателям, к которым относится ООО "Р", рекламораспространителям и рекламопроизводителям.

В силу статьи 1 ГК РФ гражданские права юридических лиц и граждан могут быть ограничены на основании федерального закона и в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Соответствующие права в этой области предоставлены ответчику Федеральными законами "О защите конкуренции" и "О рекламе".

Согласно статье 14 части 1 пункта 2 ФЗ "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе, путем введения в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей. Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов, которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо могут нанести вред их деловой репутации (статья 4 пункт 9 закона).

Ответчик затруднился указать, какой товар и какой производитель (продавец) товара в размещенной Обществом рекламе является предметом недобросовестной конкуренции по смыслу, придаваемому названным законом, указав в оспариваемом акте только на факт распространения рекламодателем ложных сведений, которые могут причинить определенные убытки другим хозяйствующим субъектам на рынке предоставления торговых услуг, вызванные намерением покупателей посетить рекламируемый гипермаркет, и что реклама в таком виде вводит потребителей в заблуждение относительно потребительских характеристик рекламируемых торговых предприятий и предоставляет конкурентные преимущества ООО "Р", то есть является односторонним антиконкурентным поведением. Ответчик не назвал суду конкретных потребителей названной рекламы и конкурентов Общества в сфере развития торговых услуг через крупные магазины (торговые центры и гипермаркеты), а судом такие лица не установлены.

В статье 3 Закона N 38-ФЗ, регулирующей вопросы реализации прав потребителей рынка товаров, работ и услуг на получение добросовестной и достоверной рекламы, вопросы предупреждения нарушений законодательства России о рекламе и пресечения фактов ненадлежащей рекламы, дано определение понятия "реклама" - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формированию или поддержанию интереса к нему и его продвижению на рынке.

В той же статье закона указано, что под объектом рекламирования понимается средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Согласно статье 5 этого же Закона реклама должна быть добросовестной (в том числе являться актом добросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством) и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускается. Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, конкретно поименованные в двадцати позициях пункте 3 статьи 5 Закона.

Так, ответчик, считая размещенную рекламу по содержанию недостоверной по позиции 2 части 3 статьи 5 Закона (характеристика рекламируемого товара не соответствует действительности), указывает, что в отношении "гипермаркета" она не соответствует пункту 3.2 ГОСТ Р 51773-2001 "Розничная торговля. Классификация предприятий", поскольку площадь залов самообслуживания, принадлежащих заявителю, составляет менее 5000 кв. м.; что реклама "200 магазинов" не соответствует пункту 35 раздела 2 "Торговые структуры и их виды" ГОСТ Р 51303-99 и статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, а на дату принятия оспариваемого решения заявитель не подтвердил наличие у него в здании магазинов в названном количестве.

Заявитель, настаивая на добросовестности и достоверности содержания размещенной рекламы, указал, что площадь четырех этажей здания, в котором находится гипермаркет, превышает 5000 кв. м., и это подтверждается поэтажными планами-экспликациями, имеющимися в деле, в действующем законодательстве не содержится запретов на сдачу части этих площадей третьим лицам в аренду или в пользование и на необходимость исключения таких площадей из общего их количества. Заявитель настаивает на определении работающих в здании торговых точек, переданных предпринимателям и юридическим лицам в аренду, как магазинов, поскольку те же ГОСТы не позволяют отнести их ни к киоскам, ни к павильонам. Также заявитель указывает, что на дату принятия оспариваемого решения в здании по ул. Ч-Гуркина, 4 имелось более 200 торговых точек под магазины, как сданных в аренду, так и не находящихся в аренде, а на дату рассмотрения в суде общая площадь всех отделов самообслуживания, расположенных на 1-4 этажах здания и принадлежащих ООО "Р", составляет 5070 кв.м, а общее количество торговых предприятий - магазинов, расположенных и работающих в этом же здании, также превышает 200 единиц.

Суд, учитывая положения статей 3 и 7 ФЗ "О рекламе", пришел к выводу, что в данном случае размещенная заявителем информация является рекламой, хотя объект рекламирования (торговая точка) товаром не является, о ее владельце и продавцах товаров в магазинах реклама также ничего не сообщает. Вместе с тем, суд считает возможным применение в создавшейся ситуации общих норм ФЗ "О рекламе" и ФЗ "О защите конкуренции", поскольку потребители имеют право на получение любой добросовестной и достоверной рекламы.

До 2003 года в Российской Федерации действовал Закон "О сертификации продукции и услуг", который наряду с другими законами ("О защите прав потребителей" в редакции 1996-1999 г.г., "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения") предусматривал обязательность сертификации услуг розничной торговли, проводимую органами Госстандарта России на основании Правил сертификации, принятых постановлением N 61 от 22.08.2000 г. (регистрационный N 2386 от 21.09.2000 г. в Министерстве юстиции России). В связи с принятием Федерального закона от 27.12.2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании" данные акты утратили силу в связи с необязательностью сертификации данного вида услуг по номенклатуре продукции, утвержденной постановлением Госстандарта России от 30.07.2002 г. N 64. Этим объясняется факт произвольного использования в настоящее время заинтересованными лицами в рекламных целях различных терминов, касающихся определения типа предприятий розничной торговли.

Ответчик не указал суду конкретных норм законов, иных нормативных правовых актов, устанавливающих для рекламодателей обязанность определять и правильно указывать типы рекламируемых торговых предприятий на вывесках и в рекламе. Ответчик также не представил суду доказательств того, что распространенная Заявителем реклама предоставила Обществу какие-либо преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности в сфере розничной продажи товаров, не соответствует обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, и, что такая информация причинила или могла причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам или нанесла вред их деловой репутации. Представители сторон и суд такой информацией не располагают.

При указанных обстоятельствах вывод ответчика о недобросовестности рекламы и о том, что она является актом односторонней недобросовестной конкуренции, не может быть признан обоснованным и правомерным.

Суд дал оценку доводам сторон по каждому из выводов Управления, указанным в пункте 1 резолютивной части оспариваемого решения.

1. Ответчик считает заявителя не выполнившим требования статьи 3 Закона N 38-ФЗ, признав недостоверной информацию о гипермаркете по характеристике его как объекта рекламы, указав, что Общество не представило документальных доказательств в опровержение данного вывода.

Согласно пункту 3.2 ГОСТ Р 51773-2001 "Розничная торговля. Классификация предприятий" под термином "гипермаркет" понимается предприятие розничной торговли, реализующее продовольственные и непродовольственные товары универсального ассортимента преимущественно по форме самообслуживания, торговой площадью от 5000 м.кв. По мнению свидетеля П.Е.Т. основными квалифицирующими признаками данного типа торгового предприятия являются торговля продовольственными и непродовольственными товарами в розницу и размер торговой площади (от 5000 м. кв. и выше).

Ответчик считает, что такой квалифицирующий признак как размер торговой площади гипермаркета рекламодателем не соблюден, поскольку зал самообслуживания находится только на 4-ом этаже здания, общая площадь которого по экспликации к поэтажному плану составляет 2836 м. кв, а торговая площадь в данном плане вообще не выделена. В отношении второго признака ответчик нарушений не усматривает.

Представитель заявителя указывает, что гипермаркетом следует считать все здание N 4 по ул. Ч-Гуркина г. Горно-Алтайска, в том числе торговые площади, занимаемые арендаторами торговых точек. Данную точку зрения разделяет и свидетель П.Е.Т. Общая площадь здания по экспликации к поэтажному плану здания составляет 13206,6 м.кв, торговая площадь составляет выше 5000 м.кв. Также заявитель указал, что в настоящее время отделы "Универсальный" - 4 этаж, "Сумки" - 1 этаж, "Обувь", "Одежда" - 2 этаж, "Мебель" - 3 этаж, принадлежащие лично ООО "Р", занимают общую площадь здания в размере 5070 м.кв на 1-4 этажах здания, во всех отделах в форме самообслуживания реализуются в розницу продовольственными (в минимальной части - на втором этаже имеется торговая точка по реализации напитков) и непродовольственные товары универсального ассортимента, чего достаточно для определения его как гипермаркета.

Суд считает, что доводы представителя Общества заслуживают внимания и являются более убедительными, основанными на имеющихся в деле доказательствах и положениях вышеназванного ГОСТ. Суд учел также пояснения свидетеля П.Е.Т. о возможности учета (при отсутствии прямого запрета в законодательстве) при определении торговой площади гипермаркета всей площади торговых помещений здания, в том числе и переданной третьим лицам в аренду.

То обстоятельство, что в договорах с третьими лицами на сдачу торговых площадей в аренду и в головной вывеске на здании ООО "Р" именует здание не гипермаркетом, а торговым центром, не может являться безусловным основанием для признания части информации в рекламе недобросовестной или недостоверной. Не может быть применено к данному делу и налоговое законодательство, ссылки на которое содержатся в решении Управления, поскольку данный спор не касается налоговых вопросов. Других мотивов по данному вопросу ответчик суду не указал.

Управление не указало в оспариваемом решении и в ходе судебных заседаний ни одной нормы закона, позволяющей увязать обязательность применения Обществом в рекламе и при передаче торговых площадей в аренду названных выше ГОСТов, а также признать рекламу гипермаркета Ткацкий 2 ненадлежащей. Поэтому, по данной части рекламной информации к Обществу не может быть применена какая-либо ответственность (статья 38 Закона N 38-ФЗ).

2. Ответчик считает недостоверной рекламой информацию о количестве магазинов, находящихся в гипермаркете Ткацкий 2. В основу данного вывода положен полученный от Общества по запросу Управления список с перечнем арендаторов и нормативно-технические положения ГОСТ Р 51303-99.

Согласно пункту 35 ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" магазин - это специально оборудованное стационарное здание или его часть, предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения и подготовки товаров к продаже.

Общество представило суду сведения о том, что часть торговых площадей здания, разделенных перегородками, сдается по договорам в аренду третьим лицам, в том числе, осуществляющим розничную продажу товаров. Указанные площади называются арендаторами по-разному: и как отделы, и как киоски, и как магазина, а некоторые вообще обходятся без наименования.

Представитель ответчика и свидетель П.Е.Т. считают, что основную массу торговых точек в здании по ул. Ч-Гуркина, 4 нельзя считать магазинами, поскольку в большей степени они являются киосками (пункт 37 ГОСТ Р 51303-99, киоск - оснащенное торговым оборудованием строение, не имеющее торгового зала и помещений для хранения товаров, рассчитанное на рабочее место продавца, на площади которого хранится товарный запас). Представитель заявителя считает, что ответчик не представил убедительных доказательств тому, что в торговых точках, размещенных в здании, находятся исключительно киоски, отделы, а не магазины.

Из содержания ГОСТов следует, что они подлежат применению во всех видах документации и литературы, входящих в сферу работ по стандартизации и (или) использующих результаты этих работ. Ответчик не представил доказательств тому, что данные правила обязательны для заявителя и его арендаторов. По мнению суда, неверное указание заявителем арендаторами типа торгового предприятия на вывесках и в рекламе, равно как и неуказание такой информации, не может повлечь безусловного признания такой информации недостоверной, поскольку в деле не представлено доказательств тому, что такая обязанность следует из нормы закона и ее несоблюдение повлекло или могло повлечь нарушения охраняемых законом прав третьих лиц или причинение им ущерба.

Настаивая на достоверности сведений о наличии в гипермаркете более 200 магазинов, заявитель представил суду договора аренды торговых площадей с арендаторами, которые приобщены к делу. Довод ответчика о том, что такие сведения ему не были представлены в ходе рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе суд во внимание не принимает, поскольку в деле имеются доказательства того, что по запросу Управления Общество представило информацию в здании на 200 мест, пригодных для размещения магазинов, 180 из которых были заняты и эксплуатировались по назначению арендаторами на дату принятия оспариваемого чтения, а 23 были свободными.

Все вышеперечисленные обстоятельства позволяют суду сделать вывод о недостаточной убедительности и обоснованности оспариваемых актов, о недоказанности ответчиком законности принятых решений, что позволяет суду сделать вывод об их несоответствии действующему законодательству и о необходимости признать решение и вынесенное на его основании предписание от 12.11.2007 г. недействительными и нарушающим интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ и пунктом 5 Информационного письма президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 117 от 13.03.2007 г. "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" судебные расходы в сумме 3000 рублей суд относит на ответчика (2000 р.- пошлина по заявлению + 1000 р. пошлина по обеспечительной мере).

Руководствуясь ст.ст. 197-201 АПК РФ, суд решил:

Заявление Общества с ограниченной ответственностью "Р" удовлетворить.

Признать недействительным решение от 12 ноября 2007 года и предписание от 12 ноября 2007 года Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай, вынесенное в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Р", как не соответствующее Гражданскому кодексу Российской Федерации, Федеральным законам N 135-ФЗ "О защите конкуренции", N 38-ФЗ "О рекламе".

Решение в части признания актов недействительными подлежит немедленному исполнению.

Взыскать с Управления федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Р" судебные расходы в сумме 3000 руб. 00 коп. (три тысячи руб. 00 коп.).

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск).