Решение Арбитражного суда Республики Алтай от 16 ноября 2009 г. N А02-456/2009 Заявленные требования удовлетворены частично, поскольку ответчик, не оспаривая факт осуществления расчетов с истцом за потребленную электроэнергию по регулируемому тарифу на день выявления факта ее безучетного потребления и по нерегулируемому тарифу, из расчета доли поставки по регулируемым тарифам, действующим на день выявления безучетного потребления, не представил нормативного обоснования своих доводов (извлечение)

Решение Арбитражного суда Республики Алтай от 16 ноября 2009 г. N А02-456/2009
(извлечение)

ГАРАНТ:

См. Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29 июня 2010 г. по делу N А02-456/2009

См. Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 октября 2010 г. N ВАС-14319/10

См. Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2010 г. N ВАС-14319/10

См. Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2010 г. N 07АП-380/10

Арбитражный суд Республики Алтай рассмотрел в судебном заседании 9-13 ноября дело по иску открытого акционерного общества "А", к открытому акционерному обществу "А1931" о взыскании 12280133 руб. 82 коп.

Суд установил:

Открытое акционерное общество "А" в (далее по тексту - ОАО "А") обратилось 17 апреля 2009 года в суд с иском к открытому акционерному обществу "А1931" (далее ОАО "А1931") с привлечением в качестве третьего лица без самостоятельных требований муниципального унитарного предприятия "Г" (далее МУП - "Г") о взыскании задолженности по оплате в особом порядке стоимости безучетного потребления электроэнергии в сумме 12500 руб. 00 коп.

В исковом заявлении указано, что при проверке приборов учета, установленных у ответчика по адресу г. Горно-Алтайск, сотрудниками МУП "Г" была установлена коммерческая неисправность электросчетчиков N 053146405 (нарушена пломба госповерителя) и N 018365 (истек срок службы счетчика - 1972 г., пломба госповерителя 2005 г. нарушена), что подтверждается актами о безучётном потреблении от 17 февраля 2009 г. и материалами экспертизы, проведенной в Экспертно-криминалистическом центре МВД РА (заключение эксперта N 363 от 18.03.2009).

В соответствии с пунктом 7.4 договора за безучётное потребление энергии покупатель обязан оплатить полученную электрическую энергию исходя из расчетного потребления 1035 кВт/ч за 24 часа в сутки за период с 17.08.2008 по 24.03.2009 г. в количестве 4391400 кВт/ч, что составляет 11719483,76 руб.

Исковые требования основаны на положениях статей 210, 309, 539, 543, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации и Правилах функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее Правила N 530).

В предварительном судебном заседании 6 мая 2009 истец увеличил цену исковых требований до суммы перерасчета безучетного потребления электроэнергии - 1719483,76 руб. Уточнение цены иска принято судом на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением от 17 июня 2009 суд по ходатайству ответчика приостановил производство по делу и назначил трасологическую экспертизу, которую поручил ООО "Э". Перед экспертом были поставлены вопросы: Нарушена или нет целостность пломб госповерителя и контрольной ленты-пломбы на корпусах приборов учета; имеются ли на внутренних механизмах счетчиков признаки внешнего вмешательства и нарушения их работы?

Согласно заключению эксперта ООО "Э" П.С.Ф. от 30.07.2009 N 9/09 целостность пломб госповерителя и контрольной ленты-пломбы на приборах учета N 053146405 и N 019365 нарушена при проведении досудебного исследования (заключение эксперта N 363). Входные отверстия пломб имеют следы отжима. На внутренних механизмах электросчетчиков признаков внешнего вмешательства не обнаружено.

Ответчик отзывом от 04.08.2009 иск не признал, указав на следующие обстоятельства:

- истец не доказал, что на приборах учета отсутствовали пломбы продавца, т.к. в актах от 17.02.2009 описано содержание пломб, указанных в акте от 19.12.2007;

- истец не доказал, что на приборах учета в момент проверки 17.02.2009 отсутствовали пломбы госповерителя. В акте экспертизы от 18.03.2009 и в экспертном заключении от 30.07.2009, что на пломбах обнаружены оттиски плашек пломбировочных тисков госповерителя;

- в пункте 7.4 договора имеется исчерпывающий перечень оснований того, что признается безучетным потреблением. Истец не представил доказательств того, что ответчик допустил нарушение любого из этих оснований;

- согласно экспертным заключениям на обоих приборах учета имелись ленты-пломбы с номерами 029257, 1258095, 1258079 и датой установки 17.05.2006, и истец не доказал, что они были сорваны на момент проверки 17.02.2009.

В судебном заседании 12 августа ответчик указал, что из расчета безучетного потребления подлежит исключению потребление электроэнергии субабонентами: ОАО "Р", АКБ "Н", Отдел ФМС по РА, доп. офис Отделения Сбербанка N 8558 и других. Из них ОФМС и ОСБ имеют отдельные договоры с ОАО "А".

25 августа ответчик представил дополнительные возражения, в которых указал, что акты осмотра приборов учета от 17.02.2009 не соответствуют требованиям пункта 152 Правил розничных рынков: нет сведений о договоре энергоснабжения, отсутствует адрес абонента, не указано место выявления нарушения. Отсутствуют описания приборов учета; не указана дата предыдущей проверки; отсутствуют объяснения потребителя. Аналогичные нарушения имеются и в актах от 25.02.2009.

Истец в судебном заседании 28.08.2009 представил новый уточненный расчет, согласно которому безучетное потребление за период с 17.08.2008 по 31.12.2008 составляет 3378240 кВт/ч на сумму 8054126,84 руб., за период с 01.01.2009 по 17.02.2009 - 384017 кВт/ч на сумму 1024839,67 руб. и за период с 17.02.2009 по 24.03.2009 - 629143 кВт/ч на сумму 1679016,06 руб., с учетом полученной от ответчика платы за электроэнергию задолженность составляет 10757982,57 руб.

Данное уточнение было принято судом к рассмотрению. 04.09.2009 истец заявил ходатайство об увеличении цены иска до 13546781,16 руб. с учетом применения нерегулируемого тарифа, а в судебном заседании 10.09.2009 уменьшил эту сумму до 12280133,82 руб.

По расчету от 04.09.2009, представленному третьим лицом, стоимость безучетного потребления электроэнергии (за вычетом мощности субабонентов) составила 10616233,40 руб. Суд принял уточнение цены иска к рассмотрению в сумме 12280133,82 руб.

Ответчик представил свой контррасчет, согласно которому исходя из мощности токоприемников и расчетного периода иска с 17.08.2008 по 24.03.2009 потребление электроэнергии максимально составляет за 197 рабочих дней по 24 часа 3863700 кВт/ч на сумму 6211930,93 руб. (за вычетом оплаченных в этом периоде 991247 кВт.). При этом ответчик настаивал на том, что оснований для оплаты электроэнергии по пункту 7.4 договора не имеется.

По ходатайству ответчика суд приостановил производство по делу и назначил дополнительную судебную экспертизу для решения вопроса: Возможно или нет после проведенного досудебного исследования (заключение эксперта N 363) сделать категоричный вывод о том, кем нарушена целостность представленных на экспертизу пломб (наличие или отсутствие механических повреждений, следов обжима, других веществ), существовавших до проведения досудебного исследования (экспертиза N 363).

По заключению экспертов от 29.09.2009 N 94/09 дать ответ в категоричной форме на поставленный судом вопрос не возможно, так как экспертом (заключение N 363) исследование проведено с использованием разрушающих методов. Не возможно также утверждать, что представленные счетчики первоначально были опломбированы этими пломбами.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основании распоряжения председателя первого судебного состава от 06.10.2009 произведена замена судьи.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду пункт 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

В предварительном судебном заседании 27.10.2009 представители лиц, участвующих в деле, заявили о том, что все доказательства, на которых истец основывает свои требования, а ответчик возражения раскрыты.

Истец настаивает на удовлетворении иска в сумме 12280133,82 руб. из расчета, основанного на пункте 7.4 договора N Ц053 от 01.01.2007: мощность токоприемников 1012,5 кВт/ч (за вычетом мощности токоприемников субабонентов: ОСБ N 8558 и отдел ФМС по РА - 22,5 кВт/ч), 24 часа работы в сутки, 184 дня за период с 17.08.2008 по 17.02.2009, доля электроэнергии по регулируемой цене (2,26164 руб.) 76,237%, нерегулируемая цена 2,6605904 руб., всего 4471200 кВт/ч на сумму 12432629 руб., а также за период с 17.02.2009 по 24.03.2009 (на дату принятия расчетных приборов к коммерческому учету) 850500 кВт/ч на сумму 2365101 руб. Из суммы безучетного потребления исключена сумма платежей, произведенных ответчиком на день рассмотрения дела - 2517596,18 руб. Итого: сумма безучетного потребления - 12280133,82 руб.

Основанием для расчета являются акты проверки приборов учета электрической энергии от 17.02.2009, составленные представителем МУП "Г" Ч.А.А. и представителем ОАО "А1931" К.В.Я., который на момент проверки исполнял обязанности ответственного за электрохозяйство на основании приказа N 49 от 21.12.06. Факт нарушения целостности пломб госповерителя и повторной наклейки контрольных пломб-лент на счетчиках N N 019365 и 053146405 дополнительно подтвержден заключением экспертизы N 363 от 18.03.2009. Согласно актам от 24 марта 2009 новые приборы учета были установлены ответчиком, опломбированы представителями МУП "Г" и приняты к коммерческому учету. В материалах судебной экспертизы (заключение N 69/09 от 30.07.2009) не отрицается факт повреждения пломб и пломбировочной проволоки, что свидетельствует об их срыве.

Представители ответчика отрицают факт безучетного потребления, указывая на следующие обстоятельства:

- акты от 17.02.2009 по форме и содержанию не соответствуют требованиям пункта 152 Правил N 530;

- экспертиза 18.03.2009 произведена с нарушением, т.к. без согласия собственника исследование пломб произведено разрушающим способом, без фиксации хода исследования, без применения необходимых методик исследования пломб, в связи с чем судебная экспертиза не имела возможности установить имело ли место нарушение пломб и кем оно было произведено;

- в период с 17 февраля по 24 марта истец сознательно затягивал принятие счетчиков к коммерческому учету, что подтверждается актами от 18.02.2009, 25.02.2009, 11.03.2009, 18.03.2009, поэтому требование об оплате за безучетное потребление в этот период не основательно;

- потребление субабонентами ОСБ N 8558 и ОФМС по РА составляет по справкам, которые они представили в материалы дела - 99,7 кВт/ч, а не 22,5 как указано в перечне установленного оборудования.

В судебном заседании 9 и 13 ноября представители лиц, участвующих в деле, подтвердили свои требования и возражения. По ходатайству представителей ответчика суд допросил 9.11.2009 в качестве свидетеля К.В.Я., который пояснил, что в период с 17.08.2008 по 25.03.2009 исполнял обязанности ответственного за электрохозяйство. Свидетель подтвердил, что акты от 17, 18 и 25 февраля, 24 марта 2009 года подписаны им, но ему никто не разъяснял, что он может составить возражение по этим актам. Сотрудник МУП "Г" просил его только удостоверить факт проверки приборов учета, опломбирования щита, снятия старых счетчиков и направление их на экспертизу, установку и пломбирование новых счетчиков.

Суд заслушал пояснения эксперта П.С.Ф., который пояснил, что не может дать однозначный ответ о принадлежности исследуемых частей пломб к приборам учета, указанным в материалах дела и представленных на экспертизу.

Эксперт пояснил, что попытка восстановления места нахождения пломбировочной проволоки в теле пломбы получилась только на пломбе с оттисками AT 05 Ст / П., представленные на экспертизу части пломбировочной проволоки имеют следы перекуса, а входные отверстия имеют следы давления примерно до середины тела пломбы.

На второй пломбе с оттисками СТ 06 СП /III уложить части проволоки не представилось возможным, также имеются следы давления на тело пломбы у каждого из двух входных отверстий.

Но в связи с нарушением методик досудебного исследования пломб дать однозначный ответ: когда и кем были повреждены пломбы не возможно.

В судебном заседании 13.11.2009 ответчиком и третьим лицом были представлены схемы энергохозяйства ОАО "А1931", утвержденные директором ОАО "А1931" в 2005 и 2008 годах.

Согласно пояснениям представителя третьего лица ответчик имеет возможность посредством переключения рубильников на ТР 400 и ТР 630 осуществлять учет полученной электроэнергии на все энергохозяйство через один и/или два электросчетчика, в связи с чем, статистический анализ энергопотребления возможен только путем снятия показаний с обоих счетчиков, допущенных к коммерческому учету.

Согласно справке ответчика от 12.11.2009 объем энергопотребления изменился и составляет 754,6 кВт/ч, так как такие объекты как ЧП "Г" (70,4 кВт/ч), РММ (46 кВт/ч) и некоторые другие в настоящее время не функционируют. Кроме этого, приказом от 01.04.2008 из перечня электрооборудования исключено оборудование суммарным энергопотреблением 222,5 кВт/ч.

Представитель МУП "Г" поддерживает требования истца о применении к ответчику правил о расчетах в особом порядке за безучетное потребление. Ответчик самовольно, без согласования с сетевой организацией и продавцом осуществляет перепродажу электроэнергии своим абонентам, не предоставляет сведений о количестве фактически потребленной ими энергии и состоянии расчетов с ними. Сведения о мощности токоприемников, указанные в приложении N 2 к договору N Ц053 не соответствуют действительности, но в связи с тем, что ответчик с момента заключения договора до выявления факта некоммерческого учета не предоставил иных сведений, расчет за безучетно потребленную электроэнергию должен быть произведен по правилам пункта 7.4 договора.

Представитель третьего лица поддерживает доводы истца о невозможности применения к ответчику правил расчета безучетного потребления, предусмотренных положениями пункта 145 Правил N 30, поэтому, по ее мнению, должны применяться правила, установленные договором.

После всех вышеуказанных изменений цены иска, истец в судебном заседании настаивает на удовлетворении иска в сумме 12280133,82 руб.

Представители ответчика в судебном заседании отрицают основание для применения особого порядка расчетов, предусмотренного пунктом 7.4 договора N Ц053.

В дополнение к ранее изложенным возражениям, представители ответчика указывают на следующие обстоятельства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент отвечает только за обеспечение надлежащего технического состояния эксплуатируемых электрических сетей, приборов и оборудования. Перед экспертом Л.С.А не ставился вопрос о возможности воздействия на сами приборы учета. Согласно заключению судебной экспертизы от 30.07.2009 N 69/09, проведенной ООО "Э", на внутренних механизмах электросчетчиков признаков внешнего вмешательства и нарушения их работы не обнаружено. Таким образом, факт необеспечения покупателем надлежащего технического состояния приборов учета истцом не доказан.

Ответчик полагает, что истец не доказал факта отсутствия пломб госповерителя на момент проверки 17.02.2009, так как в самом акте наличие пломб отражено, а нарушение "целостности пломб" в силу пункта 7.4 договора относится к такому условию как "другие нарушения, влияющие на правильность показаний счетчика". Поскольку в экспертном заключении N 363 не содержится сведений о техническом состоянии самих электросчетчиков, а в судебном экспертном заключении N 69/09 от 30.07.2009 указано на отсутствие следов механического воздействия на приборы учета, нет оснований для применения особых расчетов по п. 7.4 договора.

Исходя из буквального толкования договора в соответствии с требованиями статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, в понятии толкового словаря В.Даля под словом "срыв" понимается - рвать долой, взять оторвав, сдирать, стаскивать силой, сдернуть. Поскольку на момент проверки пломбы были на месте, нельзя говорить об их срыве.

В соответствии с пунктом 152 Правил N 530 по факту безучетного потребления должен быть составлен акт "о неучётном потреблении электрической энергии", который должен содержать обязательные сведения по перечню указанному в данном Положении и который является единственным основанием для расчетов в особом порядке. Поскольку акты от 17 и 25 февраля таким требованиям не отвечают, они в силу ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются недопустимыми доказательствами.

Досудебная экспертиза проведена с нарушением требований статьи 24 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", поскольку представителю ОАО "А1931" не было предоставлено возможности ставить вопросы перед экспертом, присутствовать при проведении экспертизы, что лишает заключение этого эксперта доказательственного значения.

Изучив материалы дела, оценив представленные участниками процесса доказательства, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд считает, что иск подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Согласно пункту 139 Положения N 530 гарантирующий поставщик, энергосбытовая организация, сетевая организация, потребители, а также производители (поставщики) электрической энергии определяют порядок проектирования, монтажа, приемки в эксплуатацию, технического обслуживания и эксплуатации приборов учета, перечень имеющихся приборов учета, используемых в целях определения обязательств, а также порядок снятия показаний и расчета на их основании объемов принятой (отпущенной) электрической энергии в соответствующих договорах об осуществлении технологического присоединения, оказания услуг по передаче электрической энергии, энергоснабжения или купли-продажи (поставки) электрической энергии.

В соответствии с пунктами 151, 152 Положения N 530 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе и сетевые организации, вправе проводить проверки соблюдения потребителями условий заключенных договоров, определяющих порядок учета поставляемой электроэнергии, а также наличия оснований для потребления электрической энергии. Аналогичное положение содержится в договоре N Ц053 от 01.01.2007.

Согласно пункту 155 Положения N 530 объем бездоговорного потребления электрической энергии, за исключением случаев, предусмотренных данным Положением, определяется за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где осуществляется бездоговорное потребление электрической энергии.

Как следует из материалов дела, 01.01.2007 между сторонами заключен договор энергоснабжения N Ц053, по условиям которого истец обязался подавать электрическую энергию ответчику, а последний обязался принимать и оплачивать её.

В соответствии с пунктом 3.1.11 договора N Ц053 покупатель обязан обеспечивать беспрепятственный периодический доступ уполномоченных представителей истца (продавца по договору) и/или сетевой организации (МУП "Г) к приборам учета для цели проверки условий их эксплуатации и сохранности, снятия контрольных показаний.

В соответствии с пунктом 3.1.6 договора покупатель обязуется обеспечивать за свой счет замену и проверку приборов учета энергии, в том числе измерительных трансформаторов тока и напряжения в установленные для эксплуатации приборов сроки.

Пунктом 5.2 договора предусмотрено, что для учёта электроэнергии должны использоваться средства измерения, типы которых утверждены Госстандартом России, внесены в Госреестр средств измерений, с действующим клеймом госповерителя. Средства учёта электроэнергии и контроля качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений. Опломбированию подлежат электросчетчики, трансформаторы тока, вторичные цепи учета, а также коммутационные аппараты, расположенные до приборов учета.

Подпунктом г) пункта 3.1.9 договора установлена обязанность покупателя незамедлительно сообщать продавцу и сетевой организации обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе расчетных приборов учета

Пунктом 3.1.7 договора установлена обязанность покупателя в письменной форме согласовывать с продавцом и сетевой организацией подключение (присоединение) к собственным сетям электроприёмников субабонентов.

Пунктом 3.1.13 договора установлена обязанность покупателя в письменной форме в семидневный срок извещать продавца и сетевую организацию обо всех изменениях, связанных влияющих на надлежащее исполнение договора, с предоставлением соответствующих документов.

Пунктом 7.4 договора стороны предусмотрели ответственность покупателя, наступающую при безучетном потреблении электроэнергии. Под безучетным потреблением стороны признают: повреждение приборов учета (нарушение целостности корпуса, клеммной крышки, разбито или отжато смотровое стекло), срыв пломб, установленных в соответствии с пунктом 5.2 договора, искусственное торможение диска и другие нарушения, влияющие на правильность показаний счетчика или дающие возможность снижать показания счетчика; самовольное (без письменного согласия продавца) подключение токоприемников к сетям продавца; истечение срока госповерки счетчиков и измерительных трансформаторов; потребление энергии при использовании не принятых на коммерческий учет (не расчетных) приборов учета, либо отсутствие приборов учета.

При выявлении случаев безучетного потребления энергии составляется акт о неучтенном потреблении, на основании которого продавец вправе предъявить к оплате, а покупатель обязан оплатить стоимость безучетного потребления энергии.

Расчет в этом случае производится путем произведения установленной мощности токоприёмников и числа часов (24 часа в сутки) периода безучетного потребления энергии со дня последней замены расчетных приборов учета или проверки персоналом продавца приборов учёта.

Приложением N 2 к договору является перечень установленного электрооборудования, находящегося в работе в ОАО "А1931" по состоянию на 01.01.2007, подписанный ответственным за электрохозяйство К.В.Я. и утвержденный генеральным директором. Согласно приложению суммарная мощность токоприемников составляет 1035 кВт/ч и 190440 кВт/ч в месяц (с учетом 8 часового рабочего дня и 23 рабочих дней).

Согласно актам от 17 февраля 2009 года, при проверке приборов учета, установленных у ответчика по адресу: г. Горно-Алтайск, сотрудником МУП "Г" Ч.А.А. с участием ответственного за энергохозяйство ОАО "А1931" К.В.Я. была установлена коммерческая неисправность электросчетчиков N 053146405 (нарушена пломба госповерителя - расковыряна) и N 018365 (истек срок службы счетчика 1972 г. пломба госповерителя 2005 г. нарушена - расковыряна).

Согласно двухстороннему акту от 18.02.2009 с участием тех же представителей был опломбирован щит учета для дальнейшей проверки независимыми специалистами. 25 февраля 2009 года составлены два акта с участием представителей продавца, сетевой организации и покупателя, согласно которым подтверждены факты, указанные в актах от 17.02.2009.

18 марта 2009 года комиссией, в состав которой вошли представители сетевой организации, продавец, покупатель и госинспектор государственного территориального отдела по Энергонадзору, произведено снятие указанных приборов учета, которые помещены в коробку, опломбированную пломбами-лентами и бумажными лентами с печатями и подписями членов комиссии. В тот же день приборы учета сотрудником МУП "Г" были переданы на экспертизу в ЭКЦ МВД РА. Перед экспертом представителем сетевой организации был поставлен вопрос: нарушена ли целостность пломб госповерителя на корпусе электросчетчиков и контрольных лент пломб на корпусах приборов учета.

Согласно заключению эксперта ЭКЦ МВД РА Л.С.А. от 18.03.2009 N 363 свинцовая пломба, закрепленная на корпусе прибора учета электрической энергии типа СА4У-И672М N 019365, первоначально имела два входных отверстия. В последствии ее целостность и целостность пломбировочной проволоки были нарушены. Образовано одно входное отверстие, а второе замаскировано и совершен вторичный обжим. Контрольная лента-пломба наклеена повторно. На приборе учета электрической энергии типа СА4У-И672М N 053146405 была нарушена целостность свинцовой пломбы и целостность пломбировочной проволоки. Концы пломбировочной проволоки вставлены во входные отверстия и залиты маскирующим веществом, похожем на полимер. Контрольная лента пломба наклеена повторно.

Результаты экспертизы были получены сетевой организацией и переданы продавцу по договору N Ц053.

24 марта 2009 года ответчик произвел замену изъятых приборов учета на другие электросчетчики 1 класса точности, которые согласно двухсторонним актам (с участием представителей сетевой организации и покупателя) были опломбированы и приняты к коммерческому учету.

В соответствии с пунктом 7.4 договора при срыве пломбы на приборах учета энергоснабжающая организация имеет право производить расчеты за потребленную электрическую энергию расчетным путем.

Доводы ответчика о том, что под срывом пломбы понимается только ее отсутствие на момент проверки, суд считает не обоснованными. Оценивая в совокупности акты от 17 и 25 февраля 2009 года, акты экспертизы N 363 и N 69/09, пояснения эксперта П.С.Ф., суд соглашается с мнением истца о том, что пломбы с пломбировочной проволоки или пломбировочная проволока из пломб были сдернуты с силой. Следовательно, в соответствии с процитированным представителем ответчика словарем В. Даля, означает "срыв". Этот двойной глагол может употребляться как в настоящем, так и в прошедшем времени.

Исходя из буквального толкования договора в соответствии с требованиями статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд считает, что нарушения, являющиеся основанием для расчетов за электроэнергию в особом порядке, могли быть допущены покупателем электроэнергии только в прошедшем времени и выявлены в настоящем.

В обоих экспертных заключениях подтверждаются обстоятельства, изложенные в актах проверки от 17.02.2009 (свинцовые пломбы госповерителя со стороны входных отверстий на указанных приборах учета были расковыряны и залиты маскирующим веществом, предположительно полимером). Суд не соглашается с доводами ответчика о том, что акты от 17 и 25 февраля 2009 являются недопустимыми доказательствами. Отсутствие в этих актах отдельных сведений, предусмотренных пунктом 152 Правил розничных рынков, не лишает их доказательственной силы.

Допрошенный судом в качестве свидетеля К.В.Я., избранный общим собранием акционеров директором ОАО "А1931" 10.09.2009, подтвердил, что эти акты составлены в момент проверки приборов учета, установленных по месту нахождения организации ответчика, принадлежащих ответчику, призванных обеспечивать учет полученной электрической энергии от продавца - ОАО "А" по сетям МУП "Г"; о том, что свидетель участвовал в проверке, подтвердил свою подпись на актах; о том, что проверка проводилась уполномоченным представителем сетевой организации Ч о том, что 18.03.2009 были сняты эти же электросчетчики, описаны, опечатаны и переданы на экспертизу.

Пунктом 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6, пунктом 5.2 договора установлена ответственность потребителя за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям.

С учетом указанных правовых норм и условий договора энергоснабжения суд считает, что обязанность содержать в исправности приборы учета и оборудование электрической энергии, а также соблюдать установленный режим потребления энергии, лежит на покупателе электроэнергии - ответчике по настоящему делу.

В связи с этим суд считает несущественными также доводы представителей ответчика о том, что К.В.Я. не понимал значения подписания актов от 17, 18 и 25 февраля, 18 и 24 марта 2009 года, так как по образованию является инженером-механиком по специализации механизация сельского хозяйства; не является специалистом в области трасологии и юриспруденции, поэтому не мог определить были ли пломбы госповерителя на момент проверки (17.02.2009) поврежденными; ему не было разъяснено право на представление возражений по подписанным актам.

В материалах дела имеется приказ о назначении К.В.Я. ответственным за энергохозяйство ОАО "А1931" за N 49 от 21.12.06, из которого следует, что он проходил обучение и проверку знаний в Энергонадзоре и на момент проверки 17.02.2009 г. должен был иметь значительный опыт совместной работы с представителями сетевой и энергоснабжающей организаций.

Кроме этого, исходя из положений статьи 402 Гражданского кодекса Российской Федерации, компетентность работника или ее отсутствие при исполнении им служебных обязанностей не освобождают организацию от ответственности по своим обязательствам.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждая сторона должна доказать обстоятельства, на которых она основывает свои требования и возражения.

Ответчик не представил доказательств того, что он обеспечил невозможность доступа посторонних лиц к приборам учета, не представил доказательств сохранности пломб госповерителя и ленты пломбы сетевой организации на приборах учета. А оспаривание представленных истцом актов путем указания на отдельные несущественные обстоятельства, не лишает эти документы доказательственного значения, поскольку совокупность обстоятельств, исследованных судом, свидетельствует о срыве пломб госповерителя и лент пломб сетевой организации на приборах учета, находящихся в ведении и под контролем ответчика.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что в период с момента выявления нарушения 17.02.2009 ответчик не обеспечил замену счетчиков 2 класса точности на счётчик класса точности "1" вопреки пункту 141 Правил N 530.

Доказательств своевременного приобретения таких счетчиков и уведомления сетевой организации о готовности произвести соответствующую замену счетчиков ответчик не представил, следовательно, не подтвердил надлежащими доказательствами вину истца в невозможности своевременной замены приборов учета.

Таким образом, суд считает, что период безучетного потребления электроэнергии обоснованно рассчитан истцом с 17.08.2008 по 24 марта 2009 года.

При установленных судом основаниях для применения правил определения количества потребленной без учета электроэнергии, требования истца о применении правил расчета количества потребленной энергии подлежат удовлетворению только частично.

Пунктом 7.4 договора предусмотрены особые условия внесения оплаты за потреблённую электрическую энергию по установленной мощности токоприёмников покупателя с учётом их работы в течение 24-х часов в сутки, со дня последней замены или технической проверки измерительного комплекса средств учёта энергии по день устранения нарушения.

Как следует из материалов дела и ответчиком не доказано иное, изменения в мощности токоприёмников (изменения к приложению N 2 договора N Ц053) ответчик продавцу не направлял и с МУП "Г" не согласовывал.

В соответствии с пунктом 11.1 договора все изменения в договор, включая его приложения, подлежат обязательному согласованию путем подписания одного документа обеими сторонами.

Согласно приложению N 2 от 01.01.2007 мощность токоприёмников на объектах ОАО "А1931", включая субабонентов, составляет 1035 кВт/ч.

В процессе предварительной подготовки дела к судебному разбирательству истец исключил расчетную мощность токоприёмников двух субабонентов ответчика - ОСБ N 8558 и Отдел ФМС по РА (22,5 кВт/ч), с которыми у него заключены отдельные договоры поставки электроэнергии, и за расчетную мощность установил 1012,5 кВт/ч.

Оценивая волеизъявление сторон в части расчета объема энергопотребления, из которого рассчитывается мощность токоприёмников за период безучётного потребления, суд считает, что положение пункта 7.4 договора (24 часа в сутки за весь период) не соответствовало приложению N 2 к договору. Согласно приложению мощность токоприёмников рассчитана из расчёта 8 часов работы в течение 23 дней в месяц.

Принимая во внимание, что в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых является навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него (экономически или технологически не обоснованных) и/или прямо не предусмотренных федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти, суд считает, что расчет должен производиться применительно к положениям пункта 147 Правил N 530, то есть исходя из мощности токоприёмников и часов их работы.

В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Из содержания названной статьи Кодекса следует, что юридические лица свободно согласовывают условия договора, и никто из них не имеет преимущественных прав, если иное не установлено законодательством.

Более того, предусмотренный статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации принцип свободы должен применяться с учетом принципа равенства (пункт 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) и принципов разумности и добросовестности (пункт 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации) участников регулируемых отношений.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд считает допустимым расчёт безучётного потребления электроэнергии определить исходя из мощности токоприемников 1012,5 кВт/ч за 12 часов работы. В связи с тем, что на большинстве объектов согласно справкам субабонентов рабочий день составляет 12 часов, а на таких объектах как котельная и ООО "Р" (210,5кВт/ч + 300 кВт/ч) режим работы ежедневный без выходных дней, расчетный период с 17.08.2008 по 24.03.2009 должен составлять 219 дней, или 2660850 кВт/ч.

В соответствии с пунктом 6.1 договора N Ц053 и положениями пунктов 4, 106 и 109 Правил N 530 стоимость электрической энергии, поставляемой по регулируемой и нерегулируемой цене, определяется в соответствии с разделом VII Правил N 530 и Правилами определения стоимости электрической энергии, утвержденными приказом ФСТ от 21.08.2007 N 166-э/1, в зависимости от того к какой группе покупателей относится контрагент по договору купли продажи электроэнергии.

Суд считает не обоснованными доводы представителей ответчика о том, что тариф на электроэнергию при расчетах в особом порядке должен определяться разделом 7 договора, а поскольку он договором не установлен, то только по регулируемым тарифам. Ответчик, не оспаривая факт осуществления расчетов с истцом за потребленную электроэнергию по регулируемому тарифу на день выявления факта безучетного потребления 2,26164 руб. за 1 кВт/ч и по нерегулируемому тарифу 2,6605904 руб. за 1 кВт/ч, из расчета доли поставки по регулируемым тарифам 76,237% действующим на день выявления безучетного потребления, не представил нормативного обоснования своих доводов.

Таким образом, стоимость безучетного потребления электроэнергии ответчиком за указанный период составит по регулируемым тарифам 5413668,66 руб. (2660850 кВт/ч х 76,237%) х 2,26164 руб. х 1,18 (НДС); по нерегулируемым тарифам 1985096,84 руб. (2660850 кВт/ч х23,763%) х2,6605904 руб. х 1,18 (НДС), итого: 7398765,50 руб.

Поскольку истец принял к вычету стоимость оплаченной ответчиком электроэнергии в сумме 2517596,18 руб. (платежные поручения N 91 от 09.09.2008; N 378 от 01.11.08.; N 422 от 28.11.08; N 464 от 25.12.08; N 6 от 15.01.2009; N 19 от 11.02.09; N N 40 и 41 от 7.04.09; N 42 от 08.04.09; N 68 от 15.05.2009) подлежит принудительному взысканию с ответчика 4881169 руб. 32 коп.

В связи с тем, что при увеличении цены иска истцу была предоставлена отсрочка уплаты госпошлины, в соответствии со статей 102 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на основании статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации госпошлина подлежит взысканию в доход федерального бюджета от цены иска 12280133,80 руб. в сумме 72400,70 руб. (72900,70 - 500).

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации госпошлина, начисленная от суммы необоснованно заявленной части иска, относится на истца и подлежит взысканию в федеральный бюджет, а от суммы взыскиваемой с ответчика, 500 руб. подлежит возмещению в пользу истца, а в остальной части взысканию в федеральный бюджет.

Руководствуясь статьями 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд решил:

Исковые требования открытого акционерного общества "А" в лице филиала "Горно-Алтайский" удовлетворить частично.

Взыскать с открытого акционерного общества "А1931" в пользу открытого акционерного общества "А" задолженность за потребленную без учета электроэнергию в сумме 4881169 руб. 32 коп. и возмещение расходов по госпошлине 500 руб., всего 4881669 руб.32 коп. (Четыре миллиона восемьсот восемьдесят одну тысячу шестьсот шестьдесят девять рублей 32 коп.).

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "А1931" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 28979,65 руб. (Двадцать восемь тысяч девятьсот семьдесят девять рублей 65 коп.)

Взыскать с открытого акционерного общества "А" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 43421,05 руб. (Сорок три тысячи четыреста двадцать один рубль 05 коп.)

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) через Арбитражный суд Республики Алтай.